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Difusión de video
12/08/2010 01:40
primero les presento lo sucedido,existe un video de un chico de 17, ahora ya tiene 18. resulta q ese video fue grabado por el ordenador mientras el chateaba con una chica por la web cam, en este video se ve al chico masturbandose, esta chica con la que chateaba, en el momento del video con 15 años, y ahora con 16. ese video fue hecho sin el concentimiento del chico, y ahora el chico se entera q lo pasan por el blootuth del movil. este chico puede hacer algbueno agradeceria mucho algun consejo, muchas gracias
12/08/2010 02:32
país?
13/08/2010 18:30
explicate mejor.......
18/08/2010 21:04
en españa. la cuestion es que se masturbo por la web cam la chica lo grabo con el movil y ahora el se entera de que el video lo tienen otras personas, se lo paso por blotooth.

muchas gracias
19/08/2010 00:18
Si la chica ha difundido el vídeo sería autora de un delito de revelación de secretos con la agravación correspondiente por la naturaleza sexual de la grabación (art. 197.3 CP y 193.5 CP) En cualquier caso, al ser menor se le aplicaría la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Los que transfieran o compartan ese archivo, si son conocedores de su origen ilícito podrían ser castigados de acuerdo con el art. 197.3 párr.2ª. CP.

Se puede exigir indemnización por daños y perjuicios resultados del delito.

El chico tendría que interponer la denuncia de estos hechos en la comisaria de Policía o el Juzgado.

Ahora bien, se me ocurre que como respuesta podrían denunciar al chico por un delito de exhibicionismo obsceno (art. 185 CP) En definitiva, a ese chico le conviene pedir asesoramiento a un abogado antes de tomar una decisión.

Estudiante de Derecho.
21/08/2010 09:44
Teniendo en cuenta que el chico tenía 17 años, ¿no se podría considerar que la chica es culpable también del 189.1 CP (producción y distribución de pornografía infantil) y aquellos que posean el video del 189.2 CP (tenencia para uso propio de ese material)?
21/08/2010 11:23
Hola jalm250.

En mi opinión, depende de si el chico sabía si estaba siendo grabado o no. En su primer mensaje dice que no consintió la grabación, pero no nos dice si lo conocía.

Si el chico no sabía que estaba siendo grabado no podemos subsumir la conducta de la chica en el 181.1 CP, puesto que su indemnidad sexual no puede quedar afectada si desconoce que está siendo grabado. De esta manera, el único bien jurídico que estaría siendo dañado es la intimidad. Esta es opinión de, entre otros, Fermín Morales Prats.

Estoy de acuerdo con usted en que quienes posean el vídeo podrían ser castigados conforme al 189.2 CP.

Estudiante de Derecho.
21/08/2010 13:51
Hola DDavid20, gracias por su respuesta.

El 189.1 CP admite una pluralidad de modalidades. Aunque según el criterio que menciona no se la pueda culpar por crear o producir el material, el dolo en la distribución, exhibición, etc., del 189.1 b) CP parece indiscutible, ¿no lo cree? Rutinariamente se condena a personas que no han tenido nada que ver con la producción del material pero que sí lo han distribuido de una forma dudosamente dolosa por el 189.1 b) CP, así que en su caso parece muy claro.

Por otra parte, el criterio que menciona para considerar si se ha dañado la indemnidad sexual del menor me parece razonable, pero dificilmente armonizable con la intención del Legislador. Si alguien no daña la libertad e indemnidad sexual del menor al grabar esas imágenes sin su consentimiento pero tampoco su conocimiento, ¿cómo se puede argumentar que sí se daña ese mismo bien jurídico al a) distribuir a terceros ese material sin conocimiento del menor (189.1 b CP), b) poseer para uso propio el material, también sin conocimiento del menor (189.2 CP)?

En ambos casos, según ese criterio, entiendo que el bien jurídico dañado podría ser la intimidad, pero esos no son los bienes jurídicos que se pretenden proteger mediante el 189 CP.
21/08/2010 19:36
David20:

Tu exposición ha sido muy buena, pero yo sí entiendo que la chica comete un delito del art. 189.1 a) y b), ya que no es necesario que el menor sea consciente de que lo graban para que se dé el tipo por cumplido.

Incluso hilando fino, se podría intentar contemplar la agravante del art. 189.3 f), pues la chica, al ser su amiga y tener la confianza del chico se podría poner en una posición de garante.

También se ha de contemplar el delito de exhibicionismo cometido por el chico, tipificado en el art. 185 CP.
21/08/2010 19:41
Todo ello deberá ser juzgado de acuerdo a la ley penal del menor, por lo que las penas del CP han de ser obviadas.
22/08/2010 19:10
Estimado lsd2,

Como decía, el criterio del que habla DDavid20 es, a mi juicio, razonable. En el caso que nos ocupa, la finalidad del 189.1 CP en su letra a) es proteger al menor de la intromisión que puede suponer en su indemnidad sexual el hecho de utilizarle para elaborar material pornográfico. Por lo tanto, se entiende que para el menor será pernicioso el mero hecho de verse envuelto en un una situación en la que su expresión sexual se usa con finalidades pornográficas, al margen del daño adicional que puedan suponer los abusos que se reflejen en ese material pornográfico, conductas que ya están sobradamente tipificadas en otros artículos del CP (lo cual no aplica en este caso, pues se estaba masturbando por su propia iniciativa).

Así las cosas, si el menor no era consciente de que le estaban grabando, ese "daño adicional" provocado por el hecho de verse envuelto en la elaboración de material pornográfico no se produce, pues si nunca fue consciente de que se estaba elaborando tal material, su indemnidad sexual no se pudo ver dañada al sentirse objeto de material pornográfico alguno.

El único problema que veo con este criterio es que cuesta trabajo armonizarlo con la tipificación de conductas que inciden de un modo aún más indirecto y difuso sobre el bien jurídico protegido (189.2 CP), al menos cuando se hace sin aportar justificación alguna (como fue el caso de la LO 15/2003).

No obstante, eso no ha sido obstaculo para que el criterio que menciona nuestro amigo haya gozado de amplia difusión y así, por ejemplo, en la Consulta 3/2006, el Fiscal General del Estado dice lo siguiente:

"Como excepción, cuando la operación de captación de la imagen se hubiera llevado a cabo de manera subrepticia, de modo que el menor no hubiera sido consciente de la filmación o grabación, el bien jurídico lesionado no sería otro que la intimidad y propia imagen del sujeto pasivo, no resultando lesionada la indemnidad sexual del mismo, por lo que habrían de calificarse los hechos conforme al art. 197.1 CP.

En efecto, la indemnidad sexual no quedaría perturbada en estos casos. Este bien jurídico protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su dimensión de derecho a un adecuado proceso de aprendizaje en libertad del comportamiento sexual, en relación con personas que por razón de edad o de incapacidad no han culminado su proceso de maduración. Si para captar la imagen se opera subrepticiamente, ninguna interferencia en ese proceso de aprendizaje se genera. "

Por todo ello, me reafirmo en mi opinión inicial: habría que hablar de los artículos 189.1 b) y 189.2 CP.
22/08/2010 19:16
Por supuesto, esto sin perjuicio del 197 CP ya mencionado.
24/08/2010 02:36
Jalm250, usted ha desarrollado mejor de lo que yo lo habría hecho la posición que mantuve en mi anterior mensaje.

