Imputabilidad y edad penal

ÍNDICE GENERAL

Índice de abreviaturas

1. INTRODUCCIÓN

2. LA MINORÍA DE EDAD EN EL CÓDIGO PENAL.

3. LA MINORÍA DE EDAD EN LA LEY ORGÁNICA 5/2000, DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR

 


ABREVIATURAS QUE SE HAN UTILIZADO EN EL TEXTO.

 

AA.VV. Autores varios

art. artículo

arts. artículos

B.O.E. Boletín Oficial del Estado

B.O.J.A. Boletín Oficial de la Junta de Andalucía

C.C. Código Civil

CE. Constitución española de 1978

cfr. confróntese

CGPJ. Consejo General del Poder Judicial

cit. citado/a

CNUDN. Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989

coord. coordinación

CP. Código Penal de 1995

dir. dirección

ed. edición

ej. ejemplo

LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal

LOPJM. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

LORPM. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores

LTTM. Ley sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948

nº. número

ob. obra

pág. página

págss. Páginas

prof. profesor

RGLJ. Revista General de Legislación y Jurisprudencia

RJAr. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RTC. Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ss. siguientes

sic. Así citado en el original.

TOL. Tirant On Line

TS. Tribunal Supremo

últ. último/a

vid. véase

vol. Volumen


1. INTRODUCCIÓN.

1.1 Aproximación al concepto jurídico de Delito.

Ante el acaecimiento de un hecho o suceso cometido por una persona, una de las primeras preguntas que se puede plantear el jurista o aplicador del Derecho, desde el punto de vista jurídico-penal, consiste en la posibilidad de que dicho evento pueda ser una infracción susceptible de ser calificada como delito, de acuerdo con la Ley penal.

Para ese supuesto, dispone el art. 10 del vigente Código Penal[1] (CP) que “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Sin embargo, esta definición legal del concepto de delito, deviene insuficiente a la hora de realizar y establecer una sistemática estructuración de lo que jurídicamente se considera “delito”, así como de las categorías que lo integran.

Por ello, la dogmática penal se ha ocupado de estudiar la estructura jurídica del delito, dando lugar a la denominada “Teoría del Delito”[2], siendo la noción más aceptada en la actualidad, sobre lo que viene a constituir la infracción penal, aquella que establece que es delito o falta: la acción típica, antijurídica, culpable y punible[3].

De esa forma, el concepto jurídico de Delito viene integrado por una serie de categorías que lo integran (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad), entre las cuales se establece una relación escalonada-ascendente desde la primera hasta la última[4], de manera que, en el supuesto de que falte o no se cumpla alguna de las categorías precedentes, ello impide continuar con la siguiente categoría, dando lugar a que la cadena haya quedado rota y, consecuentemente, que el suceso no sea relevante para el Derecho Penal.

Frente al anterior concepto de Delito, mantenido por la mayor parte de la doctrina, algunos autores proponen un concepto dogmático de Delito en el cual varían algunas de las categorías que lo conforman. Así, se establece que es delito o falta la realidad fáctica que resulte típica, antijurídica, imputable, culpable y punible, siendo por ello, las categorías que conforman la Teoría del Delito las siguientes: realidad fáctica, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad[5].

Por lo tanto, se niega por este sector de la doctrina científica el carácter de categoría propia a la “acción” dentro de la Teoría del Delito, por entender que se encuentra formando parte como un elemento más, de la “tipicidad”. Además, la categoría de la “culpabilidad”, aparece escindida en dos nuevas categorías autónomas: la imputabilidad y la culpabilidad stricto sensu.

Sea de cualquier modo, una vez que tenemos un hecho que, conforme a la Teoría del Delito, lo podemos reputar como típico y antijurídico, el siguiente paso en el examen secuencial a realizar, consiste en ver si cabe atribuir dicho hecho al autor que lo cometió, y declarar por ello su responsabilidad, o bien, atendiendo a determinadas circunstancias denominadas “causas de exclusión de la culpabilidad criminal”, eximir al sujeto que cometió el hecho típico y antijurídico, de cualquier tipo de responsabilidad penal.

 

1.2 La imputabilidad.

1.2.1. La imputabilidad como elemento de la culpabilidad o como entidad categoríal propia, dentro de la Teoría General del Delito.

El concepto de imputabilidad, como el resto de conceptos que se refieren a las categorías contenidas en la Teoría General del Delito, suele ser un concepto complejo y controvertido, sobre todo, teniendo en cuenta la amplia variedad de posibilidades y posturas diferentes que se pueden tener en cuenta a la hora de abordar su significado (dogmáticas, penológicas, prácticas, médicas, siquiátricas, etc.) [6].

Un primer problema que nos presenta el concepto de imputabilidad aparece si lo ponemos en relación con el resto de las categorías que conforman la Teoría General del Delito.

En nuestro país, la mayoría de la doctrina entiende que la imputabilidad carece de la entidad suficiente para ser considerada como una categoría propia dentro de la Teoría General del Delito[7]. Así, para estos autores, la imputabilidad no es más que un elemento que forma parte, junto con otros[8], de la categoría de la culpabilidad, estableciendo la imputabilidad en cuanto “capacidad cognitiva y volitiva de actuar conforme a Derecho”.

Para Muñoz Conde, bajo la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, como elemento específico de la categoría de culpabilidad, se engloban aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse[9], tales como la edad o la salud mental, de manera que si no se poseen las facultades psíquicas suficientes para poder ser motivado racionalmente, no podrá haber culpabilidad[10].

Sin embargo, frente a los autores que mantienen la imputabilidad como un elemento dentro de la categoría de la culpabilidad, sostiene el prof. Blanco Lozano la existencia de la imputabilidad como una categoría dogmática propia dentro de la Teoría del Delito. Así, partiendo de la base de que la imputabilidad es “capacidad de culpabilidad”, el hecho de que se intente integrar a la imputabilidad dentro de la categoría de la culpabilidad, ha dado lugar a resultados insatisfactorios, sobre todo al verse desbordada la categoría de la culpabilidad, al tener que distinguir, dentro de su seno, entre la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y la culpabilidad stricto sensu, lo cual da lugar a que en la praxis, la categoría de la culpabilidad venga a constituir, en lugar de un eslabón homogéneo, un doble escalón en la vía ascendente del entramado delictual[11].

 

1.2.2 El concepto cognitivo-volitivo de imputabilidad.

Junto a los anteriores, la doctrina ha intentado averiguar el verdadero significado y esencia de la imputabilidad, también, desde otros puntos de vista. Así, se ha venido estableciendo un concepto “equiparativo”[12]; un concepto “psicomental”[13]; o un concepto “biológico-psicológico-normativo”[14], entre otros.

Además de ellos, quizás el más relevante, desde el punto de vista de nuestro estudio, sea el concepto de imputabilidad “cognitivo-volitivo” establecido por la doctrina penal. La categoría de imputabilidad, en cuanto capacidad de culpabilidad, vendría de esa forma a suponer una doble facultad en el sujeto que previamente ha llevado a cabo una realidad fáctica, la cual ya ha sido calificada de típica y antijurídica.

De un lado, debe de existir en el sujeto una facultad de conocimiento del injusto o, también denominada, “capacidad cognitiva”, junto a la cual debe de reunirse, también en el sujeto, una facultad de actuar conforme a dicho conocimiento anterior, o “capacidad volitiva”[15].

 

1.2.3 El concepto legal de imputabilidad.

El vigente Código Penal, no define expresamente dentro de su articulado el concepto de imputabilidad. Sin embargo, mantiene la doctrina que se puede extraer un concepto de inimputabilidad del análisis y estudio del art. 20.1º y 2º CP[16].

Establece el primer párrafo del art. 20.1 CP. que “Están exentos de responsabilidad criminal: el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión

De tal cláusula se deduce, por tanto, que la ausencia de imputabilidad, o sea la inimputabilidad[17], consiste en la falta de comprensión de la ilicitud del hecho, o bien en la falta de voluntad para actuar conforme a dicha comprensión[18].

 De esa forma, la imputabilidad consistirá en la capacidad de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, junto con la capacidad de la voluntad para dirigir el comportamiento conforme a tal conocimiento, coincidiendo ello con la definición cognitivo-volitiva de imputabilidad anteriormente citada.

Con base en esto último, el prof. Blanco Lozano define la imputabilidad como “aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado, comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensión, de manera que si falta una u otra, estaremos ante un sujeto inimputable[19].

 

1.2.4 Las causas que eximen de responsabilidad criminal en el Código Penal. Las causas de inimputabilidad.

Nuestro Derecho positivo, parte de la cláusula general de la imputabilidad de las personas a modo de presunción iuris tantum[20]. De esta forma, para hacer responsable criminalmente a una persona de un hecho cometido, no se exige previamente la demostración de su “imputabilidad”; no se plantea la imputabilidad como cuestión previa necesitada de demostración, sino que el planteamiento que siguen nuestras norma penales es justo el contrario. Así, la imputabilidad del sujeto se presume, excepto en una serie de casos en los que el Derecho positivo establece que no existe responsabilidad criminal; falta de capacidad que se atribuye a diferentes sujetos, entre los cuales se sitúan a los menores de cierta edad.

De esa forma, a la hora de realizar el examen de la imputabilidad y culpabilidad de una persona, ante un hecho ilícito y antijurídico que ha cometido, la actividad procesal pone de manifiesto que no se realizan indagaciones o declaraciones positivas de culpabilidad o imputabilidad sobre esa persona, sino que lo único que se verifica es la eventual ausencia de causas de exculpación, de manera que, partiendo de una presunción de imputabilidad de todas las personas, se analiza si concurre alguna causa de exculpación, las cuales se encuentran tasadas en la Ley, de modo que, en caso de ser negativo el resultado de la investigación, el sujeto será imputable[21].

Nuestra legislación penal, recoge las causas de exculpación en el Capítulo II, del Título I, del Libro 1º del Código Penal, bajo el epígrafe “De las causas que eximen de responsabilidad criminal”.

Sin embargo, dicho Capítulo II, ha sido criticado abundantemente por la doctrina científica puesto que, no se distinguen dentro de él, entre las causas de justificación, las de inimputabilidad y las causas de exculpación; sino que se refiere de forma genérica a causas que “eximen de la responsabilidad criminal[22].

Ante ello, ha sido la propia doctrina, la que ha ido atribuyendo distinta naturaleza a cada una de ellas, dando lugar a la distinción entre las diversas eximentes contenidas en el mencionado Capítulo II. De esta forma tenemos[23]:

  1. Exenciones por causa de justificación: definidas como aquellas en las que el hecho, en una valoración global, tiene que ser conceptuado como jurídicamente correcto. Pertenecerían a esta categoría, las exenciones de legítima defensa (art. 20.4 CP.), el estado de necesidad (art. 20.5 CP.), y el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 CP.).

