La separación de hecho y bienes gananciales.

 

Concepto

En la separación de hecho la suspensión de la vida en común opera sin observar las formalidades legalmente establecidas, lo que sin duda tiene una gran trascendencia jurídica, y tanto es así que ha sido expresamente contemplada en las reformas del Derecho de familia de 13 de mayo y 7 de julio de 1981.

Como declara la Sentencia de 2 diciembre 1982, T. Código Sala 2.ª, es obvio que la separación de hecho no hace desaparecer los derechos derivados de la relación conyugal, ni otorga un omnímodo derecho de libertad a los cónyuges, pues implica la subsistencia de iguales deberes para uno y otro consorte.

Con las denominaciones de separación "extrajudicial", "amistosa", "convencional", y "de hecho", se alude a situaciones anormales del estado matrimonial ajenas a la actuación judicial y del Ministerio Fiscal, y que no obstante pretenden tener eficacia frente a los cónyuges y terceros.

Concretándonos a la denominada separación convencional, diremos que se trata de acuerdos suscritos por los cónyuges, siempre con carácter privado, en los que ambos, ante desavenencias en su vida matrimonial, regulan tanto su situación personal y patrimonial como la de sus hijos, ya sean menores o mayores de edad, sin intervención alguna de la jurisdicción civil o eclesiástica.

En cuanto a su forma, los pactos de separación de hecho matrimonial, son predominantemente escritos, privados o públicos, pero además, en ese afán de privacidad, llegan a ser en no pocas ocasiones, de carácter verbal.

 

1.1.- Posibilidades de inscripción en el registro civil.

Al amparo del art. 1.333 del Código Civil que alude a los "hechos" que modifiquen el régimen económico, con invocación del principio de documentación pública del art. 23 de la Ley del Registro civil y 81 del Reglamento, entendemos que será la escritura de capitulaciones matrimoniales, la que deberá presentarse, en el caso de separación convencional; y en el caso de separación unilateral, en que por definición no hay convenio, el acta notarial de notoriedad en que se declare tal separación, y las circunstancias de la misma, la que actuará como título inscribible (en contra de este criterio la S. 19 jun. 1984, Audiencia Territorial Burgos), por lo que en modo alguno puede tener alcance al Registro aquellos pactos plasmados en documentos privados.

Ha de añadirse que la separación de hecho a que aludimos difiere por completo de la situación regulada en el art. 105 del Código Civil, en el supuesto de que por causa razonable y por decisión unilateral uno de lo cónyuges decida salir del domicilio conyugal, siempre que en el plazo de treinta días formule la correspondiente demanda o solicitud.

En tanto que la separación de hecho comporta una continuidad en el tiempo, pactada o no, esta salida del domicilio conyugal constituye un remedio legal transitorio como antecedente de la obligada actuación judicial.

 

1.2 .- CLASES DE SEPARACIÓN DE HECHO.

a) Separación de hecho reconocida por determinados artículos del Código Civil, en su vigente redacción por la Ley 30/81, de 7 de julio.

Entre las causas de separación legal previstas en el art. 82 del Código Civil, respecto a la primera de ellas se determina que no podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.

Además, de la causa 5ª, cese efectivo por más de seis meses libremente consentido, la sexta de las causas legales de separación del mismo art. 82 se configura también como otro supuesto de separación de hecho, al definirse como "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años".

Entre las causas de divorcio fijadas en el artículo 86 del Código Civil, se establecen el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años interrumpidos, desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho (art. 86,3.ª, a), en relación con el art. 82, 5.ª), y el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges (art. 86, 4.ª).

Como resulta del artículo 87 del propio Código, la separación de hecho a que se refieren los artículos 82 y 86 del mismo se identifica con "el cese efectivo de la convivencia conyugal".

b) Separación de hecho reconocida por otros preceptos del Código Civil.

Comprende los casos de ausencia, según la regulación de los arts. 181 y 184 del Código Civil.

Con arreglo al art. 1.388, entre otros supuestos, los Tribunales podrán conferir la administración de la sociedad de gananciales a uno solo de los cónyuges cuando existiere separación de hecho.

