Delitos contra el patrimonio cultural: análisis desde una perspectiva formalista

 

Por José Antonio Cruz Astorga
Licenciado en Derecho/Oficial de Justicia

 

SUMARIO:

  1. INTRODUCCION

  2. CONSIDERACIONES PREVIAS

  3. ANALISIS DE LOS DELITOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO II, TITULO XVI DEL CODIGO PENAL

  4. CONCLUSIONES


1. INTRODUCCION.

En este trabajo se analizan los delitos que dan origen al título con una visión formalista, porque creemos que de los dos criterios utilizados por la doctrina ("formal" y "libre valoración"), para la calificación o valoración de los bienes que integran el Patrimonio Cultural, es el mas adecuado por tratarse de leyes penales en blanco que necesitan el complemento de otras normas para llenar su contenido y, además, por respeto al principio de seguridad jurídica y al de tipicidad.

Para ello, se desarrolla primero unas consideraciones previas que hay que tener en cuenta a la hora de analizar los preceptos, como es entender el concepto mismo de "bienes culturales", el alcance de la protección penal, y también la técnica legislativa y los criterios empleados -a la hora de valorar o calificar los bienes que integran el Patrimonio Cultural- por la doctrina y jurisprudencia; dando nuestra postura al respecto. Después se pasa a analizar precepto por precepto, analizando solamente los elementos que integran el bien jurídico protegido (el Patrimonio Histórico y Cultural), que es lo que aquí interesa. Este es el punto más importante del análisis, precisamente por nuestra postura formalista, y se desarrolla con más detalle teniendo en cuenta, sobre todo, la Ley del Patrimonio Histórico Español. Finalmente se hace un resumen a modo de conclusiones.

 

2. CONSIDERACIONES PREVIAS.
A) Aproximación a la expresión "delitos sobre el patrimonio histórico".
B) Técnica legislativa y criterios de valoración.

A) Aproximación a la expresión "delitos sobre el patrimonio histórico".

El nuevo Código Penal1 dedica un capítulo independiente a la protección del patrimonio histórico, así en el Libro II, Titulo XVI, el Capítulo II trata "De los delitos sobre el patrimonio histórico".

Sin embargo, debe quedar claro que además en la legislación penal vigente podemos encontrar diversas figuras delictivas que, estando fuera de este capítulo, también tienen asignada la misma finalidad. Entre las mismas cabe destacar los tipos agravados de hurto (art. 235.1 CP); robo con fuerza en las cosas (art. 241 CP); estafa (art. 250.1, 5º CP); apropiación indebida (art. 252 CP); apropiación de una cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253 CP); malversación de caudales públicos (art. 432.2 CP); así como los delitos urbanísticos (art. 319.1 CP). Y más específicas figuras de daños en cosa propia (art. 289 CP); daños en caso de conflicto armado (art. 613.1, a CP), y daños menos graves (art. 625.2 CP), y, finalmente el delito de contrabando (art. 2.1,e LORC). Como dice PEREZ ALONSO2, sólo teniendo presente todos los preceptos enumerados podremos alcanzar una comprensión global acerca de la regulación penal vigente en esta materia y, en ello, evitaremos los equívocos a que da lugar la incierta rúbrica del Capítulo II del Título XVI. En el mismo sólo se castigan los actos de derribo y alteración de edificios (art. 321 CP), la prevaricación específica de los funcionarios que los autoricen (art. 322 CP) y los daños dolosos (art. 323 CP) o imprudentes (art. 324 CP) que recaigan sobre los bienes culturales.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la rúbrica del mencionado capítulo adopta el término "patrimonio histórico" para referirse a los nuevos tipos penales, término que también utiliza la Ley de Patrimonio Histórico Español de 19853.

Sin embargo, nuestra Constitución de 1978 habla en su artículo 46 de "patrimonio histórico, cultural y artístico", expresión más sintetizadora de las diferentes facetas o aspectos a proteger o de los bienes que se protegen, como intentando sintetizar en la expresión "cultural" el resto de vertientes.

Entiende GUISASOLA LERMA4 que realmente la expresión "Patrimonio Cultural", en una primera visión superficial, parece la que aglutina mejor todas las facetas protegidas. Además, añade, que esta concepción, obediente al concepto de "bien cultural" elaborado por la Comisión Franceschini, viene desplazando cada vez mas las anteriormente mencionadas. Y a su vez, la UNESCO, a través de sus Convenciones y Recomendaciones, proporciona a los Estados una serie de reglas para la salvaguarda de su "patrimonio cultural".

Aquí se comparte dicho juicio, ya que parece que la expresión "Patrimonio Cultural" es la que sintetiza mejor el mandato constitucional. Sin embargo, como reconoce la autora anteriormente citada, la cuestión no tiene mayor valor que el terminológico, ya que la Ley de 1985 en su artículo 1 párrafo 2 realiza una amplia enumeración de los bienes que lo integran5.