  2. Exenciones por inculpabilidad: en ellas, el hecho esta desvalorado por el Ordenamiento Jurídico, o sea es un hecho antijurídico, pero no es reprochable individualmente en función de las características de su autor. Por tanto, sí da lugar a la existencia de hechos delictivos por los que no puede hacerse juicio de reproche a su autor. Dentro de las exenciones por inculpabilidad se pueden distinguir, según la doctrina:

    1. Causas de ausencia de culpabilidad: El error y el caso fortuito recogidos en el art. 14 CP.

    2. Causas de inexigibilidad: el estado de necesidad excusante y el miedo insuperable (art. 20.6 CP.).

    3. Causas de inimputabilidad: entre las cuales se comprenden las anomalías o alteraciones psíquicas (art. 20.1 CP.), el trastorno mental transitorio y el estado de intoxicación plena (art. 20.2 CP.), la alteración en la percepción (art. 20.3), y la minoría de edad (art. 19 CP.).

Por lo tanto, el Código Penal, en la línea del parágrafo nº 20 del Código Penal alemán, acoge una concepción amplia de la categoría de la imputabilidad, no ya meramente biológico sino, también, tomando como referencia elementos psicológicos y normativos, estableciendo, en base a ello, la exención de inimputabilidad de los sujetos que hayan realizado un hecho típico y antijurídico en el art. 20.1º,2º y 3º CP., además de referirse también a los inimputables en el art. 19 CP[24].

Sin embargo, no se hace mención en ninguno de los artículos anteriormente referenciados, acerca de en qué consiste la categoría de la imputabilidad, o la inimputabilidad. El Código Penal simplemente establece las causas de inimputabilidad cuando se quiere indicar que concurren determinadas situaciones que hacen imposible atribuir el injusto realizado a quien no reúne las exigencias de motivilidad requeridas para hacerle responsable de él, esto es, a quien no es capaz de comprender el mensaje normativo o, de comportarse de acuerdo a esa comprensión.

Esa carencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad), que da lugar a la falta de capacidad de poderse motivar el autor del hecho típico y antijurídico en sus actos por los mandatos normativos, puede venir originada, en resumen, por dos motivos[25]:

  1. bien por sufrir el autor una serie de trastornos psíquicos y mentales.

  2. bien por no tener el autor la suficiente madurez intelectual.

De esa forma, podemos establecer que las causas de inimputabilidad serán aquellas que recogen los casos en los que el sujeto que ha ejecutado una conducta típica y antijurídica, no resulta imputable y, con ello, responsable criminalmente de su acción, porque no reúne el límite físico y psíquico que exige la Ley, es decir, no alcanza el límite de edad previsto en la legislación penal para considerarle responsable, o bien, a pesar de haber alcanzado dicha edad, haya tenido falta de capacidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta o, falta de capacidad de voluntad para dirigir el comportamiento conforme a tal conocimiento.

 

2. LA MINORÍA DE EDAD EN EL CÓDIGO PENAL.

2.1 La minoría de edad como causa de inimputabilidad.

Si partimos de la base en nuestro estudio de que la imputabilidad consiste en aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensión, uno de los principales problemas que plantea esta categoría será establecer el límite, o la barrera, entre la imputabilidad y la inimputabilidad.

El prof. Blanco Lozano, sostiene que dicha barrera “no es estática, sino que es elástica y difusa, con zonas intermedias, integradas por capacidades parcialmente viciadas o anuladas[26], dando lugar, con ello, a la categoría de la semiimputabilidad[27].

En la legislación penal, por otra parte, es tradicional la consideración dogmática de la minoría de edad penal como causa de inimputabilidad del sujeto, y por tanto, de exclusión de la responsabilidad penal. Sin embargo, la tarea de establecer la barrera entre la imputabilidad e inimputabilidad de un sujeto, se hace todavía más ardua, si se pretende establecer dicha categoría en base a la edad de una persona.

En principio, es lógico pensar que el niño de corta edad tenga falta de capacidad de comprensión y, por tanto, también autodeterminación, lo que originará consecuentemente que carezca de la necesaria capacidad suficiente para motivarse por las normas, dando lugar con ello a una situación de inimputabilidad. De esa forma, la minoría de edad, como causa de inimputabilidad, implica que no exista intervención sancionadora de ningún tipo cuando el menor de edad penal comete un hecho sancionado como delito por la legislación penal. Cuando tal supuesto se da, intervienen las autoridades administrativas, pero no en función del acto ilícito y antijurídico cometido, sino de las carencias educativas, familiares o sociales que manifieste el menor[28].

Sin embargo, el problema surge a la hora de establecer el momento concreto de madurez de ese niño. ¿Cómo saber si el menor es maduro o no?, sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de socialización de una persona no es estático, ni termina en un momento concreto y determinado de su vida, ni se da igual en todas las personas[29]. Así, teniendo en cuenta ello, los criterios propuestos a lo largo de la historia, a la hora de proceder a la  fijación de la minoría de edad penal, se pueden resumir en tres:

  1. Criterio biológico, consistente en, simplemente, establecer un límite de años, a partir de los cuales se considera que la persona es responsable penalmente del hecho ilícito y antijurídico realizado.

  2. Criterio intelectual, que atiende a la capacidad de discernimiento de la persona para considerarla responsable, o no, de sus actos. Por tanto, consiste en dejar la determinación de la minoría de edad penal, a efectos de imputabilidad o inimputabilidad, pendiente de la demostración de la capacidad de discernir del sujeto.

  3. Criterio mixto, que combina el criterio biológico y el criterio intelectual.

En la actualidad, por razones de política criminal, la legislación penal fija un determinado límite cronológico a la hora de establecer la determinación normativa de la minoría de edad penal[30]. El legislador de nuestro tiempo, tras abandonar el criterio intelectual, el cual no es defendido hoy día, ni por la doctrina ni por las legislaciones de nuestro entorno, excepto la inglesa, ha optado por el criterio biológico, estableciendo un determinado momento en la vida de la persona a la hora de establecer la minoría de edad penal, de forma que sólo a partir de esa determinada edad se puede responder como sujeto imputable, y no antes[31].

Para ello, el legislador penal, utilizando determinados conocimientos acerca de la evolución de la persona y del estudio del menor obtenidos mediante la psicología, pedagogía, sociología y otras ciencias, puede establecer un criterio cronológico y fijar de esa manera una determinada edad, a partir de la cual, se considera que el sujeto es imputable y, con ello, plenamente responsable de los actos cometidos[32].

 

2.2 La minoría de edad en la legislación penal española hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

En la legislación penal española, a la hora de establecer la minoría de edad penal, se han venido utilizando conjuntamente el criterio biológico-cronológico, junto con el criterio intelectual.

De esa forma, se han venido utilizando dos tipos de parámetros a la hora de establecer si una persona era imputable, o no, por razón de la edad:

  1. Un límite fijo de edad, por debajo del cual la persona era siempre inimputable.

  2. Un intervalo de tiempo, comprendido entre dos edades, en el cual había que atender a la capacidad de discernimiento de la persona para considerarle imputable o no.

Históricamente, en nuestros códigos penales, ello se ha venido estableciendo de la siguiente forma[33]:

  • El Código Penal de 1822, establecía que sólo los menores de 7 años eran automáticamente inimputables[34]. Sin embargo, los mayores de 7 años y menores de 12, dependían de que se probase en ellos la presencia de discernimiento para ser considerado imputable o inimputable[35].

  • El Código Penal de 1848, junto con el Código Penal de 1870, elevaron la presunción iuris et de iure de inimputabilidad de los menores hasta la edad de 9 años. Junto a ello, se mantenía la prueba de discernimiento para aquellos menores que realizaran un acto típico y antijurídico, entre los 9 y 15 años de edad, aunque en el supuesto de ser considerados responsables, la circunstancia de la edad era considerada como una atenuante.

  • La Ley Montero-Villegas, de 28 de noviembre de 1918, elevo la mayoría de edad penal a los 15 años, suprimiendo la prueba de discernimiento, e instaurando la medida de entregar al menor al Tribunal Tutelar de Menores, aunque condicionando su aplicación a que en la respectiva provincia existiese un reformatorio de menores.

  • El Código Penal de 1928 elevó la mayoría de edad penal a los 16 años[36], acogiendo, además, el criterio normativo de que solo eran responsables los mayores de 9 años y menores de 16 años que hubiesen actuado con discernimiento.

  • El Código Penal de 1932[37], acaba con el sistema de discernimiento y eleva a 16 años el límite de la minoría de edad penal. Por debajo de esta edad, sin exigencia de ninguna prueba de discernimiento, se excluye la responsabilidad criminal. Por encima de los dieciséis años, la persona se considera responsable desde el punto de vista penal, aunque se prevé un límite reducido, entre los 16 y 18 años, que opera como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal.

  • El Código Penal de 1973[38], contempla en el art. 8.2[39], que el menor de 16 años está exento de responsabilidad criminal. Cuando el menor que no haya cumplido esta edad ejecute un hecho penado por la Ley, será confiado a los Tribunales Tutelares de Menores. Por tanto, al mayor de 16 años se le consideraba imputable y se le aplicaban las normas contenidas en la legislación penal general, aunque se preveía una atenuante de carácter cualificado, en el art. 65, para los mayores de esa edad, pero menores de dieciocho años, que obligaba a rebajar la pena en uno o dos grados.

 

2.3 La referencia a la edad en el Código Penal de 1995.

El vigente Código Penal hace referencia a la edad del individuo, como posible causa de exención de la responsabilidad penal, en su art. 19 CP[40]. Así, frente al criterio mixto (biológico-intelectual), que ha sido utilizado por nuestra legislación penal anterior, la nueva fundamentacion de la imputabilidad y, en concreto, de la minoría de edad, ha llevado a considerar más adecuado, desde el punto de vista político-criminal, establecer un límite fijo, en lugar de acudir a criterios de valoración sobre la capacidad natural de discernir que poseía el autor en el momento de cometer los hechos[41].

De esa forma, el vigente Código Penal de 1995, a la hora de establecer la imputabilidad o inimputabilidad de una persona por razón de la edad, acude al criterio puramente cronológico[42], estableciendo con ello lo que parece ser un límite fijo de edad a partir de la cual el sujeto será responsable penalmente por sus actos típicos y antijurídicos cometidos y, por el contrario, a quienes no hayan superado dicha edad, no se les podrá considerar imputables, por no haber alcanzado aún la capacidad suficiente para hacerles responsables de sus actos[43].

El art. 19 CP., establece en su primer párrafo que “Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código”.

Una apresurada interpretación literal del precepto, nos llevaría a entender que el legislador penal de 1995, lo que pretende con el establecimiento de dicho texto es la fijación de la minoría de edad penal, por debajo del cual, los sujetos que hayan cometido un hecho típico y antijurídico, no son responsables, y por tanto, inimputables, desde el punto de vista penal. Con ello, dicho artículo estaría marcando el límite máximo de la minoría de edad, “hasta los dieciocho años”, momento a partir del cual una persona es responsable desde el punto de vista criminal[44].