Conforme al art. 1.393, núm. 5.º, la sociedad de gananciales concluirá por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges, en el supuesto de llevar separado más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

Por último, en cuanto al art. 1.442 del mismo Código, la presunción que en él se establece cuando un cónyuge haya sido declarado en quiebra o concurso, no regirá si los cónyuges están separados de hecho.

Por otra parte, la separación de hecho legitima para solicitar la separación legal o el divorcio en los supuestos previstos en los artículos 82 y 86 del Código Civil.

Otro supuesto de separación de hecho es el recogido en el art. 855 del Código Civil, que enumera las justas causas para desheredar al cónyuge y que declara, en su párrafo segundo, que "para que las causas que dan lugar al divorcio lo sean también de desheredación, es preciso que no vivan los cónyuges bajo un mismo techo".

La jurisprudencia reconoce que el cónyuge separado de hecho puede solicitar alimentos al amparo de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, aunque dichos preceptos no lo sancionen expresamente.

 

1.3.- VALOR DE LOS CONVENIOS DE SEPARACIÓN

Durante mucho tiempo estos pactos fueron calificados de ilícitos por los Tribunales de justicia, principalmente porque estimaban que iban en contra de la institución matrimonial, aunque lo argumentaban a través de distintos razonamientos.

Superada esta concepción, al menos desde la publicación de la Constitución española, los únicos límites que tienen los cónyuges son los que se derivan del régimen jurídico de cada una de las materias sobre las que pueden recaer los pactos.

En cuanto a la prohibición de transigir que establece el art. 1.814 del Código Civil, ( "no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros"), hay que decir que los pactos de separación no suponen necesariamente una transacción entre los cónyuges. Si así lo fuera encontrarían un obstáculo legal en el mencionado artículo.

Así pues, los cónyuges podrán disponer convencionalmente sobre:

  • la atribución o uso de la vivienda común

  • pueden pactar una pensión en los términos del art. 97

  • pactar sobre el establecimiento de indemnizaciones del art. 98 o 1.438 del Código civil.

  • una deuda de alimentos, según los arts. 142 y ss.

  • pueden otorgar capitulaciones matrimoniales para liquidar el régimen económico matrimonial vigente, o sustituirlo por otro.

  • fijar la contribución de cada cónyuge al levantamiento de las cargas familiares

  • acordar sobre el cuidado de los hijos menores de edad, al amparo del artículo 159

  • acordar la atribución de algunas facultades derivadas de la patria potestad, como la guardia y custodia de los mismos, para lo que no constituye un inconveniente el art. 156.4

  • establecer un régimen de visitas del progenitor que no conviva con los hijos menores.

  • establecer un régimen de guarda y custodia compartido

Como resulta de la S. 31 dic. 1985, AT Barcelona, Sala 3.ª, es de destacar que:

" los convenios privados reguladores de la separación matrimonial han perdido la nota de ilicitud de causa que les caracterizaba, y ha quedado sin validez la antigua afirmación jurisprudencial que consideraba a estos convenios "nulos de pleno derecho"".

La validez de los pactos entre cónyuges aparece reforzada a partir de la vigencia de la Ley de 7 julio 1981, que modifica la regulación del matrimonio ya que, no sólo se atribuye una gran relevancia a los pactos de separación matrimonial, (núm. 1 .º del art. 81), sino que se les atribuye trascendencia normativa, al admitirse en el art. 90 la posibilidad de los convenios reguladores "serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges", disponiéndose a continuación que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"

 

1.4.- REDACCIÓN Y CONTENIDO

El contenido de los convenios que puedan suscribirse es muy variado, si bien normalmente en el mismo se incluyen las cláusulas normalmente previstas para el convenio de separación judicial, y de hecho, en la mayoría de las veces, éste sirve como convenio del divorcio o de la separación, bien porque en él se ratifiquen los cónyuges, bien porque el juez conforme le indica el Código Civil, siempre debe atender en primer lugar a los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, salvo que fueren gravemente perjudicial para ellos o para los hijos. (art. 91, 96, 103 y 104 Código Civil).