Comprendo su postura y la veo totalmente razonable. En gran parte la apoya el tremendo avance tecnológico de nuestros días. Si bien hace unas décadas una grabación subrepticia de esta naturaleza hubiera sido bastante complicada de obtener, hoy no solo es sencillo hacerlo, sino transferirla de manera instantánea a cualquier país del planeta. Además su interpretación va acorde con la intención del legislador que se desprende del resto del articulado, y en general de la reforma de la LO 15/2003 en relación con los delitos de corrupción de menores y pornografía infantil.

Sin embargo, en mi opinión, creo necesario anteponer a cualquier interpretación la estricta atención al bien jurídico protegido. Es cierto, como usted dice, que esto haría complicado armonizar el precepto con el resto de tipos contenidos en el articulado pero es que por el mismo motivo creo que no es correcta la tipificación de algunas conductas, como la de la mera posesión de pornografía infantil del art. 189.2 CP. Desde luego esto debe recibir el mayor de los reproches morales, e incluso contemplarse la ayuda médica y psicológica a quienes usan este tipo de material, pero ya sabemos que el Derecho Penal solo puede castigar aquellas conductas que sean efectivamente dañinas para el bien jurídico protegido. Es fácil ver el daño que hace el que produce el material, el que lo distribuye y el que lo financia, pero no así en el que lo consume sin contribuir a lo anterior. Este más bien parece tener un problema mayor que mal haría la sociedad si lo agravara aplicándole una sanción penal.

En definitiva, la agravación de las penas de determinadas conductas relacionadas con la corrupción de menores y la pornografía infantil estaba motivada por un problema que existe y al que tenemos que enfrentarnos. Pero esto en todo momento debe hacerse respetando los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico penal, y creo que el legislador ha buscado la máxima represión obviando este aspecto.

Por esto no me parece lo más apropiado buscar una interpretación conforme con el resto de conductas tipificadas, puesto que pienso que algunas de ellas no respectan principios básicos de nuestro ordenamiento.

Quiero agradeceros a ambos, lsd2 y jalm250, que con sus intervenciones me ayudan a reflexionar y a seguir aprendiendo. Y gracias a jalm250 por referirme esa consulta de la Fiscalía, que no conocía y leeré en cuanto pueda.

Estudiante de Derecho.
24/08/2010 12:16
David:

Yo entiendo que la tipificación como delito de la mera tenencia de material pornográfico de estas características se debe a una herramienta más de protección y prevención sobre la violación del bien jurídico. Así, si no hay consumo de este material, no merecerá la pena producirlo no distribuirlo. El famoso "Pezqueñines no, gracias".

De la misma manera, a mi modo de entender, la mera grabación de actos pornográficos de un menor, aún sin que éste sea consciente de ello, debería ser perseguible, pues no son pocos los casos dónde se utilizan a menores para grabar este tipo de material sin que ellos lo sepan, con fines distributorios, lucrativos o no. Y no sólo por su carácter preventivo.
Pensemos simplemente en el caso de un menor que es violado sistemáticamente por un adulto y grabadas esas situaciones por cámara oculta. Además del delito de agresión sexual, al ser difundidas esas imágenes se daña la indemnidad sexual del menor, más aún si, como es el caso que tratamos, el menor tiene constancia de ellos a posteriori. Sin ningún género de dudas puedo afirmar que ese menor puede sufrir secuelas o lesiones psíquicas en relación a su sexualidad, por lo que entiendo que se vulnera la indemnidad sexual del menor.

Si bien la postura de Jalm250 me parece acertada y fundada, tanto normativa como doctrinalmente, ello no quita que mi ideario sobre el tema difiera de la doctrina expuesta, decantándome por una un tanto más radical y restrictiva.

No obstante, y a efectos prácticos, las fuerzas del orden son conscientes de que hoy por hoy cualquiera puede tener material pornográfico con menores por mero error en su ordenador, pues todos sabemos que las descargas de internet las "carga el diablo". Por ello, no van a imputar a una persona que tenga un vídeo de estas características por error, máxime cuando se puede comprobar si fue redistribuida desde nuestro ordenador o borrada en el acto. Pero si imputarán si comprueban que no había 1 o 2 películas (que se podrían considerar error), si no una pluridad de las mismas. Simple sentido común.

Por otro lado, comentarte que yo también soy estudiante y es un placer poder tener discusiones teóricas de vez en cuando sobre temas controvertidos, que a todos nos hacen aprender.

Un saludo.
25/08/2010 14:04
Había escrito una respuesta, pero tiene más de 5000 carácteres y no me deja publicarla de una vez, así que lo haré a trozos.
25/08/2010 14:05
Es agradable comprobar que hay estudiantes de Derecho que tienen las aptitudes y el interés necesario para "ver más allá" y analizar objetivamente un tema que tanto se presta a arrebatos pasionales y disputas viscerales.

Pido disculpas de antemano por la extensión de mi mensaje. Se trata de un tema sumamente complicado y soy incapaz de abordarlo con un mínimo de rigor sin utilizar más líneas de lo habitual en este tipo de foros.

Estoy de acuerdo con la opinión de DDavid20 sobre el 189.2 CP. Toda la atención debería estar puesta sobre el bien jurídico protegido, y por lo tanto la tipificación de esa conducta creo que supone la conculcación de principios penales básicos. En resumen, no se puede sostener la afirmación de que, en todo caso y de forma automática, una persona que en la intimidad de su hogar posee imágenes pornográficas en las que figuren menores de 18 años incide sobre la indemnidad sexual de terceros. Y ese, y no otro, es el bien jurídico que se pretende proteger.

A pesar de las singularidades y problemas que plantea la tipificación de esa conducta (que el Tribunal Supremo no ha pasado por alto, y recomiendo encarecidamente la lectura de la STS 913/2006, especialmente los puntos 1 a 7 del primer Fundamento de Derecho, a todo el que tenga interés en este tema), el Legislador la introdujo (por medio de la LO 15/2003) sin dar ninguna explicación, por lo tanto hay que buscar las justificaciones en otro sitio.

Ante la imposibilidad de justificar que quien posee las imágenes daña la indemnidad sexual de quienes en ellas aparecen, para darle algo de sentido a la norma se ha ideado un nuevo bien jurídico ligeramente diferente al que protegen otros artículos relativos a la corrupción de menores. En efecto, de lo que se habla en el caso del 189.2 CP (también en el 189.1 b) es de la indemnidad sexual de la infancia en “abstracto”. Es decir, alguien que realiza esas conductas, se reconoce que lo que daña no es la libertad e indemnidad sexual de los menores que aparecen en las imágenes, sino cierto bien difuso, abstracto, no individual y de tipo general de indemnidad sexual infantil que se supone debe ser protegido.