 

B) Técnica legislativa y criterios de valoración.

El artículo 46 de la Constitución Española dispone que: "Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio".

El propio texto constitucional proclama de forma expresa la necesaria sanción penal para las conductas atentatorias contra el "patrimonio histórico, cultural y artístico", y, en base al principio penal de mínima intervención, según el cual esa protección debe limitarse a los ataques que supongan una lesión intolerable y más grave del bien jurídico, el legislador tenía ante si diversas posibilidades a la hora de configurar los delitos sobre dicho Patrimonio6: bien acudir a una legislación especial, de base generalmente administrativa y penal, opción por la que se decantan un número importante de países de nuestro entorno, o bien acudir a la tipificación en el Código penal, a través de una regulación unificada y orgánica, modelo por el que se ha decantado nuestro legislador o de modo fragmentario y disperso, tal como se regulaba en el Código anterior.

En Derecho comparado es frecuente que el legislador acuda a leyes especiales en las que se pueden hallar sanciones penales. En estas leyes se establecen diversas categorías legales de bienes con sus diferentes niveles de protección y se regulan figuras delictivas específicas. Ahora bien, esta opción, normalmente, lleva consigo serios inconvenientes técnico-legales, dogmáticos y político-criminales que, según PEREZ ALONSO7, aconsejan claramente su abandono. Dichos inconvenientes se cifran básicamente en desdibujar el ámbito competencial entre la autoridad judicial y la administrativa, además de provocar lagunas legales y favorecer la confusión. En definitiva, contraría el principio de legalidad y la seguridad jurídica, así como el principio de proporcionalidad de las penas. Pero, además, este tipo de legislación da lugar a un incremento notable de la "inflación penal", lo que redunda en un claro atentado contra el principio de intervención mínima que limita y caracteriza al Derecho penal moderno, en cuanto que normalmente nos encontramos ante auténticas infracciones administrativas que se ven reforzadas por sanciones penales.

Sin embargo, como se ha dicho, nuestro legislador optó por la tipificación en el Código Penal por medio de una regulación unificada y orgánica, pero además con la técnica de las leyes penales en blanco8, o leyes necesitadas de complemento, es decir, que el presupuesto no se consigna específicamente en la propia ley penal, pues ésta se remite a otra fuente del derecho del mismo o de distinto rango. En nuestro caso se remite a la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español. Ello quiere decir, que los objetos que integran el bien jurídico protegido (patrimonio histórico y cultural) por los tipos penales, han de interpretarse con arreglo al régimen administrativo correspondiente (declarados bienes de interés cultural, catalogados o inventariados) y -a mi modesto modo de ver- no deben ser valorados o determinados por los Jueces o Tribunales, en aras a una mayor seguridad jurídica.

A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 6 de junio de 1988) opta por la postura favorable a entender la innecesariedad de la declaración administrativa del valor histórico, artístico y cultural, y llega a la conclusión de que "debe entenderse que queda al arbitrio judicial la determinación, en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento, de si los bienes u objetos ostentan o no el valor justificativo del tipo …". También la STS de 12 de noviembre de 1991, haciendo lectura del art. 46 de la Constitución, interpreta que "el precepto constitucional no exige la previa declaración administrativa y permite que se actúe la protección penal cualquiera que sea el régimen jurídico de los bienes y su titularidad". Cuando en realidad -a mi modo de ver- el precepto constitucional "cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad" se refiere a que integran el patrimonio cultural todos aquellos bienes que sean susceptibles de serlo, cualquiera que sea su titularidad (pública o privada); esto es, que los bienes independientemente de que pertenezca a una persona física o jurídica, pública o privada pueden integrar el patrimonio cultural si reúnen las características propias, lo cual no quiere decir que no necesiten ser declarados administrativamente Bienes de Interés Cultural (BIC) , catalogados o inventariados.

En cuanto al "régimen jurídico", precisamente hace referencia a esto último. El diccionario define régimen como el conjunto de normas que rigen o reglamentan una cosa; y reglamento es la colección ordenada de reglas o preceptos dictada por autoridad competente para ejecución de una ley. Es decir, los bienes que integran el patrimonio histórico, cultural y artístico tienen que tener un régimen jurídico, ya sea estatal o autonómico. Los bienes tienen que estar regulados por un conjunto de normas (es este caso administrativas), sean dictadas por el Estado o la Comunidad Autónoma dentro de sus competencias y por la autoridad correspondiente, pero en ningún caso contempla el precepto constitucional bienes sin régimen jurídico.