Sin embargo, si ponemos en relación el primer párrafo del art. 19 CP. con el párrafo siguiente de dicho precepto, la interpretación resultante será distinta. Así, dispone el segundo párrafo del art. 19 CP. que “Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor[45].

En ese sentido, debemos partir de la base de que el art. 19 CP., no instaura la inimputabilidad de los menores de dieciocho años, sino que lo que establece es una remisión normativa. De esa forma, ante un hecho típico y antijurídico cometido por una persona, el primer análisis consistirá en comprobar si tiene o no la edad requerida por el primer párrafo del art. 19 CP. En caso de ser positivo el resultado, no incurrirá en el sujeto la causa de exención de responsabilidad debida a inimputabilidad por razón de la edad, y la legislación penal que se deberá de aplicar será la contemplada en las norma del Código Penal de 1995 y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) y, conforme a cuyos preceptos, se le exigirá la correspondiente responsabilidad penal.

En cambio, si la persona que ha realizado el hecho típico y antijurídico no ha alcanzado la edad requerida por el primer párrafo del art.19 CP., la legislación penal que se deberá de aplicar será la prevista expresamente para los menores de dieciocho años, es decir, la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores[46] (LORPM.) y, conforme a ella, se exigirá la correspondiente responsabilidad penal[47]. Dicha legislación será la que establezca, además, el limite de la minoría de edad penal, esto es, el límite de edad de una persona, por debajo del cual se le considera inimputable, y por ello, carente de cualquier tipo de responsabilidad penal[48].

 

3. LA MINORÍA DE EDAD EN LA LEY ORGÁNICA 5/2000, DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR.

3.1 Necesidad de establecimiento de una Ley que regule la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años.

Con la aprobación del Código Penal de 1995, el problema de la regulación de la posible responsabilidad penal de los menores de edad no quedaba resuelto. Era urgente y necesario la aprobación, asimismo, de un nuevo marco legislativo regulador de la responsabilidad penal de los menores, cosa la cual ya había sido advertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 36/1991, de 14 de febrero[49], al establecer la inconstitucionalidad parcial de la Ley sobre Tribunales Tutelares de Menores de 1948 (LTTM)[50].

Tras ello, la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, vino a modificar a la anterior LTTM, aunque era una reforma provisional llevada a cabo por el legislador, en espera de la redacción definitiva de una futura legislación que ordenara el ámbito de la responsabilidad penal de los menores.

Junto a ello, a nivel internacional, nuestro país había ratificado unos años antes, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989[51] (CNUDN). Dicha Convención, basada en el principio del supremo interés del menor, establecía en su art. 40 una serie de garantías para aquellos niños o menores a quienes se acusara de haber infringido las leyes penales. Entre ellas, en el apartado 3º.a) de dicho artículo, se regulaba la obligatoriedad de los Estados Parte en dicha Convención, de instaurar una edad mínima, antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; y, en su apartado 4º, se recogen, asimismo, determinadas pautas específicas para el tratamiento diferenciado de los menores que se consideren responsables de haber cometido un hecho típico y antijurídico, entre las que se destaca la existencia de una amplia gama de medidas alternativas al internamiento.

Ante tal situación, se optó por diferir la entrada en vigor del art. 19 CP. hasta el momento de la entrada en vigor de la futura Ley que regulara el tema de la responsabilidad penal del menor. Mientras ello se producía, se declaraba la vigencia, en lo concerniente a la edad penal, de los artículos contenidos en el Código Penal de 1973. En concreto, el régimen quedaba establecido de la manera siguiente:

  1. Se acordó postergar la entrada en vigor del art. 19 CP. de 1995, hasta que no entrase en vigor la futura Ley que regulara la responsabilidad penal de los menores[52].

  2. Continuaba transitoriamente vigente el límite de minoría de edad establecido por el Código Penal de 1973 en su art. 8.2 a los 16 años, por debajo del cual el sujeto era inimputable[53].

  3. Continuaban transitoriamente vigentes el art. 9.3 (atenuante por edad penal juvenil entre los 16 y 18 años), y el art. 65 (atenuación de penal y facultad judicial de sustitución por internamiento en centros de reforma para menores entre 16 y 18 años) del Código Penal de 1973.

  4. Junto a dicho bloque, transitoriamente vigente, había que tener en cuenta también, lo dispuesto a la hora de enjuiciar a los menores de dieciocho años en la Disposición Transitoria 12ª del Código Penal de 1995[54].

Teniendo en cuenta dicho régimen, transitoriamente vigente mientras que se producía la entrada en vigor de la Ley que regulase la responsabilidad penal de los menores, no faltó quien, basándose en el art. 1 CNUDN y en el art. 12 de la Constitución Española (CE.), alegase la posible inconstitucionalidad de los preceptos contenidos en el párrafo segundo de la Disposición Final 7ª del CP. y de parte del apartado 1, letra a), de su Disposición Derogatoria. Para ello, analizando la norma contenida en el art. 12 CE. que dispone “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”; y en el precepto recogido en el art. 1 CNUDN “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, se podía observar una contradicción apreciable entre la normativa interna vigente y la contenida en la Convención de las Naciones Unidas.

Así, partiendo de la base de que la integración en el Derecho español de la CNUDN supone que -por imperativo de los arts. 10.2 y 39.4 CE.- ha de prevalecer la normativa del Convenio, más favorable para el menor, que la declarada vigente por la  Ley Orgánica 10/1995, existiría una posible inconstitucionalidad derivada de que la mayoría de edad que proclama el art. 12 CE., ha de ser, por obra de la Convención, “mayoría de edad a efectos penales”, lo cual choca frontalmente con la regulación establecida en el Código Penal (Disposición Final 7ª y Disposición Derogatoria), posponiendo la entrada en vigor del art. 19 CP. hasta que adquiera vigencia la Ley que regule la responsabilidad penal de los menores y, manteniendo, mientras ello ocurre, la posibilidad de responsabilidad conforme a los preceptos del Código Penal a partir de los dieciséis años.

Dichos argumentos, esgrimidos en la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, fueron rechazados de pleno mediante auto del Tribunal Constitucional, de 4 de julio de 2001[55], declarándose en el Fundamento Jurídico tercero que “basta una lectura íntegra de su contenido, para concluir que la misma ni establece ni pretende establecer, un límite de edad por debajo del cual no pueda exigirse responsabilidad penal a quienes, conforme a la terminología utilizada por la propia Convención, define como <<niños>>. Si bien su artículo primero considera niños, a efectos de la Convención, a los menores de 18 años, su articulado no se pronuncia sobre su imputabilidad y, menos aún, proclama su inimputabilidad, sino que por el contrario, conscientes sus redactores de que aun antes de alcanzar dicha edad los países firmantes pueden exigir responsabilidad penal a los niños, se cuida de establecer reglas y garantías dirigidas a salvaguardar sus derechos procesales y materiales”;  para concluir argumentando que “en ningún caso puede ser compartida la argumentación que el juez proponente hace de las obligaciones contraídas por el Estado español como consecuencia de la firma de la CNUDN, pues de ella no deriva ningún límite de edad que haya de ser rebasado para poder exigirles responsabilidad penal, lo cual resulta lógico, si atendemos a la pretensión de universalidad a que aspira la Convención, y a las diferentes culturas jurídicas llamadas a asumir sus disposiciones

 

3.2 La entrada en vigor de la LORPM. y los diferentes periodos de edad establecidos en la misma para exigir responsabilidad a los menores y jóvenes.

3.2.1 Introducción.

Las deficiencias legales en materia de responsabilidad penal de menores, vinieron a colmarse con la entrada en vigor de la LORPM. Ello conllevó, en virtud de su Disposición Final 7ª[56], que entrara, asimismo en vigor, el art. 19 CP., y la consiguiente derogación de los artículos 8.2 y 9.3, entre otros, del Código Penal de 1973[57].

Con la aprobación de la LORPM., un aspecto fundamental que se afronta por el legislador, es el de la fijación del límite mínimo a partir del cual es posible comenzar a exigir responsabilidad desde el punto de vista penal y, por debajo del cual, el sujeto es completamente inimputable. Junto a ello, para quienes superan dicho límite mínimo de edad, la LORPM establece varios tramos de edad a la hora de establecer la graduación de las consecuencias por el delito cometido[58].

De esa forma, atendiendo a la LORPM., una primera clasificación a la hora de establecer la posible responsabilidad criminal de una persona, en función de la “edad” de la misma, sería la siguiente[59]:

  1. Hechos cometidos por personas de hasta 14 años de edad.

  2. Hechos cometidos por personas mayores de 14 años y menores de 18 años[60].

  3. Hechos cometidos por personas mayores de 18 años y menores de 21 años[61].

 

3.2.2 Régimen del menor de catorce años de edad.

El art. 3 LORPM. dispone que “Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las norma sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes

Por lo tanto, en la LORPM. se fija en catorce años el límite mínimo a partir del cual es posible comenzar a exigir responsabilidades desde el punto de vista criminal. Por debajo de dicha edad, el sujeto es inimputable, y el legislador considera que las infracciones cometidas deben obtener respuesta fuera del Derecho Penal[62].

Así, la comisión de un hecho delictivo por una persona menor de catorce años, no determina ningún tipo de acción represiva, sancionadora o penal[63]. El menor de catorce años no sufre reproche penal alguno, sino una serie de medidas de protección a cargo de la entidad pública del lugar del domicilio del menor que se encuentren dotadas de competencia en protección de menores.

Como consecuencia de todo lo anterior, el régimen jurídico de los menores de catorce años, esta compuesto por:

  1. Las normas de acogimiento contempladas en el Código Civil. La sección primera, Capítulo V, Título VII, del Libro I del Código Civil (C.C.), contiene la rúbrica “De la guarda y acogimiento de menores”, regulando el art. 172 C.C. y ss., las directrices a seguir sobre la guarda y acogimiento de menores.

  2. Las normas sobre acogimiento de menores previstas en los arts. 12 y ss. de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM)[64].

  3. Las normas sobre protección de menores dictadas por las respectivas Comunidades Autónomas[65].

En virtud de lo dispuesto en el art. 3 LORPM., ante la comisión de una infracción penal por un menor de catorce años, será el Fiscal quien valore la procedencia de remitir los particulares que considere necesarios a la entidad pública de protección del menor, a los efectos oportunos. Dicha remisión se efectuará a favor de la entidad pública del lugar del domicilio del menor y no, a la del lugar de comisión del hecho, si fueren distintos[66].