Y aquí es donde entra el argumento, utilizado por lsd2, que es el único que se puede utilizar para tratar de sostener estas normas: el daño a esa noción general de indemnidad sexual infantil consiste en el presunto “fomento” que, al poseer material de esa clase, se hace de conductas que sí implican daños reales sobre la libertad e indemnidad de menores concretos (ie. producción de más material).

Sin embargo, me parece imposible establecer una relación de causalidad lógica por la cual a todo aquel que posea y utilice en la intimidad de su hogar imágenes sexuales de menores, de manera automática y en todos los casos, se le deba atribuir alguna responsabilidad penal por la producción de ese material u otro del mismo tipo en el futuro.

Se puede argumentar, como dice lsd2, que si no hubiera consumidores no se produciría material (aunque es discutible que muchos de los productores no abusaran igualmente de menores, como se verá a continuación), pero tampoco los habría si no hubiera pedófilos, o si no hubiera cámaras fotográficas. Creo que es una respuesta acertada a una pregunta equivocada.

En efecto, la ley no hace distinción alguna entre consumidores, así que la pregunta adecuada, aquella a la que debe contestar el legislador, es la siguiente: ¿todos los que posean imágenes sexuales de menores dañan la “indemnidad sexual de menores en abstracto” contribuyendo a que se produzcan más abusos? A esa pregunta es a la que intento contestar aquí y, como ya he adelantado, para mí la respuesta es rotundamente negativa.

No hay que olvidar, en primer lugar, que las imágenes pudieron (y suele ser lo habitual) ser producidas en un punto remoto del planeta y fecha que se desconoce, en un contexto del que no se sabe nada y, dadas las posibilidades de internet, existen infinidad de maneras para que en cierto momento acaben en el ordenador de alguien de una forma absolutamente desconectada de su producción y sin el menor conocimiento por parte del productor (así que difícilmente podrá sentirse “alentado”) – y todo ello asumiendo que exista un “productor” diferente de los “actores”, que ni siquiera tiene por qué ser el caso, como se verá a continuación.

Con todo, se pueden analizar los diferentes contextos en los que inicialmente se podrían haber tomado las imágenes y, a la vista de ese primer origen, analizar el papel de un consumidor remoto como parte de la “cadena” y figura alentadora de la producción de nuevas imágenes:
25/08/2010 14:06
a) Material producido con ánimo de lucro para su venta a terceros. En este caso se puede suponer que para el productor se trata de una cuestión meramente económica, por lo tanto si alguien llega al material sin pagar por él y sin el conocimiento del productor (por ejemplo, a través de redes de intercambio tipo emule o páginas web), se podría hablar incluso de que el consumidor está perjudicando el negocio del productor, pues le está haciendo perder un cliente potencial (y muchos más si además distribuye las imágenes). Al menos, esa es la lógica que se usa cuando se trata de la industria musical y cinematográfica.

Aunque no se acepte ese razonamiento, lo que no se podrá decir en ningún caso es que este consumidor está alentando al productor y fomentando que produzca nuevo material, pues su consumo no le reporta el menor beneficio económico, que era lo único que buscaba al producir las imágenes.

Y este caso de acceso gratuito al material no es para anecdótico, sino que constituye el caso claramente más común (basta consultar sentencias sobre este tema: yo desde luego nunca he sido capaz de encontrar ni un solo caso en el que se condene a alguien que hubiera pagado por pornografía infantil).

b) Material “amateur” producido por pedófilos. Este es claramente el caso más común, como reconocen los manuales de Derecho Penal parte especial (por ejemplo, el de Carlos Blanco Lozano o el Fco. Javier Álvarez – puedo buscar las referencias exactas si alguien tiene interés), la Fiscalía (Consulta 3/2006), da a entender el TS (STS 913/2006), y como se deduce del hecho de que virtualmente nunca se condena a personas por vender o comprar pornografía infantil.

Lo característico de esta clase de material, es como digo, que el productor tiene como principal finalidad satisfacer sus propios impulsos libidinosos (como dice la STS 913/2006: “No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias”).

Así que en este caso tenemos a un adulto con impulsos sexuales descontrolados hacia menores, con acceso a menores, y con la disposición de participar con esos menores o hacerles participar en prácticas sexuales. Por lo tanto, parece lógico pensar que, incluso aunque nadie estuviera dispuesto a poseer el material pornográfico, el daño al principal bien jurídico (la libertad e indemnidad sexual de los menores) se produciría de todas formas, pues la principal motivación del productor-pederasta no era posibilitar que un tercero pueda “disfrutar” del material en otro momento, sino satisfacer sus propias necesidades sexuales hacia menores

c) Material producido por los propios menores, en el que ellos mismos (en solitario o con otros menores) aparecen en actitud sexual. A esta eventualidad nunca se le presta atención, a pesar de que en la era de internet, los móviles con cámara, y las “webcams”, no es para nada una posibilidad anecdótica.

En este caso, en primer lugar no está nada claro que incluso los actos que se reflejan en las imágenes dañen algún bien jurídico, pero aunque lo hicieran, a nadie se le escapa que la principal motivación de los menores era satisfacer su propia curiosidad sexual y sus incipientes impulsos de esa clase, y sólo después de un largo proceso de circular las imágenes “de mano en mano” pueden acabar en el “mercado” (gratuito) de la pornografía infantil.

En definitiva, para nada se tomaron las imágenes con la principal finalidad de que un completo desconocido, en algún momento, acabara almacenándolas en su ordenador.
25/08/2010 14:06
Para mí estos son los 3 contextos más representativos en los que se pueden producir las imágenes de esta clase, y a la vista de las circunstancias que los rodean creo que resulta evidente que no siempre que alguien posea imágenes que muestren a menores en actitud sexual está dañando ese nuevo bien jurídico de “la indemnidad sexual de los menores en abstracto”, fomentando el abuso sexual infantil.

Por supuesto que puede haber algún caso en el que esto sí sea así (se podría imaginar una situación en la que dos pedófilos mantienen una estrecha relación y uno de ellos comete abusos adicionales a los destinados a satisfacer sus propios impulsos libidinosos con la principal finalidad de que su amigo pueda “disfrutar” de las imágenes), pero no se trata para nada del caso general, mientras que la ley la práctica judicial y policial no hacen ninguna distinción.

Por lo tanto, o bien se reforma la ley en el sentido de que haya que estudiar detalladamente en cada caso la relación del poseedor con el “ciclo de vida” del material, o se elimina por completo esa norma. Mientras no se haga, existirá la intolerable posibilidad de que se condene a penas de prisión a personas que no han incidido sobre el bien jurídico que se dice proteger.

Todo esto, por supuesto, si el bien jurídico protegido es realmente el que se nos dice, que existen algunos motivos para dudarlo. Me explico. Todas estas normas se enmarcan dentro de una campaña internacional de lucha contra estas conductas (como reconocen documentos ya citados: manuales de Derecho Penal, SSTS como la STS 913/2006, etc.). Por lo tanto es pertinente analizar la legislación internacional, tanto la de países más “avanzados” que España en la lucha contra la pornografía infantil como, especialmente, la que viene de la Unión Europea, ya que España incorpora esas normas a su legislación.