Por lo tanto, la norma constitucional hace referencia a los bienes que ya pertenecen o integran el patrimonio histórico, cultural y artístico, cualquiera que sea su régimen jurídico (estatal o autonómico) y su titularidad (pública o privada), para terminar diciendo, que serán protegidos mediante la ley penal sancionando los atentados que se produzcan contra este patrimonio. Y la fórmula elegida por el legislador es la ley penal en blanco, que precisamente remite a la legislación administrativa para determinar si los bienes objeto de protección tienen o no la condición de "Bienes de Interés Cultural".

En la doctrina, la mayoría de los autores sostienen la misma postura que la jurisprudencia, de valoración por el Juez o Tribunal en cada caso concreto, entre otros VERCHER, MUÑOZ CONDE y VIVES ANTON. Una postura ecléctica parece mantener GUISASOLA LERMA9, que piensa que optar por este criterio sigue siendo complejo y controvertido ya que raya el grave problema de la inseguridad jurídica, dejando la valoración del carácter cultural en manos de Tribunales que, generalmente carecen de los conocimientos especializados que requiere la materia. Por otro lado -sigue diciendo-, ello no supone el dejar totalmente a un lado la normativa administrativa, no todos los bienes estarán pendientes de dicha valoración judicial: los que estén correctamente catalogados, inventariados o declarados de interés cultural serán objeto material del delito, mientras que en el resto de los casos, el Tribunal será quien decida acudiendo a criterios objetivos, estimando conveniente acudir a la normativa administrativa para que nos proporcione criterios indicativos y esclarecedores del alcance de los bienes portadores de los valores mencionados en el ámbito penal, sin por ello dejar de prevalecer el estudio por parte del órgano judicial del caso concreto de que se trate y las circunstancias específicas que lo rodeen.

A este respecto, también recoge PEREZ ALONSO10, que un sector doctrinal minoritario entiende que el concepto de bien histórico, cultural y artístico es un concepto normativamente descrito en las disposiciones pertinentes, reduciendo su contenido a aquellos bienes inventariados o declarados de interés cultural, en los términos previstos en la LPH.

 

3. ANALISIS DE LOS DELITOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO II, TITULO XVI DEL CODIGO PENAL.
A) Análisis de los elementos que integran el bien jurídico protegido.

 

1) El artículo 321: "Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultura o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

A) Análisis de los elementos que integran el bien jurídico protegido.

El objeto sobre el que recae la conducta típica son "los edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental".

El concepto de edificio nos lo da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que lo define como "Obra o fábrica construida para habitación o para usos análogos, como casa, templo, teatro, etcétera". Para MILANS DEL BOSCH Y JORDAN DE URIES11 en la conceptualización del "edificio" no es obligado ligar a éste el que el mismo sirva o haya servido para vivienda; sólo se precisa que se trate de una construcción de las características apuntadas, por tanto, los edificios a que se refiere el art. 321 son, en principio, los declarados "Monumentos", por ejemplo, un Templo, un Teatro, una casa particular, etc. Y los Monumentos que no sean edificios (por ejemplo, un acueducto, un arca de triunfo, una "puerta") o que no hallan su protección especial de forma singularizada (por ejemplo, los castillos) tienen su protección penal en los arts. 323 y 324 del Código Penal.

Parece que el legislador penal ha querido excluir del tipo a los demás inmuebles que no sean edificios. La respuesta ha de ser afirmativa, los edificios son bienes inmuebles, pero no todos los de este grupo12 -art. 14 LPHE- son "edificios" propiamente dicho. En este punto TAMARIT13 señala que el Congreso de los Diputados rechazó una enmienda del Grupo popular que proponía sustituir la expresión "edificios singularmente protegidos" por la de "bienes inmuebles" aduciendo la mayor amplitud de la segunda, particularmente en razón de la extensión del concepto de bien inmueble que se efectúa en el art. 14 de la Ley de Patrimonio Histórico. La consecuencia de la opción tomada por el legislador es que permanecen fuera del tipo bienes protegidos e incluso monumentos que no cabe calificar como edificios, como por ejemplo un arco del triunfo, un acueducto o unas cuevas con arte rupestre.