Obviamente, lo que nunca debe faltar en un acuerdo de separación de hecho, es la sustitución del régimen económico por el de separación de bienes, lo que es preciso hacer de forma notarial para que surta efectos frente a terceros tras su inscripción registral.

Es igualmente recomendable que, de ser posible, además de la sustitución del régimen económico se produzca notarialmente la liquidación de la sociedad ganancial, bien de forma total y efectiva o bien fijando las bases para su liquidación.

 

1.5.- EFICACIA DE LOS PACTOS DE SEPARACIÓN DE HECHO.

Distinguiremos por su trascendencia los pactos privados de los notariales.

Eficacia pactos privados

  • Evidentemente, la eficacia de los pactos privados es inter partes, y en primer lugar va a permitir al juez tener unos criterios orientativos, que generalmente traslada a su resolución judicial.

    En cuanto a la exigibilidad de la pensión alimenticia pactada en un convenio privado de separación, la Sentencia de 16 noviembre 1964, AT Barcelona, Sala 2.ª, estudia una escritura en que los cónyuges, ante Notario, acordaron la suspensión de la vida conyugal por tiempo indefinido, por motivos de salud de la esposa y en evitación de riesgo de más gravedad y definitiva desavenencia; el Tribunal concluye estableciendo la cantidad que en concepto de alimentos se pactó en aquella escritura.

    La Sentencia de 19 septiembre 1983, AT Las Palmas de Gran Canaria, alude a que en documento privado, entre otros particulares, los cónyuges pactaron que el importe del alimento, vestido y estudios del hijo menor, habría de ser cubierto por ambas partes, correspondiendo un 60 % al marido y un 40 % por la esposa, pacto que aunque no es vinculante, sí es orientativo para su determinación .

  • Carecen de ejecutividad directa.

  • Acreditan el cese de la convivencia matrimonial, si se apoya con otros medios de prueba.

  • Caso de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales, dicho pacto es válido y eficaz, y puede exigirse su cumplimiento en la vía ordinaria. ( STS 21-12-1998)

Hoy día, la validez de los pactos de los cónyuges es plena y eficaz, como mantiene en una clara línea doctrinal el Tribunal Supremo, dando validez, a los documentos privados suscritos entre los cónyuges, bien para regular sus situación de separación de hecho, como para liquidar su sociedad de gananciales.

Así tenemos la reciente sentencia de 21-12-1998 TS (Sala 1ª), que establece:

    "Como tiene reconocido esta Sala (Sentencias de 25 junio 1987, 26 enero 1993 y 24 abril y 19 diciembre 1997), la Ley 7 julio 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261, siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los limites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil, pues como dice la Sentencia de 22 abril 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".

 

2.- Pactos Notariales

Dichos pactos, de ser escrituras notariales permiten no sólo el cambio de régimen económico, y que su liquidación, sino que la primera copia de la escritura es un título ejecutivo que permite su ejecución directa, frente al obligado al pago, de forma que puede ser exigida judicialmente cualquier pensión establecida, así como cualquier otro reconocimiento de deuda que se establezca.

En cuanto a la exigibilidad de la pensión alimenticia pactada en un convenio privado de separación, la Sentencia de 16 noviembre 1964, AT Barcelona, Sala 2.ª, estudia una escritura en que los cónyuges, ante Notario, acordaron la suspensión de la vida conyugal por tiempo indefinido, por motivos de salud de la esposa y en evitación de riesgo de más gravedad y definitiva desavenencia; el Tribunal concluye estableciendo la cantidad que en concepto de alimentos se pactó en aquella escritura.

En este punto existe el problema de la competencia judicial exclusiva de los juzgados de familia o de los ordinarios, lo que aún no está claramente determinado por la doctrina jurisprudencial.

 

1.6.- EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL

Adopción

Conforme al art. 177, 2, 1.º, del Código Civil, en su vigente redacción según la Ley de 11 de noviembre de 1987 y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, deberá asentir a la adopción, en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento civil, el cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

Pensión compensatoria.