Si se hace algo así, uno se encuentra, por ejemplo, con la Decisión Marco 2004/64/JAI relativa a la lucha contra la explotación sexual de menores y la pornografía infantil. En ella se insta a los estados miembros a castigar penalmente la mera posesión de pornografía infantil, entendiendo por pornografía infantil (art. 1.b), y esto es lo relevante, no sólo imágenes sexuales de menores reales, sino imágenes realistas de menores irreales en un contexto sexual (se puede entender, imágenes realizadas por ordenador, etc.).

Por supuesto, si se castiga la posesión de imágenes virtuales de menores, para cuya producción en ningún momento se ha usado a un menor real, no cabe argumentar que lo que se trata de proteger es la libertad e indemnidad sexual de menores, ya sea de menores concretos o “en abstracto”. En este caso surge la sospecha bien fundada de que lo que se erige en bien jurídico protegido no es más que la moral sexual y las buenas costumbres, algo que resulta intolerable.

Una vez que se ha aclarado que posiblemente el esfuerzo internacional no va encaminado únicamente a proteger la libertad e indemnidad sexual de menores, y teniendo en cuenta lo difícil que resulta ver de qué manera se incide sobre dicho bien jurídico al realizar conductas como la del 189.2 CP, cabe trasladar esa misma duda al caso Español. No hay que olvidar que en los últimos años se ha actualizado el Código Penal para sancionar casi todas las conductas que se mencionan en esa clase de documentos (en el caso de la mencionada Decisión Marco, de hecho se ha incorporado a nuestra legislación)

Por lo tanto, la pregunta sería: Aunque las conductas perseguidas sean las mismas, ¿es posible que en un caso la finalidad sea proteger la indemnidad sexual infantil, y en otro se trate de proteger la moral sexual? ¿Se trata de una mera casualidad que sean las mismas conductas las que se persiguen cuando la finalidad es muy diferente?

La asunción de que las reformas legales en España no obedecen únicamente a la protección de la indemnidad sexual infantil sino que también hay cierto factor relativo a la moral sexual ciertamente ayudaría a la exégesis del texto del artículo 189.2 CP. En él se dice “el que, para su propio uso, posea…”. Ese “para su propio uso” se refiere claramente a la obtención de excitación sexual, lo que no deja de ser una actitud mental. Por lo tanto, ¿se puede estar castigando lo que no es más que una actitud mental frente a determinadas imágenes? ¿Se podría estar hablando de un delito de pensamiento?

Hasta ese punto llegan los problemas que plantea el 189.2 CP (pero también, en menor medida, el 189.1 b) y el 189.7 CP)

Y para concluir, sólo me gustaría recordar que todo esto lo he dicho sin perjuicio de la calificación moral que pueda merecerme el hecho de obtener placer sexual de la visualización de imágenes en las que se muestran actos que, en algunos casos, pueden haber causado sufrimiento sobre seres indefensos. Pero creo que todos conocéis perfectamente la diferencia entre responsabilidad moral y penal, y no hace falta que nadie os la explique.
25/08/2010 14:35
Y, por cierto, lsd2, menciona que las fuerzas policiales "no van a imputar a una persona que tenga un vídeo de estas características por error" porque "cualquiera puede tener material pornográfico con menores por mero error en su ordenador", sino que imputarán si encuentran una mayor cantidad de material por "simple sentido común".

Pues bien, lo cierto es que imputan incluso sin encontrar absolutamente ningún rastro de material pornográfico infantil. La mera aparición de una "IP" asociada a la conexión a internet del domicilio del imputado es suficiente para una imputación. Y, rizando el rizo, esa IP ni siquiera tiene por qué aparecer compartiendo o descargando pornografía infantil, basta que aparezca en un lugar que se considere suficientemente sospechoso: por ejemplo, un foro "legal" dedicado a personas que padecen pedofilia.

Por otra parte, sobre el tema de la captación subrepticia de imágenes sexuales de menores, considero razonable lo que menciona de que, en el caso de que el menor llegue a enterarse posteriormente de que las imágenes existen, su indemnidad sexual podría verse dañada.

Sin embargo considero, en primer lugar, que única y exclusivamente en el caso de que el menor se entere se podría hablar de incidencia sobre su indemnidad sexual, y esto únicamente en algunos casos (no creo que en todo caso vaya a existir un daño significativo sobre la formación de la personalidad sexual del menor derivado exclusivamente del conocimiento de que se tomaron imágenes de cierto comportamiento sexual en el que participó). Y lo que es más importante: si la captación fue subrepticia, no se puede presuponer que el menor vaya a enterarse alguna vez.

Por todo ello, reconociendo cierta parte de razón en ese argumento, sigo de acuerdo con el criterio del Fiscal General del Estado.
25/08/2010 16:04
Yo ya no soy estudiante, pero desde luego no conozco ni por asomo este tema como lo conoce jalm250. Aún así un par de consideraciones.

1º la más fácil y obvia: me da igual lo que las "fuerzas policiales" imputen. Serán un juez o los magistrados quienes hayan de condenar o absolver, y la jurisprudencia es unánime (por Dios que nadie saque ahora un par de sentencias de colgaos que haya podido haber) en cuanto la tenencia de pornografía infantil ha de ser intencional. Ningún juez va a condenar por visitar foros legales en los que se hable de pedofilia, y ni siquiera teniendo un archivo de ese tipo en el que aparezca una persona joven (de entre 16 y 20 años)... Cuestión distinta es que la policía "vigile" dentro de un orden, esos foros en los que seguramente se encontrará a algún pedófilo.

2º Sobre la incongruencia....Existen muchísimos ejemplos más claros que este, en los que se ven incongruencias. El delito contra la salud pública es quizá el ejemplo más claro. Pero también el haber incluido en el tipo la cantidad por la que irremisiblemente se conduce bajo los efectos del alcohol parece un ejemplo más claro de chapuza....

Es evidente que en los temas citados y por supuesto en las leyes contra la pornografía infantil hay un componente moral...pero es que así está previsto y así debe ser. Si partimos de una definición de ley "Rousseauniana" por el que la ley es la expresión de voluntad popular, y entendemos que en democracia aquella será la voluntad mayoritaria, cualquier hecho a acción que de alguna manera suponga fomentar, normalizar o tolerar las relaciones sexuales con menores han de ser proscritas...
Contando con que los menores no son libres de prestar su consentimiento en negocios jurídicos muy simples o por supuesto ejercer el derecho al sufragio activo...pues mucho cuidado hemos de tener con todo lo que rodea al sexo con menores o entre menores.
Mucho se podría discutir (como muy informadamente hace jalm250, pero creo que existen criterios generales que justifican (o al menos explican "no somos capaces de hacerlo mejor) la situación actual sin que en todos ellos haya contrasentidos...ni mucho menos.