La interpretación del tipo no puede efectuarse al margen del régimen administrativo de protección del patrimonio histórico. Por ello resulta fundamental la remisión a la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; de acuerdo con tal disposición, deben identificarse los edificios singularmente protegidos con los "edificios declarados de interés cultural" a los que se refiere el art. 9 de la citada Ley. Para CONDE-PUMPIDO14, entre estos edificios habrá que incluir no solamente los declarados de "interés cultural" conforme al artículo 9 de la LPHE ("gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español declarados de interés cultural por ministerio de esta Ley o mediante Real Decreto de forma individualizada"), sino también aquellos sobre los que no haya recaído todavía dicha declaración formal pero se haya incoado expediente a tal efecto, pues conforme al artículo 11 de la Ley se les aplica provisionalmente el mismo régimen de protección. De la misma opinión es, TAMARIT15, aunque tiene dudas al respecto, dado que la dicción literal del art. 321 da pie para pensar que tales casos deben ser integrados en el tipo, porque no se habla de que "hayan sido considerados" (como hacia el art. 319), sino que se recurre a la expresión "singularmente protegidos". Pero una interpretación literal de tal género, además de ser ampliatoria del alcance del tipo, tropieza con toda clase de inconvenientes. Así, por una parte, cabe plantearse el caso de que después no se dicte resolución declarando el interés especial; por otra parte, el art. 11.2 LPHE señala que en la resolución del expediente (no en la incoación) debe efectuarse una descripción clara, con una delimitación precisa del entorno afectado y una enumeración de las partes integrantes. Todo ello sugiere la necesidad de calificar tales casos conforme al tipo del art. 323.

De otra opinión es SERRANO GOMEZ16, que considera que la protección que dispensa el art. 11.1 de la LPHE con la incoación de expediente para la declaración de un Bien de Interés Cultural, es provisional y no alcanza a la penal. Argumenta que, según los arts. 12 y 13 de la LPHE, los edificios declarados de interés cultural "serán inscritos en un Registro General dependiente de la Administración del Estado". Además, aquél les expedirá "un Título oficial que les identifique y en el que se reflejarán todos los actos jurídicos o artísticos que sobre ellos se realicen". Estas medidas tienen una gran importancia de cara al control y cuidado de tales bienes, a su publicidad y a la seguridad jurídica. Aquí se comparte esta opinión en base a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, sólo los edificios declarados de interés cultural por la Ley o mediante Real Decreto gozarán de protección penal en el art. 321 del Código Penal. La mera incoación de expediente para la declaración de un bien de interés cultural, puede tener un régimen de protección provisional en la vía administrativa pero nunca en la penal, porque es un simple acto administrativo que cualquier persona puede solicitar17 y que requiere la tramitación del expediente administrativo, que puede caducar18 o recaer resolución denegatoria y, aun en caso de resolución estimatoria, caben los recursos pertinentes antes de ganar firmeza. Por lo tanto, no es de recibo incriminar a una persona y condenarla por el derribo de un edificio pendiente de ser declarado Bien de Interés Cultural por la mera incoación de expediente para tal declaración. Pienso que la única lectura del art. 321 CP. en cuanto a los "edificios singularmente protegidos", es la referida a los ya declarados de interés cultural, sino estaríamos conculcando el principio de legalidad y el de seguridad jurídica.

 

2) El artículo 322: "1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la Autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia".

A) Análisis de los elementos que integran el bien jurídico protegido.

El bien jurídicamente protegido por el art. 322 del Código Penal es de carácter doble. Por un lado, se trata de proteger el patrimonio histórico, en referencia a los edificios singularmente protegidos, de las demoliciones y alteraciones graves a ellos acordados. En cuanto a qué ha de entenderse por "edificios singularmente protegidos", ver lo expresado en el comentario al artículo 321.

Por otro lado, la protección penal va dirigida a preservar que las resoluciones administrativas de los que tienen especialmente asignadas funciones públicas estén, no tanto ajustadas a Derecho (lo cual tiene los cauces administrativos pertinentes) como que no estén en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, castigándose a las autoridades o funcionarios que maliciosamente actuaren contra Derecho (urbanístico y regulador del Patrimonio Histórico Español)19, transgrediendo el mandato recogido en la Constitución -art. 103.1- de "servir con objetividad los intereses generales … con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". La remisión a la penalidad del art. 404 del Código Penal que abre el capítulo de los delitos de "prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos" refuerza este carácter doble del bien jurídico protegido.

 

3) El artículo 323: "Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos.

En este caso, los Jueces o Tribunales podrá ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado".

A) Análisis de los elementos que integran el bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido es el patrimonio histórico y cultural, en este caso, integrado por los diversos y peculiares objetos a que se refiere el precepto, por una parte, hace una referencia particularizada a archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico e institución análoga; por otra parte, hace una alusión genérica a bienes de valor histórico, artístico, científico y cultural.