Los pactos privados de separación, tienen una trascendencia directa sobre la pensión compensatoria, por cuanto la renuncia en ellos establecida o la determinación de la misma tendrá verdadera eficacia jurídica entre las partes, debiendo el juzgador someterse a lo acordado por las partes.

En este sentido La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de julio de 1.994, establece que:

"La pensión por desequilibrio económico a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil, constituye un derecho de carácter personal, renunciable y de carácter dispositivo por estar sometido al principio de rogación que impide ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, conforme se desprende de la Sentencia del tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 (RJ 1987/9174)",

La Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de julio de 1.996 viene igualmente a establecer que:

    "... en tanto que se trata de un supuesto el del artículo 97 del Código Civil, de derecho dispositivo y no necesario o imperativo (Sentencia del tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 (RJ 1987/9174) y varias de las antiguas Salas de la Audiencia Territorial de esta ciudad, como las de 9 septiembre 1.987, 20 abril y 12 septiembre de 1.988), permite desde luego, respetar los acuerdos a que los interesados hubieren llegado, no sólo porque los pactos privados de separación conyugal vienen admitidos por la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.987 (RJ 1987/4544) y las de la antigua Sala 30 de esta Audiencia Territorial de 19 noviembre 1985, 4 febrero 1986 y 19 diciembre 1987), siempre de los límites impuestos a la autonomía de la voluntad, sino porque siendo como es de derecho voluntario se aceptan, en unión de la renuncia misma".

En el mismo sentido que las anteriores sentencias, se han pronunciado la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 17 de julio de 1.995:

    "Es reiterada doctrina jurisprudencial que la figura jurídica establecida por el artículo 97 de C.c. es una pensión compensatoria y no de carácter alimenticio y que es un derecho sometido a la total autonomía de la voluntad privada en el sentido de que el juez, en el marco de la justicia rogada, queda sometido a los límites y prueba de la pretensión que se ejercita, sin que pueda ni deba actuar de oficio como ocurre respecto de los derechos de los hijos menores o incapacitados".

Bienes gananciales

El medio consistirá en acordar la conclusión de la sociedad de gananciales, (arts. 1.325, 1.326, 1.327, 1.392, núm. 4.º, y demás concordantes del Código Civil), sustituyéndola por otro régimen económico distinto mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en escritura pública, o bien, si los cónyuges ya las hubieren otorgado, modificándolas en lo que sea necesario, también en escritura pública.

Cuando no exista documento alguno de separación de hecho, el problema de la vigencia no de la sociedad de gananciales se complica.

En este sentido, y acudiendo al art. 1361 del Código Civil, la presunción de ganancialidad puede siempre ser desvirtuada, y para ello, debemos acudir a cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, debiendo entenderse que la existencia y finalidad del régimen de gananciales es la puesta en común de ambos esposos, de sus bienes y derechos en un plano de igualdad, de forma que " se hacen comunes... las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella", (art. 1344 CC), con la finalidad de atender las cargas del matrimonio ( 1.318 C.C.), a las necesidades ordinarias de la familia ( art. 1.319 C.C.). Es decir, la razón de la existencia y continuidad de la sociedad de gananciales es la convivencia matrimonial, la puesta en común de ambos de las ganancias para el sostenimiento de la familia. Y tanto es así, que incluso son de cargo de la sociedad de gananciales " las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho" cuando éstas son " para atender los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales" (art. 1.368 CC).

Igualmente, la ley sanciona al cónyuge que se extralimita en la administración de los bienes gananciales o en fraude de la misma (art. 1373, 1390, 1391,1.393 C.C. entre otros).

Como vemos, la verdadera esencia y finalidad de la sociedad de gananciales es la convivencia matrimonial, y así se evidencia con claridad del tenor del art. 1.392, que de las cuatro causas de conclusión de pleno derecho, tres de ellas se refieren a la ruptura matrimonial por decisión judicial, ( se disuelva el matrimonio; sea declarado nulo; se decrete la separación de los cónyuges), y el propio artículo 1.393, 3ª nos remite a la situación no recogida en el anterior, es decir, la separación de hecho.