En resumen, es el art. 3 LORPM., y no el art. 19 CP, el que establece el límite de la minoría de edad como causa de inimputabilidad[67]. Los menores de catorce años serán totalmente inimputables y, por ello, exentos de cualquier tipo de responsabilidad penal[68].

 

3.2.3 Régimen del mayor de catorce años y menor de dieciocho[69].

3.2.3.1 Régimen normativo.

Junto a la necesidad de establecer un criterio cronológico fijo para excluir, en todo caso, a los menores que por su poca edad no se puedan considerar imputables, al no haber alcanzado el suficiente grado de desarrollo intelectual y madurez para hacerles responsables de sus actos, siendo excluidos, por tanto, de la responsabilidad penal establecida en el Código Penal para los adultos y también de la responsabilidad penal establecida en la LORPM., es necesario tener en cuenta una segunda etapa, desde el punto de vista político criminal, en el proceso de madurez del ser humano.

Nos referimos, con ello, a aquella etapa en la evolución cronológica de la madurez del ser humano, en la no se encuentran perfectamente asentados todavía los rasgos psicológicos ni de personalidad[70]. En esa etapa, la imputabilidad es todavía susceptible de modificación[71], lo cual ocasiona la conveniencia de influir en la socialización y en el respeto de las norma por parte de la persona o menor que haya cometido algún tipo de hecho típico y antijurídico, mediante medidas correctoras y educativas de sus defectos de socialización, en lugar de la mera imposición de una pena, la cual contiene un componente aflictivo que puede incidir negativamente en el proceso de socialización del menor[72].

El art. 1.1 de la LORPM. dispone “Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”.

Con lo que, en principio, el ámbito de aplicación de la LORPM., será para exigir la responsabilidad penal a los menores que se encuentren entre los catorce y hasta dieciocho años de edad, viéndose cumplida con ello la remisión normativa realizada por el segundo párrafo del art. 19 CP. al establecer que “Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo, podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regula la responsabilidad penal del menor”. La indeterminación que se fija en dicho precepto al utilizar la expresión “podrá”, viene a ser resuelta por el art. 1.1 LORPM. al establecer que dicha responsabilidad se le exigirá a los menores de dieciocho años y mayores de catorce[73].

Sin embargo, dentro del intervalo de edad comprendido entre los mayores de catorce años y hasta dieciocho años, los cuales responden penalmente con arreglo a la LORPM., establece la propia Ley otras categorías de edad. Así, el epígrafe II, apartado 10) de la Exposición de Motivos de la LORPM. establece que “se diferencian, en el ámbito de aplicación de la Ley y de la graduación de las consecuencias por los hechos cometidos, dos tramos, de catorce a dieciséis y de diecisiete a dieciocho años, por presentar uno y otro grupo diferencias características que requieren, desde un punto de vista científico y jurídico, un tratamiento diferenciado, constituyendo una agravación especifica en el tramo de los mayores de dieciséis años la comisión de delitos que se caracterizan por la violencia, intimidación o peligro para las personas”.

Frente a ello, y con manifiesta contradicción normativa respecto a lo proclamado por la Exposición de Motivos, la Ley fundamenta la graduación de las consecuencias por los hechos cometidos, en una delimitación de la edad que no se corresponde con la previamente referida. Así, las reglas 3ª y 4ª del art. 9 LORPM. establecen la delimitación cronológica a tener en cuenta, en los dieciséis años[74]. Además, la Ley no prevé una menor duración de las medidas a los sujetos de catorce, quince y dieciséis años de edad, y una mayor duración a los de diecisiete y dieciocho años (como indica la Exposición de Motivos), sino respectivamente a los menores de edad penal que sean de catorce y quince años (ambos inclusive), por un lado, y a los de dieciséis y diecisiete años de edad (ambos inclusive), por otro[75].

 

3.2.3.2 Una cuestión importante. La imputabilidad o inimputabilidad del mayor de catorce y menor de dieciocho años.

Partiendo del estudio del precepto establecido en el art. 19 CP., y poniéndolo en conexión con la LORPM., una consecuencia lógica a la que podemos llegar, será que el Código Penal exime de responsabilidad criminal a los menores de dieciocho años de edad con arreglo al propio Código y, al mismo tiempo, proclama la posible responsabilidad penal de los mismos conforme a la legislación penal de menores[76].

Sin embargo, si realizamos una primera interpretación literal del precepto contenido en el primer párrafo del art. 19 CP., nos podría llevar a la siguiente conclusión: si el Código Penal establece la  no responsabilidad criminal del menor de dieciocho años con arreglo a dicho Código, podemos entender que el motivo de esa falta de responsabilidad por razón de la edad, considerada como eximente, es debido a que el menor de esa edad no tiene la suficiente capacidad de culpabilidad, y, por ello, falta de comprensión de la ilicitud del hecho, o bien, falta de voluntad para actuar conforme a dicha comprensión; en resumen, es inimputable[77]. Si dicha persona carece de la suficiente capacidad para motivarse, ello deberá ser tenido en cuenta en todo tipo de normas, con lo cual, si al menor de dieciocho años se le considera inimputable desde el punto de vista del Código Penal, es decir, por debajo de esa edad opera una causa de exención de responsabilidad penal, no se le podrán aplicar tampoco otras normas penales, como en su caso será la que establezca la responsabilidad penal del menor, puesto que respecto de ellas, también seguirá teniendo la persona la misma falta de comprensión de la ilicitud del hecho y la correspondiente falta de voluntad para actuar conforme a dicha comprensión[78].

Frente a ello, el segundo párrafo del art. 19 CP., contiene la clave del asunto. Se establece en él la remisión a la Ley que regule la responsabilidad penal de los menores, para aquellos casos en los que una persona menor de dieciocho años, cometa un hecho típico y antijurídico. Por tanto, nos encontramos que:

  1. El art. 19 CP. no establece el límite de la minoría de edad penal, por debajo del cual el sujeto es inimputable.

  2. El art. 19 CP. lo que realmente hace es una remisión[79]. Así, para aquellos sujetos que no hayan superado los dieciocho años, el régimen punitivo se encontrará fuera del propio Código Penal. Dicho régimen vendrá regulado en la LORPM., que será también la encargada de establecer los casos en los que el menor de dieciocho años, será responsable, o no, criminalmente hablando, esto es, imputable[80]. De esa forma, podemos decir que la irresponsabilidad declarada en el primer párrafo del art. 19 CP. no es absoluta, ya que el menor de dieciocho años puede ser también responsable del hecho cometido[81].

Es, como hemos citado anteriormente, el art. 3 LORPM. el que establece el límite de la minoría de edad, por debajo de la cual se considera al sujeto que haya cometido un hecho típico y antijurídico, inimputable. Al menor de catorce años no se le podrá exigir ningún tipo de responsabilidad penal; ni atendiendo a las reglas contenidas en el Código Penal, ni a las establecidas en la LORPM. Sólo le serán de aplicación las normas sobre protección de menores.

Ello da lugar a que las personas que hayan cometido un hecho típico y antijurídico, que sean mayores de catorce años y menores de dieciocho años, se les aplique la LORPM. a la hora de exigirles su responsabilidad penal. Por tanto, a partir de los catorce años y hasta los dieciocho años, el adolescente es imputable, aunque su responsabilidad se exigirá conforme a la LORPM[82].

Sin embargo, aunque en principio no nos cabe duda acerca de la imputabilidad de dichos menores entre los catorce y dieciocho años[83], un nuevo dato nos hace cuestionarnos la aplicación taxativa de la categoría de la imputabilidad a los menores de entre catorce y dieciocho años. Si tenemos en cuenta el tipo de consecuencia jurídica que la LORPM. atribuye a los mayores de catorce años y menores de dieciocho que hayan cometido un hecho típico y antijurídico, podemos realizar las siguientes conclusiones:

  1. No son aplicables a los menores de dieciocho y mayores de catorce años, las penas previstas en el Código Penal, ni tampoco las medidas de seguridad que el Código Penal prevé, específicamente, para aquellos sujetos que, no siendo menores al tiempo de la comisión del injusto típico y antijurídico, carezcan de imputabilidad[84]. Para tales casos, el Código Penal contiene un elenco de medidas de seguridades penales[85], de carácter terapéutico o asistencial, de las cuales quedan excluidos los menores de dieciocho años.

  2. La LORPM. establece en su art. 7, para los supuestos de comisión de un hecho típico y antijurídico por un menor de dieciocho y mayor de catorce años, un conjunto de “medidas” penales, de índole substancialmente educativa[86].

  3. El término “medidas” utilizado por la LORPM., aunque no se identifica con el de “medida de seguridad” utilizado por el Código Penal, guarda cierta similitud, en su expresión y en el carácter de las mismas. Tal es el parecido que, por parte de algún autor, se hace referencia a las primeras como “medidas de seguridad penales”[87], sobre todo teniendo en cuenta que lo que se le está aplicando al menor de dieciocho años y mayor de catorce, no es una pena, sino que se asemeja más, por su carácter terapéutico-asistencial, a una medida de seguridad[88]. Con base en esto, podríamos decir que las consecuencias jurídico-penales que se les están aplicando por la LORPM., a los menores de dieciocho y mayores de catorce años, que hayan cometido un hecho típico y antijurídico, son consecuencias jurídicas que se encuentran reservadas en el Código Penal para quienes son inimputables o semiimputables[89], lo que nos haría dudar sobre la aplicación taxativa de la categoría de la imputabilidad a los menores de dieciocho y mayores de catorce años de edad.

Sin embargo, quizás el error parta de utilizar por la propia LORPM. la expresión “medidas”, para las sanciones que se pueden imponer al menor de dieciocho y mayor de catorce años responsable. Dogmáticamente, deben ser consideradas como penas, puesto que no se basan en la potencial peligrosidad del menor de dieciocho y mayor de catorce años, sino que, dichas sanciones a imponer se basan en su culpabilidad, aunque esa culpabilidad presente algunas peculiaridades[90].

En resumen, podemos concluir diciendo que, en el sistema español, únicamente los menores de catorce años pueden ser considerados realmente inimputables, ya que carecen formalmente de responsabilidad penal. Los menores comprendidos entre los catorce y hasta dieciocho años sí son responsables de los delitos que cometen, aunque el legislador, en cumplimiento de lo dispuesto en la CNUDN, prescinda de la imposición de penas propiamente dichas, y prefiera aplicar un catalogo de “medidas” especialmente indicadas para ellos[91].

 

3.2.4 Régimen del mayor de dieciocho años y menor de veintiuno.

3.2.4.1 Antecedentes. El art. 69 CP.

El art. 69 CP. establece que “Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que esta disponga”.

Por tanto, el art. 69 CP. viene a completar el régimen establecido previamente en el art. 19 CP. a la hora de determinar la manera de exigir la correspondiente responsabilidad penal a una persona, en el caso de la comisión de un hecho delictivo, según la edad que tenga en el momento de llevar a cabo la acción[92].