Para SUAREZ GONZALEZ20 el modo en que el legislador ha configurado el objeto material merece una valoración crítica: En primer término, y en lo que concierne a los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, no resulta claro si han de ostentar dicho valor formalmente o si por el contrario el Juez goza de autonomía a la hora de llevar a cabo la valoración. Ambas posibilidades interpretativas goza de argumentos a favor. De un lado cabe señalar que una interpretación sistemática en relación con lo dispuesto en el artículo 321, unido a la similitud de las penas, aboga por entender que el valor de los bienes debe haber sido formalmente reconocido (BOIX REIG/JUANATEY DORADO). Pero por otro lado, la dicción literal del precepto no obliga a esta conclusión, lo que sumado al hecho de que también conforman el objeto material los archivos, bibliotecas, centros docentes, gabinetes científicos y los yacimientos arqueológicos, parece abogar por la tesis de la autonomía judicial (TAMARIT SUMALLA).

En segundo lugar, la referencia expresa a los registros, centros docentes, gabinetes científicos o a las instituciones análogas no deja de resultar sorprendente, pues como ha puesto de manifiesto la doctrina si constituyen lugares o edificios de valor histórico o cultural no sólo encuentra amparo en otros preceptos (arts. 319 y 321) sino que cabe incardinarlos en la referencia contenida en el mismo precepto a los bienes de valor histórico, científico, etc. Si la finalidad la constituye la protección de bienes muebles dotados de valor histórico o cultural, dicha protección halla cobertura a través de la referencia a los archivos, etc. De ahí que parezca tratarse de una redundancia legal criticable.

Aquí, como ya se explicó en las consideraciones previas (B. técnica legislativa y criterios de valoración), somos partidarios de una concepción formalista, requiriendo que los bienes estén valorados o calificados al amparo de la Ley de Patrimonio Histórico. Para ello, habrá que analizar el bien jurídico protegido específico con referencia a dicha Ley, por tratarse de tipos penales en blanco, a los efectos no sólo de la previa declaración o reconocimiento ex lege de Bien de Interés Cultural o inscripción en el Inventario General sino también de la consideración de lo que ha de entenderse por Centro docente y Gabinete científico. El análisis se realiza siguiendo el estudio realizado al respecto por MILANS DEL BOSCH Y JORDAN DE URIES21, que dividen el contenido del art. 323 en seis grupos:

Primer grupo. Lugares donde se ubican determinados y específicos bienes muebles integrantes del patrimonio documental y bibliográfico: Archivos, Registros, Museos y Bibliotecas, así como en estos mismos bienes.

Las instituciones a que se refiere este grupo tienen en común el ser lugares a los que corresponde de forma particularizada el estudio, la conservación y la difusión de la cultura, lo que igualmente es predicable de los Centros docentes y de los Gabinetes científicos.

De acuerdo con el art. 60.1 de la Ley del Patrimonio Histórico Español, los Archivos, Bibliotecas y Monumentos de titularidad estatal están sometidos al régimen de los Bienes de Interés Cultural -de ahí la concepción "formalista" del tipo-, lo que es igualmente predicable, conforme a la normativa autonómica que así lo establezca, para el resto de Archivos, Bibliotecas y Museos.

Segundo grupo. Bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental.

El tipo está refiriendo al que cause daños en los bienes, tanto inmuebles como muebles, integrantes del Patrimonio Histórico Español en razón a llevar anexos cualquiera de los valores enunciados. Lo determinante es, como en los casos anteriores, que dichos bienes hayan sido reconocidos o declarados "Bienes de Interés Cultural" (por ministerio de la ley o administrativamente) si se trata de bienes inmuebles o muebles contenidos en aquéllos que hayan sido objeto de dicha declaración. Así, no integra el tipo los daños a los bienes que tengan dicho valor, sino los que así sean declarados o reconocidos, lo cual tendrá lugar "por su especial relevancia" -arts. 1.3 y 26.1 de la LPHE-, con independencia de la protección administrativa y el régimen sancionador propio de esta vía en los casos en que no exista tal declaración o inventario así como de la posibilidad de integrar, en su caso, el delito común de daños.

En este grupo han de incluirse los bienes muebles ajenos a los Archivos, Museos y Bibliotecas, que se hallen inventariados, como lo son los que están "en posesión de las instituciones eclesiásticas" a que se refiere el art. 28.1 de la LPHE; que sean "declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General" (cuadros, estatuas, figuras, candelabros, cálices, copas, cruces y otros destinados al culto), cualquiera que sea el lugar donde se encuentren (Iglesias, Catedrales, Colegiatas, Parroquias, Filiales, Monasterios, Conventos, etc.).

Tercer grupo. Los bienes declarados Monumentos.

Define el art. 15 de la Ley de Patrimonio Histórico Español los Monumentos como "aquellos bienes inmuebles que constituyen realizaciones arquitectónicas o de ingeniería, u obras de escultura colosal siempre que tengan interés histórico, artístico, científico o social". Es decir, integra este tipo:

  1. Los edificios monumentales "no singularmente protegidos", esto es, no declarados individualmente Bienes de Interés Cultural, pero que tienen reconocida administrativamente su protección por vía de los Planes de Urbanismo y de la catalogación municipal.