Pues bien, retomando el problema, qué ocurre cuando tras una separación de hecho libremente consentida, no se solicita judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales. En este caso, el Tribunal Supremo, con acertado criterio, viene manteniendo una doctrina jurisprudencial pacífica, recogida ya ampliamente por la jurisprudencia menor, ( AP. Gerona 1 de julio de 1.994 (A.C. 1.994,1288) o la A. P. Asturias,25-06-93 A.C. 1993,1241), al mantener en las S.S. 13-06-1986 (RJ 1986, 3549), 26-11-87 ( RJ 8689) ; 17-6-1988 (RJ 5113) y 23-12-92 (RJ 1992,1653), que:

    "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( art. 3.1 del C.C.)."

Debe razonarse con las citadas sentencias, y como manifiesta la S.S. de 17-6-1988, que:

    " Rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclamar sus derechos pasados más de 40 años en que se mantuvo esa situación, para obtener unos bienes a cuya adquisición no contribuyó en absoluto, pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (consistentes en la protección del matrimonio conviviente), teleológicos y sociales ( esto es la seguridad en las relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los Tribunales deben impedir en aplicación del artículo 7, 2 del C.C."

Y además de las sentencias indicadas, otra sentencia de nuestro Alto Tribunal, manteniendo el criterio de la necesidad de convivencia matrimonial como fundamento de la existencia de la sociedad de gananciales, llega aún más lejos interpretando el art. 1394 del CC, al declarar la retroactividad de la disolución a la fecha de la separación de hecho, sentencia que recoge Joaquín J. Rams Albesa, en su obra "La sociedad de gananciales" ( Ed. Tecnos, 1.992, pág.415), donde textualmente dice:

    " La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de marzo de 1.980, manifiesta que conforme al criterio tradicional y a la letra del art. 1.394, inciso primero del C.C., que la comunidad subsiste, pese a que se dé causa de disolución, en tanto no se declare judicialmente la separación, pero esta resolución debe matizarse, pues hay que tener en cuenta que la pervivencia de la sociedad de gananciales no tiene verdadera razón de ser cuando está privada voluntaria o consentidamente de su finalidad esencial, por lo que al menos inter partes sería congruente predicar la retroactividad de los efectos económicos a la fecha del cese de la convivencia o como mínimo al de la interposición de la correspondiente demanda, otra cosa sería predicar la retroactividad respecto de terceros acreedores del consorcio, para quienes el régimen debe mantenerse, al menos en tanto confíen en la apariencia que proporciona la solvencia que es propia de la economía familiar con la que se venían guiando y no haya publicidad registral de la disolución."

A modo de conclusión, insistir en que nuestro derecho sanciona de forma especial el abuso de derecho, por lo que a dicha figura hemos de acudir en defensa del bien cuya ganancialidad se reclame, al igual que solicitar de los Tribunales, como bien ha hecho el Tribunal Supremo, la interpretación de las normas conforme a la realidad social. Todo ello, sin olvidar la posibilidad de solicitar, al amparo del art. 1.394 del CC, la retroactividad de los efectos económicos a la fecha del cese de la convivencia.

Regímenes de participación

Al igual que el de gananciales, como sus normas (arts. 1.411 y ss. del Código Civil) suponen serios inconvenientes para la vida independiente de los cónyuges, la solución será la antes expresada respecto a los bienes gananciales.

Domicilio de cada uno de los cónyuges

Al establecer el art. 69 del Código Civil la presunción de que los cónyuges viven juntos admite prueba en contrario, de acreditarse la separación de hecho o convencional queda inoperante el art. 64 LEC

Presunción de paternidad

Como sabemos, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a la separación de hecho de los cónyuges; aun faltando esta presunción, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos (arts. 116 y 118, Código Civil).

Es claro que cuando hay separación de hecho se invierte la carga de la prueba y es la madre del hijo nacido después de los trescientos días siguientes de la separación , o el hijo o sus herederos, arts. 131 y ss. del Código Civil, el que en su caso deberá probar que el marido es realmente el padre.