Y por cierto, y aquí hablo de lo que no sé, parece ser que ciertas filias se "llevan mejor" si se comparten, de ahí que varios violadores de niños compartieran gratuitamente esas imágenes...a lo mejor si nadie las quiere el individuo en cuestión en vez de violar a 20 niños se quedaba en 4...argumento pueril donde los haya pero que dada la sensibilidad del tema a mí casi me vale....
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primero les presento lo sucedido,existe un video de un chico de 17, ahora ya tiene 18. resulta q ese video fue grabado por el ordenador mientras el chateaba con una chica por la web cam, en este video se ve al chico masturbandose, esta chica con la que chateaba, en el momento del video con 15 años, y ahora con 16. ese video fue hecho sin el concentimiento del chico, y ahora el chico se entera q lo pasan por el blootuth del movil. este chico puede hacer algbueno agradeceria mucho algun consejo, muchas gracias
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muchas gracias
19/08/2010 00:18
Si la chica ha difundido el vídeo sería autora de un delito de revelación de secretos con la agravación correspondiente por la naturaleza sexual de la grabación (art. 197.3 CP y 193.5 CP) En cualquier caso, al ser menor se le aplicaría la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Los que transfieran o compartan ese archivo, si son conocedores de su origen ilícito podrían ser castigados de acuerdo con el art. 197.3 párr.2ª. CP.

Se puede exigir indemnización por daños y perjuicios resultados del delito.

El chico tendría que interponer la denuncia de estos hechos en la comisaria de Policía o el Juzgado.

Ahora bien, se me ocurre que como respuesta podrían denunciar al chico por un delito de exhibicionismo obsceno (art. 185 CP) En definitiva, a ese chico le conviene pedir asesoramiento a un abogado antes de tomar una decisión.

Estudiante de Derecho.
21/08/2010 09:44
Teniendo en cuenta que el chico tenía 17 años, ¿no se podría considerar que la chica es culpable también del 189.1 CP (producción y distribución de pornografía infantil) y aquellos que posean el video del 189.2 CP (tenencia para uso propio de ese material)?
21/08/2010 11:23
Hola jalm250.

En mi opinión, depende de si el chico sabía si estaba siendo grabado o no. En su primer mensaje dice que no consintió la grabación, pero no nos dice si lo conocía.

Si el chico no sabía que estaba siendo grabado no podemos subsumir la conducta de la chica en el 181.1 CP, puesto que su indemnidad sexual no puede quedar afectada si desconoce que está siendo grabado. De esta manera, el único bien jurídico que estaría siendo dañado es la intimidad. Esta es opinión de, entre otros, Fermín Morales Prats.

Estoy de acuerdo con usted en que quienes posean el vídeo podrían ser castigados conforme al 189.2 CP.

Estudiante de Derecho.
21/08/2010 13:51
Hola DDavid20, gracias por su respuesta.

El 189.1 CP admite una pluralidad de modalidades. Aunque según el criterio que menciona no se la pueda culpar por crear o producir el material, el dolo en la distribución, exhibición, etc., del 189.1 b) CP parece indiscutible, ¿no lo cree? Rutinariamente se condena a personas que no han tenido nada que ver con la producción del material pero que sí lo han distribuido de una forma dudosamente dolosa por el 189.1 b) CP, así que en su caso parece muy claro.

Por otra parte, el criterio que menciona para considerar si se ha dañado la indemnidad sexual del menor me parece razonable, pero dificilmente armonizable con la intención del Legislador. Si alguien no daña la libertad e indemnidad sexual del menor al grabar esas imágenes sin su consentimiento pero tampoco su conocimiento, ¿cómo se puede argumentar que sí se daña ese mismo bien jurídico al a) distribuir a terceros ese material sin conocimiento del menor (189.1 b CP), b) poseer para uso propio el material, también sin conocimiento del menor (189.2 CP)?

En ambos casos, según ese criterio, entiendo que el bien jurídico dañado podría ser la intimidad, pero esos no son los bienes jurídicos que se pretenden proteger mediante el 189 CP.
21/08/2010 19:36
David20:

Tu exposición ha sido muy buena, pero yo sí entiendo que la chica comete un delito del art. 189.1 a) y b), ya que no es necesario que el menor sea consciente de que lo graban para que se dé el tipo por cumplido.

Incluso hilando fino, se podría intentar contemplar la agravante del art. 189.3 f), pues la chica, al ser su amiga y tener la confianza del chico se podría poner en una posición de garante.

También se ha de contemplar el delito de exhibicionismo cometido por el chico, tipificado en el art. 185 CP.
21/08/2010 19:41
Todo ello deberá ser juzgado de acuerdo a la ley penal del menor, por lo que las penas del CP han de ser obviadas.
22/08/2010 19:10
Estimado lsd2,

Como decía, el criterio del que habla DDavid20 es, a mi juicio, razonable. En el caso que nos ocupa, la finalidad del 189.1 CP en su letra a) es proteger al menor de la intromisión que puede suponer en su indemnidad sexual el hecho de utilizarle para elaborar material pornográfico. Por lo tanto, se entiende que para el menor será pernicioso el mero hecho de verse envuelto en un una situación en la que su expresión sexual se usa con finalidades pornográficas, al margen del daño adicional que puedan suponer los abusos que se reflejen en ese material pornográfico, conductas que ya están sobradamente tipificadas en otros artículos del CP (lo cual no aplica en este caso, pues se estaba masturbando por su propia iniciativa).

Así las cosas, si el menor no era consciente de que le estaban grabando, ese "daño adicional" provocado por el hecho de verse envuelto en la elaboración de material pornográfico no se produce, pues si nunca fue consciente de que se estaba elaborando tal material, su indemnidad sexual no se pudo ver dañada al sentirse objeto de material pornográfico alguno.

El único problema que veo con este criterio es que cuesta trabajo armonizarlo con la tipificación de conductas que inciden de un modo aún más indirecto y difuso sobre el bien jurídico protegido (189.2 CP), al menos cuando se hace sin aportar justificación alguna (como fue el caso de la LO 15/2003).

No obstante, eso no ha sido obstaculo para que el criterio que menciona nuestro amigo haya gozado de amplia difusión y así, por ejemplo, en la Consulta 3/2006, el Fiscal General del Estado dice lo siguiente:

"Como excepción, cuando la operación de captación de la imagen se hubiera llevado a cabo de manera subrepticia, de modo que el menor no hubiera sido consciente de la filmación o grabación, el bien jurídico lesionado no sería otro que la intimidad y propia imagen del sujeto pasivo, no resultando lesionada la indemnidad sexual del mismo, por lo que habrían de calificarse los hechos conforme al art. 197.1 CP.

En efecto, la indemnidad sexual no quedaría perturbada en estos casos. Este bien jurídico protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su dimensión de derecho a un adecuado proceso de aprendizaje en libertad del comportamiento sexual, en relación con personas que por razón de edad o de incapacidad no han culminado su proceso de maduración. Si para captar la imagen se opera subrepticiamente, ninguna interferencia en ese proceso de aprendizaje se genera. "

Por todo ello, me reafirmo en mi opinión inicial: habría que hablar de los artículos 189.1 b) y 189.2 CP.
22/08/2010 19:16
Por supuesto, esto sin perjuicio del 197 CP ya mencionado.
24/08/2010 02:36
Jalm250, usted ha desarrollado mejor de lo que yo lo habría hecho la posición que mantuve en mi anterior mensaje.