  2. Los Monumentos, que siendo realizaciones arquitectónicas o de ingeniería no constituyen edificios y que han sido declarados Bienes de Interés Cultural (por ejemplo, el Acueducto de Segovia, la Puerta de Alcalá, el Arco de Triunfo de Barcelona, etc.).

  3. Las "esculturas colosales" (que se salen de lo ordinario) siempre que tengan un "interés histórico, artístico, científico o social" que hayan sido declaradas Bienes de Interés Cultural o estén catalogadas como consecuencia del correspondiente Plan Especial de Protección municipal.

Es preciso, por tanto, que exista el reconocimiento legal o la declaración de Bien de Interés Cultural o el reconocimiento administrativo por "catalogación" de los mismos. Si ninguno de éstos (declaración BIC, o catalogación el mismo) existiera -y siempre que se trate de dominio público- el daño en ellos habría de incardinarse en el art. 264.4º del Código Penal que cualifica el delito tipificado en el art. 263.

Los Monumentos reconocidos Bienes de Interés Cultural por ministerio de la Ley son los castillos y los integrantes del Patrimonio Nacional22.

Cuarto grupo. Bienes inmuebles destinados a la docencia e investigación.

  1. Centro docente: es aquél en el que se imparte enseñanza educativa; se incluye, por tanto, donde se imparte la Educación Infantil (hasta los seis años), la Educación Primaria y la Educación Secundaria (Obligatoria, Bachillerato y Formación Profesional) y la Universitaria, así como la Enseñanza en Régimen Especial23. Ahora bien, la protección penal precisa no sólo que el daño recaiga en un bien integrante del patrimonio histórico sino que el mismo forme parte o se halle en un centro de educación declarado "Centro docente", consideración que se adquiere si se cumplen los requisitos administrativos que ello precisa, los cuales se recogen en la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (LODE), que clasifica los Centros docentes en públicos (cuyo titular es un poder público) y privados (cuyo titular es una persona física o jurídica de carácter privado), de acuerdo con lo que conste en el Registro de la Administración educativa competente. Por tanto, la condición de Centro docente viene dada por tal inscripción, lo que constituye el trámite último del expediente administrativo relativo a su creación.

    Los daños a que se refiere el art. 323 del Código Penal a los "Centros docentes" han de ceñirse a los producidos en el inmueble o muebles de valor histórico-artístico.

  2. Gabinete científico: es el lugar donde se desarrolla la investigación científica y técnica, que tiene esta consideración tras el oportuno reconocimiento administrativo por estar destinado a los objetivos marcados por el Plan Nacional de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico24.

Los daños pueden ir referidos tanto al inmueble como a los bienes integrantes del patrimonio científico o técnico afectos a las finalidades y objetivos de dichos centros (así, integra el tipo del art. 323 los daños a un telescopio, por ejemplo, del Instituto de Astrofísica de Canarias) pues ambos -inmuebles y muebles- integran el Patrimonio Histórico Español.

Quinto grupo. Institución análoga.

No se sabe si el legislador con esta denominación ha querido una analogía con respecto el Archivo, el Registro, el Museo o la Biblioteca, o con respecto al Centro docente y el Gabinete científico. Nada impide referir la analogía a todas las "Instituciones" anteriormente referidas. En todo caso, siempre y cuando -por respecto al principio de tipicidad, seguridad jurídica y de interdicción de la analogía en contra del reo- que dichas "Instituciones análogas" (Museos, Bibliotecas, Registros y Archivos) sean de conocimiento público por la Administración, como portadoras de los bienes culturales a que se ha hecho referencia y con las finalidades propias de dichas Instituciones (custodia, conservación, investigación, etc.); que los Centros docentes análogos hayan sido reconocidos por la Administración y tener finalidad educativa; y que el Gabinete científico análogo responda a alguno de los Programas sobre investigación y desarrollo reconocidos por el Estado español.

Es por esta vía de la "analogía" con las cautelas antedichas por la que puede hallar acogida la protección penal e bienes (inmueble o muebles) que no han sido declarados BIC o inventariados pero que, de acuerdo con la Ley de Patrimonio Histórico Español, sí constituyen bienes del patrimonio histórico.

Sexto grupo. Los Yacimientos Arqueológicos.

La Ley del Patrimonio Histórico Español no define Yacimiento Arqueológico sino Zona Arqueológica como "el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto se encuentren en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales española". Pero en esta definición de Zona Arqueológica (como "lugar o paraje natural") queda excluida la definición de los yacimientos arqueológicos hallados en zonas "urbanas". Ciertamente el art. 323 del Código Penal se refiere a Yacimiento Arqueológicos en general (y no a Zonas Arqueológicas), por lo que no impide incluir dentro del tipo los daños producidos en los hallazgos urbanos de yacimientos arqueológicos. Mas, dado el carácter "formalista" de estos delitos, es preciso que los bienes que lo integran hayan sido declarados Bienes de Interés Cultural -Monumento o Conjunto Histórico-, si de inmuebles se trata o estén inventariados, si se trata de bienes muebles (por ejemplo, restos humanos o de alfarería).