Conforme a esta orientación jurisprudencial, la S. 29 sep. 1975, AT Barcelona, Sala 2.ª, RJC, p. 636, declara que:

    " separados convencionalmente los esposos sin intervención judicial, acordando entre ellos su separación conyugal por tiempo indefinido y conviniendo los pactos pertinentes en cuanto a la adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal y a la pensión alimenticia, dada la separación de hecho perfectamente acreditada hace varios años, procede dar lugar a la impugnación de la filiación matrimonial que había sido inscrita en el Registro civil por la mujer, pues correspondía a ella, sostenedora de dicha filiación, efectuar prueba para acreditar que durante la separación cohabitó con su esposo, carga de la prueba que le incumbía según la jurisprudencia que se cita."

Derecho de arrendamientos urbanos

En relación con la subrogación "inter vivos" en favor del cónyuge no titular la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (BOE núm. 282, 25 nov. 1994, RLA 3.272) dispone en el art. 12 que:
  • Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.

  • A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario que manifieste su voluntad al respecto.

    Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél.

    El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.

  • Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono el arrendador reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.

    Si el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al pago de la renta correspondiente a dicho mes.

  • Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación en favor de la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia."

Al mismo tiempo, se introduce como novedad en el art. 15 que:

  • En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil.

  • La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

Como vemos no se recoge la posibilidad de la separación de hecho, que entiendo debe tener cabida no por este artículo 15, sino por el art. 12, salvo que se acredite documentalmente el acuerdo de separación, donde se debió actuar conforme establece el art. 12, sin embargo caso de no preverse, podrá enviarse al arrendador un requerimiento acompañando el convenio.

Los preceptos citados (art. 12 y 15 LAU) son también aplicables a los contratos celebrados antes de 9 de mayo de 1985.

En cuanto a la subrogación "mortis causa" el art. 16, 1, a), establece que:

En el caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato:

    "a) El cónyuge del arrendatario que al tiempo del fallecimiento conviviera con él."

No obstante, hay que tener en cuenta que para los contratos de arrendamientos de viviendas celebrados antes de 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la Ley 29/1994, continuarán rigiéndose por el art. 58, pero la subrogación sólo podrá tener lugar a favor del cónyuge del arrendatario no separado legalmente o de hecho, o en su defecto, de los hijos que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento; en defecto de los anteriores, se podrán subrogar los ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y conviviesen con él con tres años, como mínimo, de antelación a la fecha de su fallecimiento (Disposición Transitoria Segunda).

Litis expensas

El derecho de la mujer para solicitar y obtener de su marido lo necesario para poder litigar contra él cuando, careciendo de bienes, no puede conseguir el beneficio de justicia gratuita por impedírselo el cómputo de los ingresos procedentes de los bienes de su consorte no quiebra, como estableció la S. 25 mar. 1966, mientras no se suspenda o cese legalmente el vínculo conyugal, no siendo suficiente al efecto la mera separación de hecho convenida entre los esposos.

De modo que si la esposa formula contra su marido una reclamación de alimentos, la separación de hecho no puede ser óbice para privar a la esposa del auxilio de las litis expensas, máxime cuando reiterada jurisprudencia, Ss. 28 feb. 1969 y 17 jun. 1972, no estima que la separación de hecho prive de un modo genérico y sin atender a las circunstancias personales, que concurren en cada caso concreto, del derecho de uno de los esposos de recibir alimentos de su consorte (resumen de la S. 11 dic. 1979, AT Granada, RGD 1980, p. 1.130).

Derecho sucesorio

El cónyuge separado de hecho no pierde por esta circunstancia los derechos que la ley le reconoce en la sucesión por causa de muerte de su consorte.

Así, el art. 834 del Código Civil sólo priva al cónyuge sobreviviente de sus derechos legitimarios cuando medie separación legal decretada por su culpa.