Comprendo su postura y la veo totalmente razonable. En gran parte la apoya el tremendo avance tecnológico de nuestros días. Si bien hace unas décadas una grabación subrepticia de esta naturaleza hubiera sido bastante complicada de obtener, hoy no solo es sencillo hacerlo, sino transferirla de manera instantánea a cualquier país del planeta. Además su interpretación va acorde con la intención del legislador que se desprende del resto del articulado, y en general de la reforma de la LO 15/2003 en relación con los delitos de corrupción de menores y pornografía infantil.

Sin embargo, en mi opinión, creo necesario anteponer a cualquier interpretación la estricta atención al bien jurídico protegido. Es cierto, como usted dice, que esto haría complicado armonizar el precepto con el resto de tipos contenidos en el articulado pero es que por el mismo motivo creo que no es correcta la tipificación de algunas conductas, como la de la mera posesión de pornografía infantil del art. 189.2 CP. Desde luego esto debe recibir el mayor de los reproches morales, e incluso contemplarse la ayuda médica y psicológica a quienes usan este tipo de material, pero ya sabemos que el Derecho Penal solo puede castigar aquellas conductas que sean efectivamente dañinas para el bien jurídico protegido. Es fácil ver el daño que hace el que produce el material, el que lo distribuye y el que lo financia, pero no así en el que lo consume sin contribuir a lo anterior. Este más bien parece tener un problema mayor que mal haría la sociedad si lo agravara aplicándole una sanción penal.

En definitiva, la agravación de las penas de determinadas conductas relacionadas con la corrupción de menores y la pornografía infantil estaba motivada por un problema que existe y al que tenemos que enfrentarnos. Pero esto en todo momento debe hacerse respetando los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico penal, y creo que el legislador ha buscado la máxima represión obviando este aspecto.

Por esto no me parece lo más apropiado buscar una interpretación conforme con el resto de conductas tipificadas, puesto que pienso que algunas de ellas no respectan principios básicos de nuestro ordenamiento.

Quiero agradeceros a ambos, lsd2 y jalm250, que con sus intervenciones me ayudan a reflexionar y a seguir aprendiendo. Y gracias a jalm250 por referirme esa consulta de la Fiscalía, que no conocía y leeré en cuanto pueda.

Estudiante de Derecho.
24/08/2010 12:16
David:

Yo entiendo que la tipificación como delito de la mera tenencia de material pornográfico de estas características se debe a una herramienta más de protección y prevención sobre la violación del bien jurídico. Así, si no hay consumo de este material, no merecerá la pena producirlo no distribuirlo. El famoso "Pezqueñines no, gracias".

De la misma manera, a mi modo de entender, la mera grabación de actos pornográficos de un menor, aún sin que éste sea consciente de ello, debería ser perseguible, pues no son pocos los casos dónde se utilizan a menores para grabar este tipo de material sin que ellos lo sepan, con fines distributorios, lucrativos o no. Y no sólo por su carácter preventivo.
Pensemos simplemente en el caso de un menor que es violado sistemáticamente por un adulto y grabadas esas situaciones por cámara oculta. Además del delito de agresión sexual, al ser difundidas esas imágenes se daña la indemnidad sexual del menor, más aún si, como es el caso que tratamos, el menor tiene constancia de ellos a posteriori. Sin ningún género de dudas puedo afirmar que ese menor puede sufrir secuelas o lesiones psíquicas en relación a su sexualidad, por lo que entiendo que se vulnera la indemnidad sexual del menor.

Si bien la postura de Jalm250 me parece acertada y fundada, tanto normativa como doctrinalmente, ello no quita que mi ideario sobre el tema difiera de la doctrina expuesta, decantándome por una un tanto más radical y restrictiva.

No obstante, y a efectos prácticos, las fuerzas del orden son conscientes de que hoy por hoy cualquiera puede tener material pornográfico con menores por mero error en su ordenador, pues todos sabemos que las descargas de internet las "carga el diablo". Por ello, no van a imputar a una persona que tenga un vídeo de estas características por error, máxime cuando se puede comprobar si fue redistribuida desde nuestro ordenador o borrada en el acto. Pero si imputarán si comprueban que no había 1 o 2 películas (que se podrían considerar error), si no una pluridad de las mismas. Simple sentido común.

Por otro lado, comentarte que yo también soy estudiante y es un placer poder tener discusiones teóricas de vez en cuando sobre temas controvertidos, que a todos nos hacen aprender.

Un saludo.
25/08/2010 14:04
Había escrito una respuesta, pero tiene más de 5000 carácteres y no me deja publicarla de una vez, así que lo haré a trozos.
25/08/2010 14:05
Es agradable comprobar que hay estudiantes de Derecho que tienen las aptitudes y el interés necesario para "ver más allá" y analizar objetivamente un tema que tanto se presta a arrebatos pasionales y disputas viscerales.

Pido disculpas de antemano por la extensión de mi mensaje. Se trata de un tema sumamente complicado y soy incapaz de abordarlo con un mínimo de rigor sin utilizar más líneas de lo habitual en este tipo de foros.

Estoy de acuerdo con la opinión de DDavid20 sobre el 189.2 CP. Toda la atención debería estar puesta sobre el bien jurídico protegido, y por lo tanto la tipificación de esa conducta creo que supone la conculcación de principios penales básicos. En resumen, no se puede sostener la afirmación de que, en todo caso y de forma automática, una persona que en la intimidad de su hogar posee imágenes pornográficas en las que figuren menores de 18 años incide sobre la indemnidad sexual de terceros. Y ese, y no otro, es el bien jurídico que se pretende proteger.

A pesar de las singularidades y problemas que plantea la tipificación de esa conducta (que el Tribunal Supremo no ha pasado por alto, y recomiendo encarecidamente la lectura de la STS 913/2006, especialmente los puntos 1 a 7 del primer Fundamento de Derecho, a todo el que tenga interés en este tema), el Legislador la introdujo (por medio de la LO 15/2003) sin dar ninguna explicación, por lo tanto hay que buscar las justificaciones en otro sitio.

Ante la imposibilidad de justificar que quien posee las imágenes daña la indemnidad sexual de quienes en ellas aparecen, para darle algo de sentido a la norma se ha ideado un nuevo bien jurídico ligeramente diferente al que protegen otros artículos relativos a la corrupción de menores. En efecto, de lo que se habla en el caso del 189.2 CP (también en el 189.1 b) es de la indemnidad sexual de la infancia en “abstracto”. Es decir, alguien que realiza esas conductas, se reconoce que lo que daña no es la libertad e indemnidad sexual de los menores que aparecen en las imágenes, sino cierto bien difuso, abstracto, no individual y de tipo general de indemnidad sexual infantil que se supone debe ser protegido.

Y aquí es donde entra el argumento, utilizado por lsd2, que es el único que se puede utilizar para tratar de sostener estas normas: el daño a esa noción general de indemnidad sexual infantil consiste en el presunto “fomento” que, al poseer material de esa clase, se hace de conductas que sí implican daños reales sobre la libertad e indemnidad de menores concretos (ie. producción de más material).