4) El artículo 324: "El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a cincuenta mil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, serán castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos".

Este precepto contempla la comisión imprudente de los daños previstos en el artículo 323 del Código Penal. Por lo que, dada la identidad estructural, tanto la estructura típica del delito como los elementos que integran el bien jurídico protegido, se dan por reproducidos los comentarios realizados en el artículo anterior.

Por último, reseñar que al no preverse en el ámbito de las faltas los daños imprudentes, los supuestos en los que la valoración del daño sea inferior a 50.000 pts. resultan impunes.

 

4. CONCLUSIONES.

Después del análisis que se acaba de realizar de los preceptos contenidos en el Capítulo II, Título XVI del Código Penal, en atención a los elementos que integran el bien jurídico protegido, así como a las consideraciones previas observadas, la concepción "formalista" del tipo es obligada a mi modesto entender; esto es, se requiere que los bienes que integran el bien jurídico protegido (el "Patrimonio Cultural") estén calificados o valorados como "Bienes de Interés Cultural". A pesar de que , como ya se dijo, la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina sustentan una posición de libre valoración por la autoridad judicial para determinar si los bienes poseen o no dicho interés.

Cuando se habló de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( punto 2. B Técnica y criterios de valoración) ya se argumentó una lectura diferente a la realizada por dicho Tribunal, y ahora es conveniente reseñar la que realiza MILANS DEL BOSCH Y JORDAN URÍES25, por mantenerse aquí su "postura formalista". Entienden dichos autores que la referencia constitucional (art. 46 CE) a "cualquiera que sea su régimen jurídico o titularidad", que aluden ambas sentencias (STS. de 6 de junio de 1988 y de12 de noviembre de 1991), no se deriva el mandato de dotar de protección penal -exclusivamente penal- a todos los bienes que posean dichos valores ni que la protección penal no distinga entre los que posean dichos valores "declarados" o no lo estén, según los diversos delitos tipificados, so pena de admitir la protección penal -incluso, cualquiera que sea el tipo- para el supuesto de bienes que posean valor histórico y artístico, respecto de los que se ha seguido un expediente para ser declarados Bienes de Interés Cultural o inventariarse, habiéndose rechazado por la Administración tal declaración, reconocimiento o inscripción, lo que supondría admitir una alarmante falta de seguridad, tipicidad y rigor, impropio del Derecho penal.

En resumen, los preceptos estudiados son leyes penales en blanco que necesitan del complemento de la Ley del Patrimonio Histórico Español para interpretar los bienes que integran el tipo con arreglo al régimen administrativo, única manera de saber si tienen la especial protección y tutela de los que integran el patrimonio histórico, cuyo reconocimiento puede venir otorgado de tres maneras: 1) por su declaración como Bien de Interés Cultural, sea por ministerio de la propia Ley o por reconocimiento de la Administración; 2) por su inclusión en el Catálogo municipal; y 3) por estar "inventariados" en el Inventario General. De ahí el carácter formalista de estos delitos.

 


1 LEY ORGANICA 10/1995, de 23 de noviembre, del CODIGO PENAL

2 PEREZ ALONSO ESTEBAN JUAN: Delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal 1995; Actualidad Penal, nº 33 de 1998.-

3 LEY 16/1985, de 25 de junio, del PATRIMONIO HISTORICO ESPAÑOL ( BOE. núm. 155, de 29 de junio); en su artículo 1º. 1 dispone: "Son objeto de la presente Ley la protección, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Histórico Español".

4 GUISASOLA LERMA, CRISTINA: Los delitos sobre el patrimonio histórico en el nuevo Código Penal de 1995; Poder Judicial nº 43-44 de 1996, pág. 173.-

5 "Integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico".

6 GUISASOLA LERMA, CRISTINA: Los delitos sobre el patrimonio histórico en el nuevo Código Penal de 1995; Poder Judicial nº 43-44 de 1996, pág. 169.-

7 PEREZ ALONSO, ESTEBAN JUAN: Delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal 1995; Actualidad Penal, nº 33 de 1998.- Este autor, sin embargo, es partidario de la técnica empleada por el Código derogado, caracterizada fundamentalmente por establecer diversas circunstancias de agravación o tipos específicos, en razón del valor socio-cultural del objeto protegido; si bien, con algunas modificaciones puntuales, para convertirse en la legislación penal más avanzada de las conocidas en la protección del patrimonio histórico. Se trata, por tanto, de una protección penal de carácter fragmentario y subsidiario, que sólo interviene frente a los ataques más graves e intolerables que, por su transcendencia, escapan al control de otras ramas del ordenamiento jurídico.