De esa forma, la responsabilidad criminal de una persona que haya alcanzado los dieciocho años de edad y sea menor de veintiuno, podrá ser exigida conforme a las norma del Código Penal, o bien, en determinados supuestos, conforme a las norma que regulan la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años, dejando el art. 69 CP. en manos de la Ley que regule la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años, la determinación de los supuestos y requisitos necesarios para la inclusión en uno u otro caso[93].

 

3.2.4.2 La regulación contemplada en la LORPM. para los supuestos de hechos típicos y antijurídicos cometidos por personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno.

La LORPM., junto a la etapa en la que el sujeto es inimputable (menor de catorce años), y la etapa en la que cabe exigirle responsabilidad penal conforme a las reglas establecidas en la legislación de menores (menor de dieciocho años y mayor de catorce años), establece una tercera etapa en la vida de la persona (menor de veintiún años y mayor de dieciocho), en la cual su eventual responsabilidad penal, a pesar de superar los dieciocho años, podrá serle exigida conforme a las norma de la legislación de menores[94].

Quiere ello decir que, aunque el art. 19 CP. establezca la remisión a la hora de exigir la correspondiente responsabilidad penal de quienes no han cumplido los dieciocho años a la LORPM.[95], no con ello significa que la persona que cometa un hecho típico y antijurídico y sea mayor de dieciocho años, siempre y de manera irrefutable se someterá, a la hora de exigirle su correspondiente responsabilidad penal, a las normas del Código Penal[96].

El art. 4 LORPM., bajo la rúbrica “Régimen de los mayores de dieciocho años”, establece que: “De conformidad con lo establecido en el art. 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el art. 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto[97]. Prosigue en su ordinal 2º diciendo que “Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes:

  1. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificado en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

  2. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal.

  3. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe”.

Por lo que, la responsabilidad de una persona mayor de dieciocho años y menor de veintiuno, que haya cometido un hecho típico y antijurídico, podrá exigírsele conforme a las normas de la LORPM. y no del Código Penal, siempre que se cumplan los siguientes requisitos legales:

  1. Requisitos de carácter objetivo:

    1. Que se trate de la comisión de una falta o delito menos grave.

    2. Que no exista violencia o intimidación ni grave peligro para la vida o integridad personal.

    3. Que no haya sido condenado previamente como mayor de dieciocho años.

  2. Requisitos de carácter subjetivo:

    1. Que las circunstancias personales y el grado de madurez del imputado así lo aconsejen[98].

  3. Requisitos procesales:

    1. Informe del equipo técnico.

    2. Audiencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado.

    3. Resolución mediante auto del Juez de Instrucción, susceptible de recurso ante la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia.

Sin embargo, el régimen punitivo ordinario para los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, será el establecido en el Código Penal y en la LECrim., de cuya regulación sólo será posible excepcionar a los “jóvenes” en determinados casos y, ante la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos. Por tanto, la regla general, u ordinaria, es la aplicación del proceso de mayores al joven y la regla excepcional la sujeción al proceso de menores[99].

En cualquier caso, el régimen establecido en el art. 69 CP. y en el art. 4 LORPM. no ha llegado a entrar todavía en vigor puesto que, la Disposición Transitoria única de la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, establece que “Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma”.

Dicho precepto, ha sido derogado expresamente por la Disposición Derogatoria única de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, estableciéndose asimismo, en su Disposición Transitoria única, que “Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, hasta el 1 de enero de 2007”.

En resumen, frente a quienes sostienen que, teniendo en cuenta las normas del Código Penal y de la LORPM., la minoría de edad penal se sitúa en los catorce años y la mayoría de edad penal a los dieciocho años[100], tenemos que matizar lo siguiente:

  1. La mayoría de edad de la persona, según el Ordenamiento Jurídico vigente en nuestro país, se establece al alcanzar los dieciocho años de edad[101].

  2. Desde el punto de vista del Derecho Penal, la persona que no ha cumplido los catorce años de edad es “inimputable” y, por lo tanto, exento de cualquier tipo de responsabilidad penal por un hecho típico y antijurídico que haya cometido.

  3. La persona que sea mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad, en el supuesto de la comisión de un hecho típico y antijurídico, se considerará imputable. Sin embargo, a la hora de exigirle la correspondiente responsabilidad penal, se realizará con arreglo a las normas establecidas en la LORPM.

  4. En el supuesto de que la persona sea mayor de dieciocho años de edad y haya cometido un hecho típico y antijurídico, el régimen a seguir a la hora de exigirle la correspondiente responsabilidad penal será el siguiente:

    1. Si dicha persona es mayor de dieciocho años y no ha superado los veintiún años de edad, se le exigirá la correspondiente responsabilidad penal con arreglo a las normas establecidas, bien en la LORPM si cumple los requisitos exigidos en el art. 4 LORPM, o bien, en el Código Penal, en caso de no cumplir dichos requisitos[102].

    2. Si la persona es mayor de veintiún años de edad, se le exigirá siempre la correspondiente responsabilidad penal con arreglo a las normas cometidas en el Código Penal.

Es por ello que, si entendemos por “mayoría de edad penal” aquel momento en la vida de una persona en el cual, en caso de cometer un hecho típico y antijurídico, se le exigirá la correspondiente responsabilidad penal según las normas establecidas en el Código Penal y en la LECrim.[103], sólo a partir de que haya cumplido los veintiún años de edad podremos sostener con propiedad que ello ocurrirá, puesto que antes de ese momento, en caso de cumplir los requisitos establecidos en el art. 4 LORPM., se le podrá exigir la correspondiente responsabilidad penal con arreglo a la “legislación penal de menores”, es decir, las normas establecidas en la LORPM. Será a partir del momento en que la persona cumpla los veintiún años de edad, y no tenga ningún tipo de posibilidad de acogerse a las normas del Derecho de menores, cuando podamos decir con exactitud que dicha persona es mayor de edad “penalmente hablando”[104]. Frente a ello, la “minoría de edad penal” de la persona comenzará a partir del momento en que dicha persona cumpla los catorce años de edad, instante en el cual, dicha persona será considerada por el Derecho Penal como “imputable”, y por lo tanto, se le podrá exigir responsabilidad penal por el hecho típico y antijurídico cometido.

 

3.3 Normas a tener en cuenta a la hora de establecer la edad de quien, presuntamente, ha cometido un hecho típico y antijurídico.

Un tema fundamental, a la hora de enjuiciar por la comisión de un hecho típico y antijurídico a una persona, es averiguar la edad que tiene, o más bien, la edad que tenía en el momento de la comisión de los hechos.

Así, la posibilidad de la aplicación de la LORPM. en el momento de exigir la correspondiente responsabilidad criminal por los hechos cometidos, pasa por que, en el momento de la comisión de los hechos, la persona tenga, o no, la edad establecida en los preceptos de la misma. De esa forma, establece el art. 5.3 LORPM. que “Las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley a los Jueces y Fiscales de Menores”.

A la hora de realizar el cómputo de la edad, frente al criterio establecido en el art. 315 C.C. en el cual, para el cómputo de los años de la mayoría de edad, se incluirá completo el día del nacimiento[105]; en el ámbito punitivo debe de efectuarse de acuerdo con los principios que inspiran el Derecho Penal “de momento a momento”, de manera que resulta obligado considerar el momento concreto en que en el transcurso del día se produjo el nacimiento de la persona, así como el momento concreto en el que ocurrieron los hechos por los que se enjuicia a dicha persona[106].

Desde el punto de vista procesal, en aplicación de lo previsto en el art. 375 LECrim., cuando no bastare el DNI, pasaporte o cualquier otro documento identificativo y subsistieren las dudas sobre la edad del sujeto, se traerá al Expediente la certificación literal de nacimiento expresiva de la hora del alumbramiento. En todo caso, las dificultades interpretativas sólo podrán ser solventadas a favor del menor[107].

En el caso de que no conste la hora del nacimiento, deberá de aplicarse el principio “in dubio pro reo”, y considerar que en el momento de los hechos aún no había cumplido el infractor la mayor edad[108].

Por último, existen determinados hechos delictivos, en los cuales se suscita el problema en relación a la fijación del momento de comisión de los mismos. Para ello, la Circular 1/2000, de la Fiscalía General del Estado, establece las siguientes pautas a seguir:

  1. En el caso de delito continuado, se atenderá a la edad del sujeto en el momento de la comisión de cada uno de los ilícitos, de forma que sólo se podrán integrar en el delito continuado, cuyo conocimiento se atribuya a la jurisdicción de menores, aquellos hechos cometidos por un mayor de catorce años y menor de dieciocho.

  2. En el caso de delito permanente, no podrá ser enjuiciado por la jurisdicción de menores cuando el sujeto activo hubiera rebasado al edad máxima antes de eliminarse la situación ilícita. En todo caso, el enjuiciamiento del delito permanente por la jurisdicción ordinaria, no podrá tener en consideración, exclusivamente a efectos de agravación de la responsabilidad, las conductas cometidas en momentos anteriores a la adquisición de la mayoría de edad.

  3. En el caso de que, entre la acción y el resultado, el sujeto rebase la edad, el criterio a seguir será atender al momento de la acción u omisión y no al resultado[109].


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[1] Aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de 1995 (B.O.E. nº 281, de 24 de noviembre).

[2] Dicha “Teoría general del Delito” o, también denominada, “Teoría jurídica del Delito”, puede ser definida como “conjunto de formulaciones científico-dogmáticas que tratan de analizar, ordenar y sistematizar todos y cada uno de los presupuestos conceptuales y categoriales de la infracción penal, y ello de cara a un mayor grado de perfeccionamiento y eficacia, tanto en la elaboración de la ley penal, como en su interpretación y aplicación” (vid. BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 2004, pág. 714).

[3] Vid., en ese sentido, BLANCO LOZANO, C., ob. cit., pág. 716; MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, 1ª ed., Valencia, 1993, pág. 191; y VIANA BALLESTER, “La exención y la extinción de responsabilidad criminal como causas de sobreseimiento libre”, en TOL., nº 230714, año 2002, pág 1.

[4] En palabras del prof. Muñoz Conde, estaríamos ante una definición con “carácter secuencial” (vid., MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., ob. cit., pág. 191).

[5] Vid., BLANCO LOZANO, C., ob. cit., págs. 718-720.

[6] Por otra parte, no han faltado tampoco autores en la doctrina que hayan negado la categoría de imputabilidad. En ese sentido, Dorado Montero, ha negado la realidad de la imputabilidad, a la que considera una categoría “puramente artificiosa” (vid. DORADO MONTERO, P., “El caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y enseñanzas que del mismo pueden sacarse”, en RGLJ, tomo LXXXXII, 1898, págs. 420 y ss.).

[7] Vid., en contra de dicha tesis, BLANCO LOZANO, C., ob. cit., pág. 892.