Por consiguiente, la separación de hecho no produce ningún efecto, por sí sola, en los derechos legitimarios derivados del art. 834, aunque si concurre alguna justa causa de desheredación con referencia al art. 855 ( 1ª.- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales, 3ª Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge); la concurrencia de tal causa con el hecho de no vivir ambos cónyuges bajo un mismo techo, confiere al agraviado la posibilidad de privar al otro de la legítima.

Sigue este criterio la S. 21 feb. 1974, AT La Coruña, Sala 1.ª, FG, núms. 167-168, p. 83, al declarar que por la mera separación de hecho el cónyuge supérstite no pierde su derecho a la cuota legal usufructuaria en la herencia del difunto, pues el art. 834 del Código Civil priva de su participación usufructuaria al culpable cuando así haya sido declarado por sentencia competente.

En la sucesión intestada, el art. 945 del Código Civil contiene una excepción a la regla general del art. 944, en la que se concede relevancia a la separación de hecho:

    "no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente."

Por tanto, el art. 945 concede trascendencia a la separación de hecho a los efectos de enervar el derecho del cónyuge viudo separado en la sucesión intestada de su consorte. La fehaciencia es algo más que la simple prueba de la existencia de la separación, y sólo puede lograrse a través de documento público, o documento privado que cumpla alguno de los requisitos del art. 1.227 del Código Civil.

 

1.7.- EFECTOS EN EL DERECHO PENAL

En lo relativo a la responsabilidad civil dimanante del delito contenida en los arts. . 116.1, 110 y 122 de CÓDIGO penal , la SAP Gerona 29 nov. 1979, 246, hace aplicación de la jurisprudencia del TS que específicamente ha tratado el problema de los perjudicados en caso de muerte, cuando entiende que tal carácter corresponde a los herederos, siempre que el óbito del causante determine para ellos un efectivo detrimento económico y material o moral, y declara que no puede reputarse perjudicada a la esposa que hace años vivía separada de hecho del interfecto, pues la muerte de él no supuso para ella un perjuicio material concreto en la disminución de sus ingresos, ni tampoco determinó la interrupción de unos lazos de afecto y convivencia conyugales, ni de unas relaciones de beneficioso mutuo socorro y ayuda que no existían ya cuando el siniestro se produjo.

En cuanto al delito de abandono de familia (226 C.P.), es evidente que la separación de hecho puede tener influencia en este delito por la vía de la culpabilidad o de la misma antijuridicidad, pues consentida la separación de hecho, no existe abandono de familia en el amplio sentido del término, ya que para el nacimiento del delito, debe existir una denuncia del perjudicado inmediata en el tiempo del abandono, que es incompatible con una separación de hecho consentida, en los términos que la hemos conceptuado.

Además, en algunos supuestos y conforme a cierta orientación jurisprudencial, el documento privado de separación podrá enervar el matiz penal, al demostrarse así que el inculpado se ausentó de su hogar con razón exteriorizada y motivo conocido ( STS. 27 en. 1944)

Así, la S.T.S.. 6 nov. 1962, RJA 4.006, con esta misma orientación llega a un fallo absolutorio de la esposa inculpada de abandono de familia, en un interesante caso en que la mujer se había ausentado del hogar familiar, produciéndose denuncias recíprocas por abandono de familia y una demanda de separación; se establece que es menester que la acción se ejecute maliciosamente,

    "lo que supone que además de ser producto de la voluntad del agente, se efectúe con mala intención, con el propósito deliberado y resuelto de romper la convivencia familiar y de desatender los restantes deberes impuestos a los cónyuges por la religión, la ética y el Derecho".

En el mismo sentido, S. 18 jun. 1963, RJA 3.233, que valora

    "las obligaciones de naturaleza económica consignadas en un pacto, cualquiera que fuera su alcance en el orden obligacional civil y aun el extremo de su licitud"

Igual pronunciamiento absolutorio llegan las Ss. 26 ab. 1963, RJA 2.193 y 28 dic. 1963, RJA 5.270, en un caso en que los cónyuges vivían separados por mutuo acuerdo. La S. 28 mayo 1966, RJA 2.732, excluye también el delito de abandono de familia

    "si el matrimonio está separado de común acuerdo y vive cada cónyuge en casa de sus respectivos padres".