8 RODRIGUEZ DEVESA, J.Mª: Derecho Penal Español; edit. Dykinson, Madrid 1991, pág. 188.-

9 GUISASOLA LERMA, CRISTINA: Los delitos sobre el patrimonio histórico en el nuevo Código Penal de 1995; Poder Judicial nº 43-44 de 1996, pág. 182 y s.s.-

10 PEREZ ALONSO, ESTEBAN JUAN: Delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal 1995; Actualidad Penal nº 33 de 1998.-

11 MILANS DEL BOSCH, SANTIAGO y JORDAN DE URIES: Derecho Penal Administrativo; edit. Comares, Grana 1997, pág. 201.-

12 LEY 16/1985 DE 25 DE JUNIO DEL PATRIMONIO HISTORICO ESPAÑOL: De los bienes inmuebles. Art. 14. 1.- "Para los efectos de esta Ley tienen la consideración de bienes inmuebles, además de los enumerados en el artículo 334 del Código Civil, cuantos elementos puedan considerarse consustanciales con los edificios y formen parte de los mismos o de su exorno, o lo hayan formado, aunque en el caso de poder ser separados constituyan un todo perfecto de fácil aplicación a otras construcciones o a usos distintos del suyo original, cualquiera que sea la materia de que estén formados y aunque su separación o perjudique visiblemente al mérito histórico o artístico del inmueble al que están adheridos.
2.- Los bienes inmuebles integrados en el Patrimonio Histórico Español pueden ser declarados Monumentos, Jardines, Conjuntos y Sitios Históricos, así como Zonas Arqueológicas, todos ellos como Bienes de Interés Cultural".

13 TAMARIT SUMALLA, JOSE MARIA: Comentarios al nuevo Código Penal; edit. Aranzadi 1996, pág. 1501.-

14 CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO: Código Penal, doctrina y jurisprudencia; edit. Trivium 1997, pág. 3212.-

15 TAMARIT SUMALLA, JOSE MARIA: Comentarios al nuevo Código Penal, edit. Aranzadi 1996, pág. 1501.-

16 SERRANO GOMEZ, ALFONSO: Derecho Penal, parte especial; edit. Dykinson 1997, pág. 568.-

17 De acuerdo con el art. 10 de la LPHE: "Cualquier persona podrá solicitar la incoación de expediente para la declaración de un Bien de Interés Cultural. El Organismo competente decidirá si procede la incoación. Esta decisión y, en su caso, las incidencias y resolución del expediente deberán notificarse a quienes lo instaron".

18 De acuerdo con el art. 9. 3: " El expediente deberá resolverse en el plazo máximo de veinte meses a partir de la fecha en que hubiere sido incoado. La caducidad del expediente se producirá transcurrido dicho plazo si se ha denunciado la mora y siempre que no haya recaído resolución en los cuatro meses siguientes a la denuncia. Caducado el expediente no podrá volver a iniciarse en los tres años siguientes, salvo a instancia del titular".

19 MILANS DEL BOSCH, SANTIAGO y JORDAN DE URIES: Derecho Penal Administrativo, edit. Comares, Granada 1997, pág. 220.-

20 SUAREZ GONZALEZ, CARLOS: Comentarios al Código Penal (director Gonzalo Rodríguez Mourullo); edit. Civitas 1997, pág. 922.-

21 MILANS DEL BOSCH, SANTIAGO y JORDAN DE URIES: Derecho Penal Administrativo; edit. Comares, Granada 1997, pág. 233 y ss.

22 La defensa patrimonial de los castillos se recoge en el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, según el cual todos los castillos de España, cualquiera que sea su estado de ruina quedan bajo la protección del Estado, a los efectos de impedir toda intervención que altere o pueda provocar su derrumbamiento, así como el proceso de descomposición de los mismos y su desmantelamiento por obra de quienes los utilizan como cantera para sus construcciones particulares.
En cuanto a los bienes integrantes del Patrimonio Nacional con consideración de "Monumentos" son aquéllos "de titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen".

23 Regulan estas materias: La Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre, de Ordenación General el Sistema Educativo (LOGSE); el Real Decreto 83/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de educación secundaria, y la Ley 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (LRU).-

24 A los objetivos se refiere la Ley 13/1996, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica.

25 MILANS DEL BOSCH, SANTIAGO y JORDAN DE URIES: Derecho Penal Administrativo; edit. Comares, Granada 1997, pág. 176.-

 


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