Sin embargo, me parece imposible establecer una relación de causalidad lógica por la cual a todo aquel que posea y utilice en la intimidad de su hogar imágenes sexuales de menores, de manera automática y en todos los casos, se le deba atribuir alguna responsabilidad penal por la producción de ese material u otro del mismo tipo en el futuro.

Se puede argumentar, como dice lsd2, que si no hubiera consumidores no se produciría material (aunque es discutible que muchos de los productores no abusaran igualmente de menores, como se verá a continuación), pero tampoco los habría si no hubiera pedófilos, o si no hubiera cámaras fotográficas. Creo que es una respuesta acertada a una pregunta equivocada.

En efecto, la ley no hace distinción alguna entre consumidores, así que la pregunta adecuada, aquella a la que debe contestar el legislador, es la siguiente: ¿todos los que posean imágenes sexuales de menores dañan la “indemnidad sexual de menores en abstracto” contribuyendo a que se produzcan más abusos? A esa pregunta es a la que intento contestar aquí y, como ya he adelantado, para mí la respuesta es rotundamente negativa.

No hay que olvidar, en primer lugar, que las imágenes pudieron (y suele ser lo habitual) ser producidas en un punto remoto del planeta y fecha que se desconoce, en un contexto del que no se sabe nada y, dadas las posibilidades de internet, existen infinidad de maneras para que en cierto momento acaben en el ordenador de alguien de una forma absolutamente desconectada de su producción y sin el menor conocimiento por parte del productor (así que difícilmente podrá sentirse “alentado”) – y todo ello asumiendo que exista un “productor” diferente de los “actores”, que ni siquiera tiene por qué ser el caso, como se verá a continuación.

Con todo, se pueden analizar los diferentes contextos en los que inicialmente se podrían haber tomado las imágenes y, a la vista de ese primer origen, analizar el papel de un consumidor remoto como parte de la “cadena” y figura alentadora de la producción de nuevas imágenes:
25/08/2010 14:06
a) Material producido con ánimo de lucro para su venta a terceros. En este caso se puede suponer que para el productor se trata de una cuestión meramente económica, por lo tanto si alguien llega al material sin pagar por él y sin el conocimiento del productor (por ejemplo, a través de redes de intercambio tipo emule o páginas web), se podría hablar incluso de que el consumidor está perjudicando el negocio del productor, pues le está haciendo perder un cliente potencial (y muchos más si además distribuye las imágenes). Al menos, esa es la lógica que se usa cuando se trata de la industria musical y cinematográfica.

Aunque no se acepte ese razonamiento, lo que no se podrá decir en ningún caso es que este consumidor está alentando al productor y fomentando que produzca nuevo material, pues su consumo no le reporta el menor beneficio económico, que era lo único que buscaba al producir las imágenes.

Y este caso de acceso gratuito al material no es para anecdótico, sino que constituye el caso claramente más común (basta consultar sentencias sobre este tema: yo desde luego nunca he sido capaz de encontrar ni un solo caso en el que se condene a alguien que hubiera pagado por pornografía infantil).

b) Material “amateur” producido por pedófilos. Este es claramente el caso más común, como reconocen los manuales de Derecho Penal parte especial (por ejemplo, el de Carlos Blanco Lozano o el Fco. Javier Álvarez – puedo buscar las referencias exactas si alguien tiene interés), la Fiscalía (Consulta 3/2006), da a entender el TS (STS 913/2006), y como se deduce del hecho de que virtualmente nunca se condena a personas por vender o comprar pornografía infantil.

Lo característico de esta clase de material, es como digo, que el productor tiene como principal finalidad satisfacer sus propios impulsos libidinosos (como dice la STS 913/2006: “No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias”).

Así que en este caso tenemos a un adulto con impulsos sexuales descontrolados hacia menores, con acceso a menores, y con la disposición de participar con esos menores o hacerles participar en prácticas sexuales. Por lo tanto, parece lógico pensar que, incluso aunque nadie estuviera dispuesto a poseer el material pornográfico, el daño al principal bien jurídico (la libertad e indemnidad sexual de los menores) se produciría de todas formas, pues la principal motivación del productor-pederasta no era posibilitar que un tercero pueda “disfrutar” del material en otro momento, sino satisfacer sus propias necesidades sexuales hacia menores

c) Material producido por los propios menores, en el que ellos mismos (en solitario o con otros menores) aparecen en actitud sexual. A esta eventualidad nunca se le presta atención, a pesar de que en la era de internet, los móviles con cámara, y las “webcams”, no es para nada una posibilidad anecdótica.

En este caso, en primer lugar no está nada claro que incluso los actos que se reflejan en las imágenes dañen algún bien jurídico, pero aunque lo hicieran, a nadie se le escapa que la principal motivación de los menores era satisfacer su propia curiosidad sexual y sus incipientes impulsos de esa clase, y sólo después de un largo proceso de circular las imágenes “de mano en mano” pueden acabar en el “mercado” (gratuito) de la pornografía infantil.

En definitiva, para nada se tomaron las imágenes con la principal finalidad de que un completo desconocido, en algún momento, acabara almacenándolas en su ordenador.
25/08/2010 14:06
Para mí estos son los 3 contextos más representativos en los que se pueden producir las imágenes de esta clase, y a la vista de las circunstancias que los rodean creo que resulta evidente que no siempre que alguien posea imágenes que muestren a menores en actitud sexual está dañando ese nuevo bien jurídico de “la indemnidad sexual de los menores en abstracto”, fomentando el abuso sexual infantil.

Por supuesto que puede haber algún caso en el que esto sí sea así (se podría imaginar una situación en la que dos pedófilos mantienen una estrecha relación y uno de ellos comete abusos adicionales a los destinados a satisfacer sus propios impulsos libidinosos con la principal finalidad de que su amigo pueda “disfrutar” de las imágenes), pero no se trata para nada del caso general, mientras que la ley la práctica judicial y policial no hacen ninguna distinción.

Por lo tanto, o bien se reforma la ley en el sentido de que haya que estudiar detalladamente en cada caso la relación del poseedor con el “ciclo de vida” del material, o se elimina por completo esa norma. Mientras no se haga, existirá la intolerable posibilidad de que se condene a penas de prisión a personas que no han incidido sobre el bien jurídico que se dice proteger.

Todo esto, por supuesto, si el bien jurídico protegido es realmente el que se nos dice, que existen algunos motivos para dudarlo. Me explico. Todas estas normas se enmarcan dentro de una campaña internacional de lucha contra estas conductas (como reconocen documentos ya citados: manuales de Derecho Penal, SSTS como la STS 913/2006, etc.). Por lo tanto es pertinente analizar la legislación internacional, tanto la de países más “avanzados” que España en la lucha contra la pornografía infantil como, especialmente, la que viene de la Unión Europea, ya que España incorpora esas normas a su legislación.