Y asimismo lo elimina, según la S. 22 mayo 1967, RJA 2.497, el convenio privado donde se refleja:

    "la existencia de discrepancias conyugales que hacen imposible la convivencia".

También la S. 15 mayo 1982, RJA 2.678, estima que se enerva el delito de abandono de familia

    "si consta probado que la marcha del procesado del hogar familiar fue producto de un convenio de separación amistosa pactado por ambos cónyuges".

En cambio, la S. 22 nov. 1967, RJA 1968, 243, estima la existencia del delito, por incumplir el marido la obligación estipulada en documento privado de separación conyugal, dejando de entregar a su esposa la cantidad mensual fijada, sin que conste la imposibilidad de hacerlo por alguna causa justificada; aunque hubiera salido del domicilio conyugal con entrega a la esposa de todos los bienes del matrimonio.

La moderna jurisprudencia penal, S. 6 oct. 1986, RJA 5.487, insiste en que el calificativo de "malicioso" queda eliminado cuando se justifica el abandono por causas o motivos legitimados por normas jurídicas extrapenales o por la normativa socio-cultural que acepta como satisfactorio el abandono, al realizarse no para liberarse del cumplimiento de los deberes conyugales y filiales, sino para la cesación de situaciones insostenibles para la normal convivencia; al deberse el abandono del hogar conyugal a notoria desarmonía familiar, la ruptura de la convivencia matrimonial no debe ser tratada de caprichosa o arbitraria. Se estima que en tales casos tal conducta carece del dolo específico de inatendimiento de los deberes familiares, obedeciendo al propósito de interrupción de una situación difícil de convivencia familiar, cuya continuidad se considera imposible.

 

1.8 .- EFECTOS EN EL DERECHO FISCAL

Queda descartada de deducción cualquier cantidad satisfecha por un cónyuge a otro en virtud de pactos por separaciones hechas mediante documentos privados o notariales, pues para que se computen como incrementos o disminuciones, en lo referente al Impuesto sobre la renta de las personas físicas, tiene que preceder decisión judicial.

 

1.9.- CONSIDERACIONES SOBRE LA FECHA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

Tiene especial importancia la fecha del documento privado de separación, ya que la separación de hecho y el cese de la convivencia conyugal constituyen la premisa de la separación judicial y del divorcio, conforme a la regulación de sus causas en los arts. 82 y 86 del C. civil, al establecerse determinados plazos legales que a partir de la separación de hecho o del cese de la convivencia conyugal permiten acceder a la separación y al divorcio, plazos cuyo cumplimiento es imprescindible a fin de que se acuerde uno u otro.

De haberse extendido el documento privado de separación, podemos atender a múltiples datos para obtener la fecha del mismo:

  • papel del timbre de Estado o de la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía, en el que consta una numeración de control, hay una precisión de autenticidad de fecha, pues no puede ser anterior a la de salida del papel numerado del organismo estatal o corporativo expendedor, dato fácilmente comprobable dirigiendo a tal fin un simple oficio al organismo de que se trate. Si bien no es prueba plena, pues puede haber sido utilizado el papel en fecha muy posteriori a su impresión.

  • Cambio del logotipo del papel

  • Ocasionalmente el azar podría concretar más la fecha del documento, como sería en el caso de haber fallecido uno de los testigos firmantes

  • Haberlo presentado a un organismo público.

  • Haber sido testimoniada la firma ante notario.

  • Cualquier otra prueba indirecta.

Además de las comprobaciones anteriores, la adveración de la fecha del documento privado de separación cabe establecerla indirectamente por medio de acto de conciliación, en cuya demanda uno de los cónyuges requiera al otro para que se avenga a reconocer la realidad de la separación tal como se ha convenido entre ambos, transcribiendo en la demanda y en el acta de conciliación, celebrada con avenencia, el contenido de las cláusulas de dicho documento.

 

Juan José Reyes Gallur
Abogado

 


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