[8] Así, junto a la imputabilidad, forman parte de la categoría de la culpabilidad los siguientes elementos: la conciencia de la antijuridicidad de la conducta; los específicos elementos de la culpabilidad propios de cada tipo delictual; la presencia de una situación de normalidad en las circunstancias concurrentes en el hecho y el sujeto en el momento de la comisión, situación que fundamenta el reproche de la culpabilidad; y la presencia de elementos autónomos en el concepto de culpabilidad como puede ser el contenido subjetivo del injusto o el dolo (vid. BLANCO LOZANO, C., ob. cit., pág. 892; y, también,“La inimputabilidad, causa de exclusión de la responsabilidad penal del menor”, en Anuario de Justicia de Menores,  2002, nº 2, págs. 200-201). Frente a ello, Muñoz Conde, establece sólo tres elementos que forman parte de la culpabilidad: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido; y, la exigibilidad de un comportamiento distinto (vid., MUÑOZ CONDE, F., Teoría general del Delito, 2ª ed., Valencia, 2004, págs. 149-150).

[9] La motivabilidad se define como la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas. Es una facultad humana fundamental que, unidas a otras, permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida. De esta forma, cualquier alteración importante de esa facultad, sea uno u otro el origen de la misma, deberá determinar la exclusión o, en su caso, la atenuación de la culpabilidad (vid. MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 147)

[10] Vid., MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 149.

[11] Vid. BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 720; y, también, “La inimputabilidad, causa de exclusión, cit., págs. 192-200.

[12] Para Jakobs, la infracción normativa operada por el sujeto ejemplifica la operada por cualquier autor equiparable, desde la perspectiva del libre albedrío, tanto con un determinismo como con un indeterminismo absolutos (vid. BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 893).

[13] Desde este punto de vista, la imputabilidad suele ser definida por la doctrina  como salud mental y psíquica del autor adulto (vid. BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 894).

[14] La imputabilidad se define, en ese caso, como capacidad humana para controlar los impulsos condicionados por la predisposición y por el medio y, además, de decidir conforme a representaciones y norma ético-sociales obligatorias (vid. BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 896).

[15] Vid., en ese sentido,  AA.VV., “Protección de menores en el Código Penal”, en Cuadernos de Derecho Judicial (C.G.P.J.), Madrid, 1999, pág.35; BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 897, y también, “la inimputabilidad, causa de exclusión, cit., pág. 204; y LANDECHO VELASCO, C., y MOLINA BLÁZQUEZ, C., Derecho Penal Español. Parte General, Madrid, 2000, págs. 344-345.

[16] Vid., en ese sentido, AA.VV., Derecho Penal. Parte General (dir. ZUGALDIA ESPINAR, J.), 2ª ed., Valencia, 2004, pág. 627, quien, tras definir la imputabilidad como la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o, de actuar conforme a esa comprensión, sostiene que el Código Penal formula este presupuesto de culpabilidad de forma negativa, mediante la enumeración de las causas que la excluyen y que impiden, por tanto, poder atribuir el hecho que previamente ha sido declarado ilícito a su autor en el art. 20 CP.; BLANCO LOZANO, C., “La inimputabilidad, causa de exclusión, cit., pág. 204; y QUINTERO OLIVARES, G., Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, págs. 416-417, quien sostiene que, a través de las exenciones contenidas en los arts. 19 CP. y  20.1º, 2º, y 3º CP., se puede inferir cuál es el concepto de imputable que utiliza el Código Penal. De esa forma, la imputabilidad para nuestro Derecho, no es la libre capacidad para elegir entre lo bueno y lo malo, sino la posibilidad de conocer el sentido de los mandatos y prohibiciones del Derecho, y de actuar con arreglo a esa comprensión.

[17] Valdés Rubio, define la inimputabilidad como conjunto de estados especiales en que puede hallarse el sujeto y en virtud de los cuales, no comete delito por carecer de conciencia o libertad (vid., BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 886).

[18] Vid., en ese sentido, las sentencias del TS. (Sala Segunda), de 16 de noviembre de 1999 (RJAr. 1999/ 8940); de 11 de septiembre de 2000 (RJAr. 2000/ 7752); y de 22 de septiembre de 2003 (RJAr. 2003/7439).

[19] Vid. BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 898, y, también, “La inimputabilidad, causa de exclusión, cit. pág. 206.

[20] La imputabilidad se presume, por lo que la legislación penal tiene que hablar sólo de los casos en los que el legislador ha creído que no debe de castigar al autor de los hechos considerados típicos y antijurídicos, por considerarle inimputable (AA.VV., Los menores en el Derecho español (coord. LÁZARO GONZÁLEZ, I.), Madrid, 2002, pág. 35).

[21] Vid., QUINTERO OLIVARES, G., ob. cit., pág. 417. En ese sentido, se sostiene, también por algunos autores, que en la comprobación positiva de la imputabilidad, aunque por razones practicas no debe de verificarse en relación con todos los autores del delito, deberá de presumir la misma, en tanto no sea certificada alguna causa que la excluya. Por ese motivo, se prevé en la Ley determinadas circunstancias cuya concurrencia obliga a deshacer dicha presunción y asumir que el autor del hecho es un inimputable (vid., AA.VV. Curso de Derecho Penal. Parte General (coord. RODRÍGUEZ YAGÜE, C.), Barcelona, 2004, pág. 320).

[22] Vid., AA.VV., Derecho Penal, cit., pág. 417; y BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 898, y también, “La inimputabilidad, causa de exclusión, cit., pág. 205.

[23] Vid., VIANA BALLESTER, ob. cit., págs. 1-7.

[24] Para el prof. Blanco Lozano, de las causas legales que eximen de responsabilidad penal por ausencia de imputabilidad, sólo las contempladas en el art. 20.1º,2º, y 3º CP., son consideradas como “genuinas causas de inimputabilidad” (vid., BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 901).

[25] Vid., en ese sentido, MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., págs. 151-152.

[26] Vid., BLANCO LOZANO, C., Derecho Penal, cit., pág. 898.

[27] En el caso de que se llegue a dicha categoría, tras realizar la exploración pericial del sujeto en el marco del proceso penal iniciado a consecuencia de un ilícito por él cometido, dará lugar a la aplicación de una atenuante por eximente incompleta, establecida en el art. 21 CP.

[28] Vid., AA.VV., Los menores en el Derecho español, cit., pág. 35.

[29] Para el prof. Francisco Pacheco, la exención de responsabilidad por razón de la infancia, de la niñez, o del corto número de años, es una necesidad de sentimiento y de conciencia. Sin embargo, en la fijación de sus límites es donde se encuentra el legislador la dificultad, puesto que es ahí donde esta la arbitrariedad (vid. FRANCISCO PACHECO, J., El Código Penal concordado y comentado, Madrid, 2001, pág. 164).

[30] Quienes atacan el criterio biológico, suelen hacerlo argumentando que es absurdo creer que el discernimiento se adquiere al día siguiente de alcanzar la edad señalada, y no antes. Sin embargo, en la actualidad se fijan los límites de la minoría de edad penal, sin pretender justificarlos en nombre del discernimiento de la persona, sino como decisiones de política criminal (vid., QUINTERO OLIVARES, G., ob. cit., pág. 434).

[31] Muñoz Conde, sostiene que ello será de esa forma incluso en aquellos supuestos en los que el menor, a pesar de no haber cumplido todavía la edad penal, se pueda demostrar que tiene capacidad de culpabilidad suficiente (vid., MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 152).

[32] El cumplimiento de una determinada edad originará, como consecuencia, que el sujeto se presuma imputable. Sin embargo, dicha presunción puede quedar rota si, en aplicación de cualquiera de las eximentes contenidas en el art. 20.1º,2º o 3º del CP, el sujeto resulta inimputable.

[33] Vid., entre otros: AA.VV., “Protección de menores en el Código Penal, cit., pág. 296; AA.VV., Los menores en el Derecho español, cit., págs. 36-37; y POLAINO NAVARRETE, M., Estudios penales, Córdoba, 1988, pág. 283.

[34] Polaino Navarrete, tacha el límite de 7 años, por debajo del cual se proclamaba la irresponsabilidad penal del sujeto, de “tremendamente restrictivo” (vid., POLAINO NAVARRETE, M., ob. cit., pág. 283).

[35] La prueba de discernimiento consistía en averiguar si el menor era capaz de discernir entre lo que era bueno y lo que era malo, lo que solía suponer un examen por un maestro nacional. En este requisito se confundían los dos aspectos de la imputabilidad, ya que, normalmente el niño es capaz de distinguir entre lo bueno y lo malo desde que tiene uso de razón, esto es, desde los siete años; pero, la madurez de la personalidad para ser capaz de actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, el uso de la libertad, de ningún modo se adquiere a los siete años (vid. AA.VV., Los menores en el Derecho español, cit., pág. 36).

[36] Aunque, realmente, la elevación de la mayoría de edad penal fue realizada tres años antes por medio de un Real Decreto de 14 de noviembre de 1925, que elevó la mayoría de edad penal a los 16 años (vid., POLAINO NAVARRETE, M., ob. cit., pág. 283).

[37] En el mismo sentido, el Código Penal de 1944.

[38] Texto Refundido, aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre (B.O.E. números 297-300, de 12 a 15 de diciembre).

[39] Redactado conforme a la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal (B.O.E. nº 152, de 27 de junio).

[40]  La determinación de la minoría de edad como causa de eximente de responsabilidad criminal en el Código Penal, implica la proclamación normativa del tratamiento tradicionalmente dispensado a los menores por las leyes criminales. Incluso, para algunos autores, es la primera vez que el legislador establece una neta distinción entre las causas que eximen de responsabilidad penal, acogidas en el art. 20 CP., y la problemática de la edad penal de las personas, que se aborda en el art. 19 CP. (Vid., AA.VV., Los menores en el Derecho español, cit., pág. 36).

[41] Vid., AA.VV., “Protección de menores en el Código Penal, cit., pág. 296.

[42] El prof. Muñoz Conde, justifica la existencia de dicho criterio a la hora de evitar dudas y vacilaciones sobre la imputabilidad o no de una persona en el caso concreto, y sobre todo, por motivos de seguridad jurídica (vid. MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 152).

En los Sistemas penales comparados, sostiene el prof. Polaino Navarrete que, no es de apreciar la existencia de criterios unánimes de establecimiento de la minoría de edad penal. Sí se advierte, por el contrario, una amplia discrepancia sobre los criterios normativos de la fijación de límites de la minoría de edad penal, en función del reconocimiento de ámbitos más o menos amplios en la apreciación del proceso de desarrollo de la personalidad humana o, por el transcurso del tiempo estimado necesario para el alcance de la plena madurez psicológica del ser humano (vid., POLAINO NAVARRETE, M., “La minoría de edad penal en el Código Penal y en las Leyes Orgánicas 5 y 7/2000”, en Anuario de Justicia de Menores, nº 1, 2001, pág. 145).