Si se hace algo así, uno se encuentra, por ejemplo, con la Decisión Marco 2004/64/JAI relativa a la lucha contra la explotación sexual de menores y la pornografía infantil. En ella se insta a los estados miembros a castigar penalmente la mera posesión de pornografía infantil, entendiendo por pornografía infantil (art. 1.b), y esto es lo relevante, no sólo imágenes sexuales de menores reales, sino imágenes realistas de menores irreales en un contexto sexual (se puede entender, imágenes realizadas por ordenador, etc.).

Por supuesto, si se castiga la posesión de imágenes virtuales de menores, para cuya producción en ningún momento se ha usado a un menor real, no cabe argumentar que lo que se trata de proteger es la libertad e indemnidad sexual de menores, ya sea de menores concretos o “en abstracto”. En este caso surge la sospecha bien fundada de que lo que se erige en bien jurídico protegido no es más que la moral sexual y las buenas costumbres, algo que resulta intolerable.

Una vez que se ha aclarado que posiblemente el esfuerzo internacional no va encaminado únicamente a proteger la libertad e indemnidad sexual de menores, y teniendo en cuenta lo difícil que resulta ver de qué manera se incide sobre dicho bien jurídico al realizar conductas como la del 189.2 CP, cabe trasladar esa misma duda al caso Español. No hay que olvidar que en los últimos años se ha actualizado el Código Penal para sancionar casi todas las conductas que se mencionan en esa clase de documentos (en el caso de la mencionada Decisión Marco, de hecho se ha incorporado a nuestra legislación)

Por lo tanto, la pregunta sería: Aunque las conductas perseguidas sean las mismas, ¿es posible que en un caso la finalidad sea proteger la indemnidad sexual infantil, y en otro se trate de proteger la moral sexual? ¿Se trata de una mera casualidad que sean las mismas conductas las que se persiguen cuando la finalidad es muy diferente?

La asunción de que las reformas legales en España no obedecen únicamente a la protección de la indemnidad sexual infantil sino que también hay cierto factor relativo a la moral sexual ciertamente ayudaría a la exégesis del texto del artículo 189.2 CP. En él se dice “el que, para su propio uso, posea…”. Ese “para su propio uso” se refiere claramente a la obtención de excitación sexual, lo que no deja de ser una actitud mental. Por lo tanto, ¿se puede estar castigando lo que no es más que una actitud mental frente a determinadas imágenes? ¿Se podría estar hablando de un delito de pensamiento?

Hasta ese punto llegan los problemas que plantea el 189.2 CP (pero también, en menor medida, el 189.1 b) y el 189.7 CP)

Y para concluir, sólo me gustaría recordar que todo esto lo he dicho sin perjuicio de la calificación moral que pueda merecerme el hecho de obtener placer sexual de la visualización de imágenes en las que se muestran actos que, en algunos casos, pueden haber causado sufrimiento sobre seres indefensos. Pero creo que todos conocéis perfectamente la diferencia entre responsabilidad moral y penal, y no hace falta que nadie os la explique.
25/08/2010 14:35
Y, por cierto, lsd2, menciona que las fuerzas policiales "no van a imputar a una persona que tenga un vídeo de estas características por error" porque "cualquiera puede tener material pornográfico con menores por mero error en su ordenador", sino que imputarán si encuentran una mayor cantidad de material por "simple sentido común".

Pues bien, lo cierto es que imputan incluso sin encontrar absolutamente ningún rastro de material pornográfico infantil. La mera aparición de una "IP" asociada a la conexión a internet del domicilio del imputado es suficiente para una imputación. Y, rizando el rizo, esa IP ni siquiera tiene por qué aparecer compartiendo o descargando pornografía infantil, basta que aparezca en un lugar que se considere suficientemente sospechoso: por ejemplo, un foro "legal" dedicado a personas que padecen pedofilia.

Por otra parte, sobre el tema de la captación subrepticia de imágenes sexuales de menores, considero razonable lo que menciona de que, en el caso de que el menor llegue a enterarse posteriormente de que las imágenes existen, su indemnidad sexual podría verse dañada.

Sin embargo considero, en primer lugar, que única y exclusivamente en el caso de que el menor se entere se podría hablar de incidencia sobre su indemnidad sexual, y esto únicamente en algunos casos (no creo que en todo caso vaya a existir un daño significativo sobre la formación de la personalidad sexual del menor derivado exclusivamente del conocimiento de que se tomaron imágenes de cierto comportamiento sexual en el que participó). Y lo que es más importante: si la captación fue subrepticia, no se puede presuponer que el menor vaya a enterarse alguna vez.

Por todo ello, reconociendo cierta parte de razón en ese argumento, sigo de acuerdo con el criterio del Fiscal General del Estado.
25/08/2010 16:04
Yo ya no soy estudiante, pero desde luego no conozco ni por asomo este tema como lo conoce jalm250. Aún así un par de consideraciones.

1º la más fácil y obvia: me da igual lo que las "fuerzas policiales" imputen. Serán un juez o los magistrados quienes hayan de condenar o absolver, y la jurisprudencia es unánime (por Dios que nadie saque ahora un par de sentencias de colgaos que haya podido haber) en cuanto la tenencia de pornografía infantil ha de ser intencional. Ningún juez va a condenar por visitar foros legales en los que se hable de pedofilia, y ni siquiera teniendo un archivo de ese tipo en el que aparezca una persona joven (de entre 16 y 20 años)... Cuestión distinta es que la policía "vigile" dentro de un orden, esos foros en los que seguramente se encontrará a algún pedófilo.

2º Sobre la incongruencia....Existen muchísimos ejemplos más claros que este, en los que se ven incongruencias. El delito contra la salud pública es quizá el ejemplo más claro. Pero también el haber incluido en el tipo la cantidad por la que irremisiblemente se conduce bajo los efectos del alcohol parece un ejemplo más claro de chapuza....

Es evidente que en los temas citados y por supuesto en las leyes contra la pornografía infantil hay un componente moral...pero es que así está previsto y así debe ser. Si partimos de una definición de ley "Rousseauniana" por el que la ley es la expresión de voluntad popular, y entendemos que en democracia aquella será la voluntad mayoritaria, cualquier hecho a acción que de alguna manera suponga fomentar, normalizar o tolerar las relaciones sexuales con menores han de ser proscritas...
Contando con que los menores no son libres de prestar su consentimiento en negocios jurídicos muy simples o por supuesto ejercer el derecho al sufragio activo...pues mucho cuidado hemos de tener con todo lo que rodea al sexo con menores o entre menores.
Mucho se podría discutir (como muy informadamente hace jalm250, pero creo que existen criterios generales que justifican (o al menos explican "no somos capaces de hacerlo mejor) la situación actual sin que en todos ellos haya contrasentidos...ni mucho menos.

Y por cierto, y aquí hablo de lo que no sé, parece ser que ciertas filias se "llevan mejor" si se comparten, de ahí que varios violadores de niños compartieran gratuitamente esas imágenes...a lo mejor si nadie las quiere el individuo en cuestión en vez de violar a 20 niños se quedaba en 4...argumento pueril donde los haya pero que dada la sensibilidad del tema a mí casi me vale....