[43] Vid. BLANCO LOZANO, C., “La inimputabilidad, causa de exclusión, cit., pág. 204, quien argumenta que, en el caso de los menores de edad, no se hace referencia alguna en el texto punitivo, en clara alusión al vigente Cogido Penal, a parámetros de índole cognitiva, volitiva o conductual, y ello es debido a que el legislador penal de 1995, se ha acogido al criterio “puramente cronológico” que se reitera más pormenorizadamente en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor.

[44] Así parecen entenderlo, o darlo a entender, algunas interpretaciones llevadas a cabo por la doctrina. Vid., en este sentido, AA.VV., Código Penal comentado (dir. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C), tomo I, Barcelona, 2004, pág. 87, quien aludiendo al primer párrafo del art. 19 CP. sostiene que “se establece taxativamente que los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código, equiparando así la mayoría de edad penal a la civil”; AA.VV., Comentarios al nuevo Código Penal (dir. QUINTERO OLIVARES, G.), 3ª ed., Navarra, 2004, pág. 138, sosteniendo que “el Código Penal de 1995 contempla una elevación de la mayoría de edad penal a dieciocho años, frente al sistema del anterior Código Penal que situaba el listón de edad -por debajo de la cual opera la causa de inimputabilidad- en dieciséis años”; AA.VV., “Protección de menores en el Código Penal, cit., pág. 297, para quien “en el Código Penal de 1995 se establece la minoría de edad penal, en relación con la posibilidad de exigir responsabilidad penal, en los 18 años, art. 19 CP.,”; MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 153, al establecer que “la minoría de edad penal (art. 19) es también, en cierto modo y dentro de ciertos límites, una causa de inimputabilidad”, aunque, posteriormente, matiza en su exposición que “la irresponsabilidad penal declarada en el primer párrafo no es una irresponsabilidad penal absoluta, por cuanto el menor de dieciocho años puede ser responsable del hecho cometido”; y QUINTERO OLIVARES, G., ob. cit., pág. 416, manteniendo que, la falta de capacidad para culpabilidad o falta de imputabilidad, “la atribuye el Derecho positivo, a diversas clases de sujetos: los menores de dieciocho años (cfr. art. 19 CP.)”.

[45] Tras lo dicho en el art. 19 CP, se halla una larga y profunda discusión científica sobre la necesidad de un tratamiento penal específico para los menores de edad. En nuestro Ordenamiento Jurídico, esa decisión político-criminal se ha adoptado mediante la LORPM. (vid., AA.VV., Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 320).

[46] Aprobada por Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero de 2000 (B.O.E. nº 11, de 13 de enero).

[47] Vid., en ese sentido, AA.VV., Los menores en el Derecho español, cit., pág. 37; y QUINTERO OLIVARES, G., ob. cit., pág. 434.

[48] Confr. con el segundo párrafo del art. 19 CP., al disponer expresamente que “cuando un menor de dicha edad [] <<podrá>> ser responsable”.

[49] RTC. 1991/36.

[50] Aprobada por Decreto de 11 de junio de 1948, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores (B.O.E. nº 201, de 19 de julio); y modificada sucesivamente por Decretos de 19 de diciembre de 1969 y 26 de febrero de 1976.

[51] Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. nº 313, de 31 de diciembre).

[52] La Disposición Final 7ª del Código Penal de 1995 establece, en su segundo párrafo, que “queda exceptuada la entrada en vigor de su artículo 19, hasta tanto no adquiera vigencia la Ley que regule la responsabilidad penal del menor a que se refiere dicho precepto” Teniendo en cuenta ello, la línea doctrinal seguida por nuestro Alto Tribunal, en aquellos recursos basados en la alegación por las partes de la eximente de responsabilidad contemplada en el art. 19 CP., por la que los menores de dieciocho años no eran responsables conforme al CP. y, mediante la cual se pretendía la absolución de los menores de dieciocho años por aquellos hechos cometidos durante el transcurso del periodo entre la entrada en vigor del Código Penal y antes de la entrada en vigor de la LORPM., ha sido unánime, en el sentido de desestimar todos los recursos interpuestos. Vid., en ese sentido, las sentencias del TS. (Sala de lo Penal), de 12 de febrero de 1999 (RJAr. 1999/975; de 27 de abril de 1999 (RJAr. 1999/3326);  de 21 de junio de 1999 (RJAr. 1999/5671); de 3 de abril de 2000 (RJAr. 2000/2513); y de 24 de junio de 2000 (RJAr. 2000/6327).

[53] Vid., la Disposición Derogatoria 1ª.a) del Código Penal de 1995, que establece “Quedan derogados el Texto Refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembreexcepto los artículos 8.2, 9.3

[54] Dicha Disposición Transitoria dispone “Hasta la aprobación de la ley que regule la responsabilidad penal del menor, en los procedimientos que se sustancien por razón de un delito o falta presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, el Juez o Tribunal competente requerirá a los equipos técnicos que estén al servicio de los Jueces de menores, la elaboración de un informe sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social y, en general, sobre cualquier otra circunstancia que pueda haber influido en el hecho que se le imputa

[55] RTC 2001/194. La cuestión de inconstitucionalidad fue promovida por el Juez de Menores nº 1 de la ciudad de Valencia, mediante auto de 15 de abril de 1999. En ella, consideraba el Juez proponente que, la entrada en vigor en España de la CNUDN, impedía mantener legalmente la responsabilidad penal de los menores de 18 años. Así,  el contenido del art. 12 CE, interpretado a la luz de lo establecido en la CNUDN, exigiría considerar penalmente inimputables a los menores de 18 años de edad, mandato éste que el Juez consideraba que se encontraba en conflicto con la regulación establecida en la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal.

[56] Según la Disposición Final 7ª de la LORPM. “La presente Ley Orgánica entrará en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. En dicha fecha entrarán también en vigor los artículos 19 y 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”.

[57] Vid., la Disposición Final 5ª de la LORPM. en ese sentido.

[58] Para parte de la doctrina, ello obedece a la necesidad de establecer tratamientos diferentes en atención a las diversas características que ofrece el sujeto y que requieren una diversidad de medidas legislativas, tanto desde un punto de vista científico, como desde el punto de vista jurídico (vid., AA.VV., Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 141).

[59] Para Quintero Olivares, la pauta de los Códigos modernos es la de distinguir tres periodos: menor edad, edad juvenil, y edad adulta; o, incluso cuatro: menor edad, edad joven, edad semiadulta, y edad adulta. En cualquier caso, la intervención de la ley penal comienza en la edad juvenil, puesto que antes de ese momento la menor edad es total y el niño queda plenamente sustraído al Derecho penal (vid. QUINTERO OLIVARES, ob. cit., pág. 434).

[60] El art. 1.4 LORPM. reserva para ese tramo de edad el calificativo de “menores”.

[61] El art. 1.4 LORPM. reserva para ese tramo de edad el calificativo de “jóvenes”.

[62] Sin embargo, a dichos menores que quedan sujetos a las norma de protección de menores promulgadas por el Estado y las Comunidades Autónomas, estas últimas les reservan prácticamente las mismas medidas que las que la LORPM. prevé para los mayores de 14 años, sin que por ello exista, como contrapartida, el mismo nivel de garantía en su adopción (vid., en ese sentido, AA.VV., Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 36).

[63] Para el prof. Polaino Navarrete, a tales menores de corta edad o proxima infantiae, que quedan por debajo del límite mínimo de edad penal, les será de aplicación exclusivamente la legislación de naturaleza extrapenal que proceda (vid. POLAINO NAVARRETE, M., “La minoría de edad penal, cit., pág. 151).

[64] Aprobada por Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (B.O.E. nº 15, de 15 de enero).

[65] En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, vid. el Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda Administrativa del Menor (B.O.J.A. nº 20, de 16 de febrero); y el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción (B.O.J.A. nº 135, de 19 de noviembre).

[66] Vid. la Circular 1/2000, de la Fiscalía General del Estado, en ese sentido.

[67] Con ello la LORPM. establece una edad donde el hombre no tiene conocimiento de lo que hace, no percibe su moralidad y no puede distinguir sus resultados. Es en esta edad donde el hombre es niño, y por ello es completamente irresponsable de sus obras (vid., FRANCISCO PACHECO, J. ob. cit., pág. 164).

[68] Sin embargo, la exactitud con la que se establece en la legislación la minoría de edad penal del autor o partícipe en un supuesto típico y antijurídico, contrasta con al indeterminación de la minoría de edad de una persona, en cuanto victima del delito, en aquellos supuestos en los que la menor edad de la victima, o titular de los derechos afectados, condiciona la existencia del delito o la gravedad de éste (vid. AA.VV., “Protección de menores en el Código Penal, cit., pág. 297).

[69] Según la Circular 1/2000, de la Fiscalía General del Estado, en ese tramo de edad estarían comprendidos los denominados “destinatarios naturales de la Ley”.

[70] Esta etapa en la evolución de la personalidad humana, era afrontada desde otro punto de vista en el Derecho Penal antiguo. Así, se partía de la base de que en dicha etapa era dudoso el discernimiento de la persona, que podía tenerlo o no, todo dependía del adelanto físico y moral de cada ser, de la educación y enseñanzas recibidas. En relación con todo ello, sus voluntades serán claras o confusas, inteligentes o no, dando lugar a que pueda existir responsabilidad por el hecho típico y antijurídico cometido, o no haberla. Para ello, se establecía en los códigos penales para determinada edad, “la prueba del discernimiento”, tarea que se encargaban de averiguar los tribunales (vid. FRANCISCO PACHECO, J., ob. cit., pág. 164).

[71] Para Blanco Lozano, partiendo de un concepto de imputabilidad como aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma y, por otro, actuar conforme a dicha comprensión, destaca cómo en la ausencia total o “parcial” de tales aptitudes personales, es donde encuentra su fundamento especifico la previsión de un Derecho penal del menor o del joven (vid., BLANCO LOZANO, C., “La inimputabilidad , causa de exclusión, cit., pág. 206).

[72] Vid., en ese sentido, MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 154.

[73] En el caso de procedimientos penales en curso a la entrada en vigor de la LORPM., en los que haya imputadas personas por la comisión de hechos delictivos, cuando aún no hayan cumplido los dieciocho años, establece la Disposición Transitoria única de la LORPM., en su ordinal 6º, que “el Juez o Tribunal competente remitirá las actuaciones practicadas al Ministerio Fiscal para que instruya el procedimiento regulado en la misma

[74] Vid. URBANO CASTRILLO, E., y DE LA ROSA CORTINA, J., Comentarios a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, Navarra, 2001, pág. 69;  sostienen dichos autores que, es posible distinguir entre menores infractores de catorce y quince años por un lado, y de dieciséis y diecisiete años, por otro, ya que las medidas a imponer varían y, sólo en el segundo caso, se permite la participación del perjudicado en el expediente penal.

[75] Vid. POLAINO NAVARRETE, M., “La minoría de edad penal, cit., pág. 151.

[76] Vid. POLAINO NAVARRETE, M., “La minoría de edad penal, cit., pág. 147.

[77] Ello nos llevaría a la, también errónea, conclusión de que es el art. 19 CP., el precepto que establece el límite de la minoría de edad (dieciocho años), por debajo del cual el sujeto es inimputable.

[78] El hecho de que el art. 19 CP. establezca el criterio de los dieciocho años de edad, no significa, para algunos autores, que se haya elevado la mayoría de edad penal establecida en el anterior Código Penal de 1973, sino que, como se desprende de su texto, se limita a regular una causa de inimputabilidad relativa (vid., AA.VV., Comentarios al Código Penal [dir. RODRÍGUEZ MOURULLO, G.], Madrid, 1997, pág. 84).

[79] La fijación del limite de la minoría de edad, según el cual, no cabe exigir responsabilidad criminal alguna al menor, queda remitida, de esa forma, a la Ley que regule la responsabilidad penal del menor (vid. AA.VV., Comentarios al Código Penal, cit., pág. 84).

[80] Vid. el segundo párrafo del art. 19 CP. que cita expresamente “podrá ser responsable”.

[81] Vid., en ese sentido, AA.VV., Código Penal comentado, cit., págs. 87-88, quienes mantienen que, la exclusión de responsabilidad con arreglo al art. 19 CP., no quiere decir que los menores de dieciocho años que realicen actos típicos y antijurídicos, no queden sujetos a responsabilidad de ningún tipo. Estos menores podrán ser responsables con arreglo a lo que regule la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.

[82] Vid. MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 155.

[83] El propio título de la Ley Orgánica 5/2000, al establecer que regula “la responsabilidad penal”;  el simple hecho de que la inimputabilidad venga atribuida expresamente a los menores de catorce años en el art. 3 LORPM.; e incluso, que la imputabilidad del mayor de catorce y menor de dieciocho años pueda ser excluida por alguna de las circunstancias previstas en el art. 20.1º,2º y 3º del CP., en cuyo  le serán de aplicación las medidas previstas en el art. 5.2 LORPM.

[84] Vid. arts. 101 y ss. del CP.

[85] Aunque los inimputables están exentos de responsabilidad penal punitiva, ello no implica una total ausencia de responsabilidad. Tales sujetos quedan sometidos a la denominada “responsabilidad penal asistencial”, propia de las medidas de seguridad penal, diseñadas para aquellos sujetos que, siendo inimputables, son criminalmente peligrosos.

[86] Confr. con el art. 40.4 CNUDN, que establece un elenco de “medidas” a adoptar por los Estados respecto de aquellos niños de los que se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse, o declare culpables, de haber infringido esas leyes.

[87] Vid. POLAINO NAVARRETE, M., “La minoría de edad penal, cit., pág. 148.

[88] Téngase en cuenta que, algunas de las “medidas” previstas por la LORPM. en el art. 7 para aquellos menores de dieciocho y mayores de catorce años, que hayan cometido un hecho típico y antijurídico, son las mismas que procede imponer, en el caso de que dichos sujetos sean declarados inimputables por alguna de las causas de exención contenidas en el art. 20.1º,2º, y 3º CP. (vid., art. 5.2 LORPM.). Además, el carácter primordialmente educativo de las “medidas” que pueden imponerse, tratando de buscar sobre todo la incidencia educativa en el menor, alejan a dichas “medidas” del carácter retributivo propio de las “penas”.

[89] Las medidas de seguridad son el instrumento con que cuenta el Derecho penal, para el tratamiento de los casos de inimputabilidad, por la vía de los arts. 101 a 103 CP., y para el caso de la semiimputabilidad en el art. 104 CP. (vid. AA.VV., Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 630).

[90] Vid., en ese sentido, MUÑOZ CONDE, F., Teoría general, cit., pág. 155.

[91] Vid. AA.VV., Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 336.

[92] El legislador inserta, consideramos con mejor criterio, el art. 69 CP. bajo la rúbrica “Reglas generales para la aplicación de las penas” (Libro I, Título III, Capítulo II, Sección 1ª, del CP.). Frente a ello, el art. 19 CP. aparece bajo el título “De las causas que eximen de la responsabilidad criminal”; lugar no muy acertado para la inclusión de dicho artículo, sobre todo teniendo en cuenta, como anteriormente se ha comentado, que si realmente eximen de responsabilidad criminal, lo será frente a todo tipo de leyes criminales, ya sea el propio Código Penal o la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.

[93] La Disposición Final 7ª de la LORPM. que establece al respecto “En dicha fecha entrarán también en vigor los artículos 19 y 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

[94] En opinión del prof. Polaino Navarrete, las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, debido al inacabado grado de desarrollo de su personalidad, deben equipararse al menor de dieciocho años (vid., POLAINO NAVARRETE, M., “La minoría de edad penal, cit., pág. 148).

[95] En cualquier caso, no se puede compartir el criterio, según el cual, la responsabilidad penal del menor de dieciocho años y mayor de catorce, exigible conforme a las reglas de la LORPM., conlleve la más completa exclusión de las reglas y norma contenidas en el Código Penal. El Código Penal constituye el catálogo de conductas por las cuales puede exigirse la responsabilidad penal a los menores de dieciocho años (art. 1 LORPM.); además, es un referente obligado y permanente para las disposiciones de la LORPM., pudiendo citarse, entre otras, las siguientes: el art. 5.2 LORPM. (al establecer la remisión a las causas de exención o extinción de responsabilidad prevista en el art. 20.1ª,2ª, y 3ª CP.); el art. 8 LORPM.; o el art. 10 LORPM. relativo a la prescripción de los hechos delictivos. Vid., en ese sentido, el Fundamento de Derecho 7º del auto del TS. (Sala de lo Penal), de 3 de julio de 2001 (RJAr. 2001/9552); o el Fundamento de Derecho 7º del auto del TS. (Sala de lo Penal), de 4 de julio de 2001 (RJAr. 2001/9553; en los que, frente al criterio mantenido por el Ministerio Fiscal recurrente, consistente en que el art. 19 supone una regla de la más completa exclusión de responsabilidad del menor para con las reglas del Código Penal, y que, una vez que la LORPM. ha entrado en vigor, la fórmula de la exclusión de responsabilidad a efectos de las norma del Código Penal y de la LECrim. para los menores de 18 años, ha de entenderse plena y sin exclusiones, so pena de incurrir en vulneración del principio de legalidad penal, establece el Tribunal Supremo el total y absoluto rechazo de tales argumentaciones, desestimando, por tanto, el motivo alegado.

[96] Vid., en ese sentido, el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia del TS. (Sala de lo Penal), de 10 de mayo de 1999 (RJAr. 1999/3869), que dispone: “la ley de la responsabilidad penal del menor se configura como el único texto que habrá de regular la de los menores de dieciocho años, pero con la posibilidad de extender también sus previsiones normativas en determinados casos y con determinados requisitos, todavía inéditos, a los menores de veintiún años,[...]al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que esta dispondrá. Se trata de una excepción a la regla general que sitúa en los 18 años el límite de edad para ser penalmente responsable con arreglo al Código Penal (art. 19)

[97] Confr. el art. 1.4 LORPM. según el cual, se reserva el termino “jóvenes” para referirse a las personas mayores de dieciocho años a los que se les aplica la citada Ley.

[98] Puede comprobarse mediante esta norma cómo, aunque las normas penales actualmente vigentes siguen el criterio biológico puro, que atiende al numero de años cumplidos a la hora de declarar al sujeto imputable o no (v.gr., el menor de catorce años), se sigue teniendo en cuenta el criterio del discernimiento de la persona, aunque sólo sea para exigirle la responsabilidad por los hechos cometidos conforme a las normas del “Derecho de mayores” (CP. y la LECrim.), o del denominado “Derecho de menores” (LORPM.).

[99] Vid. la Circular 1/2000, de la Fiscalía General del Estado, en ese sentido. Además, se ordena en la misma a los Sres. Fiscales que “eviten que de una forma mecánica y automática y sin un claro fundamento, puedan terminar remitiéndose a la jurisdicción de menores todas aquellas causas cometidas por mayores de 18 y menores de 21 años

[100] Vid. AA.VV., Los menores en el Derecho español, cit., pág. 36.

[101] Vid., en ese sentido, el art. 12 de la CE. que establece “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”; y el art. 315 C.C. que dispone “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.

[102] Aunque, como se ha comentado anteriormente, dicho régimen se encuentra transitoriamente suspendido hasta el 1 de enero de 2.007.

[103] También denominado por la doctrina como “Derecho Penal de adultos”.

[104] Sin embargo, si tenemos en cuenta la transitoria suspensión del art. 4 LORPM., consideramos que sí será correcto hablar de mayoría de edad penal a los dieciocho años.

[105] Dicha norma proviene de una Ley de 13 de diciembre de 1943, que tenía como finalidad, según su preámbulo, favorecer a los jóvenes, que así quedaban emancipados de la patria potestad en edad más temprana. Sin embargo, este criterio, como establece la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 1992 (RJAr. 1992/7258), no favorece a los jóvenes, desde el punto de vista de sus posibles responsabilidades criminales.

[106] Vid., en ese sentido: AA.VV., “Protección de menores en el Código Penal, cit., pág. 297; AA.VV., Código Penal comentado, cit., pág. 87; AA.VV., Comentarios al Código Penal, cit., pág. 85; GIMBERNAT ORDEIG, E., y MESTRE DELGADO, E., Código Penal con concordancias y jurisprudencia, Madrid, 2003, pág. 73. También, las directrices de la Fiscalía General del Estado relativas a las  líneas generales de actuación del Ministerio Fiscal en el procedimiento de la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio. Instrucción nº 1/93, de 16 de marzo.                

[107] Vid., en ese sentido, la Circular 1/2000, de la Fiscalía General del Estado.

[108] Vid. la sentencia del TS. (Sala Segunda), de 26 de mayo de 1999 (RJAr. 1999/5258), cuyo Fundamento de Derecho segundo, establece que “si no consta la hora del nacimiento, tal omisión probatoria ha de beneficiar al acusado, in dubio pro reo, de modo que se haya de entender que nació en una hora posterior a aquella en que se produjo el hecho delictivo”. También, en ese sentido, la sentencia del TS. (Sala Segunda), de 14 de enero de 1988 (RJAr. 1988/247).

[109] Vid., en apoyo de ello, lo dispuesto en el art. 7 CP.; la interpretación literal de la expresión “comisión de los hechos” que emplea la LORPM. en el art. 5; y, el hecho de tratarse de una solución más favorable para el menor.


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