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Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa: estudio sobre la publicidad comparativa.

Nuria Barcones Agustín.
Secretaria Judicial.

 

La Directiva 84/450/ del Consejo (en adelante Directiva) en su versión original sólo contemplaba la publicidad engañosa, pero ya anunciaba que en una segunda fase abordaría tanto la publicidad desleal como, en su caso, la publicidad comparativa.

Así lo hizo a través de la Directiva 97/55/CEE del Parlamento Europeo dictada a fin de incluir en ella la publicidad comparativa.

Tras esta modificación la Directiva del Consejo regula conjuntamente la publicidad engañosa y la publicidad comparativa y el título de la Directiva ha pasado a ser "Directiva del Consejo de 10 de septiembre de 1984 sobre publicidad engañosa y comparativa".

Destacar que la Directiva en lo relativo a la publicidad engañosa es una Directiva de mínimos, ya que los Estados Miembros pueden adoptar disposiciones que otorguen una mayor protección en su legislación interna. Así lo establece la Directiva en su considerando séptimo desarrollado en el artículo 7: " La presente directiva no obstaculiza el mantenimiento o la adopción por los Estados Miembros de disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia de los consumidores, de las personan que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como del público en general ".

No sucede lo mismo con la publicidad comparativa, ya que en esta materia la armonización debe ser total.

Así se ha pronunciado el Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de 8 de abril de 2003 ( caso Pipping- Harlauer), donde al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Austriaco, entiende que a diferencia de la publicidad engañosa en la que el legislador comunitario procedió a una armonización de mínimos dejando a las autoridades nacionales que pudiesen establecer condiciones más rigurosa ello no es de aplicación respecto a la publicidad comparativa respecto de la cual se procedió a una armonización completa de las condiciones que permitirían la publicidad comparativa en el marco comunitario.

Por lo que respecta al objeto de la Directiva señalar que en su artículo 1 establece que "la función de la misma es proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en que la publicidad comparativa estará permitida.

Se limita, por tanto, su ámbito de aplicación a la publicidad que pueda perjudicar a un competidor sin que sea necesario que haya perjuicio para los consumidores.

En cuanto al concepto de publicidad la directiva da un concepto muy amplio al entender por tal toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones (artículo 2.1 de la Directiva).

Al referirse la misma a todo acto de comunicación permite subsumir a todo tipo de publicidad oral o escrita, por teléfono, folletos publicitarios, imágenes, etc.

En cuanto a la publicidad comparativa la Directiva la define como toda publicidad que alude expresamente o implícitamente a un competidor o a bienes o servicios ofrecidos por éste.

Así lo entendió la sentencia Toshiba del TSCE subrayando que la definición dada por el legislador es amplia, entendiendo que el legislador comunitario entendió oportuno definir un concepto general que incluya todas las formas de publicidad comparativa. En la citada sentencia el TJCEE llegó a la conclusión de que basta con que exista una forma de comunicación que haga referencia, aunque sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste.

La comparación debe basarse en criterios de comparación objetivos. Es suficiente que la referencia que haga el anunciante de sus productos comparándola con las referencias de los productos del competidor permitan a una persona normalmente informada, identificar al operador económico cuyas referencias se incluyen en la publicidad.

En esta materia se ha pronunciado la sentencia del TJCEE en el caso LIDL, al entender que el requisito impuesto por la Directiva relativo a que la publicidad compare de modo objetivo las características de los bienes de que se trate debe interpretarse en el sentido de que no implica que los productos y precios comparados sea enumerados expresa y exhaustivamente en el mensaje publicitario.

Abarca, en consecuencia todos los elementos de la comparación. Es decir, tanto los referentes a la oferta del anunciante, a la oferta del competidor y a la relación existente entre ambos.

Es importante destacar que atendido el tenor del considerando segundo de la Directiva 97/55, la publicidad comparativa contribuye a demostrar objetivamente las ventajas de los distintos productos comparables, estimulando de esta forma la competencia entre proveedores de bienes y servicios. Y, en definitiva, ello redunda en beneficio del consumidor.

La posición que adopta el legislador comunitario frente a la publicidad comparativa es permitirla, si bien deben cumplirse una serie de requisitos que determina en el artículo 3:

- que no sea engañosa.

La Directiva da el concepto de engañosa en su artículo 2 párrafo 2, entendiendo por tal, toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error, a las personas a las que se dirige o afecta ,y que, debido su carácter engañoso puede afectar su comportamiento económico.

Asimismo en el artículo 3 de la Directiva se determinan los requisitos que deben reunirse para concluir que una publicidad es engañosa. A saber, las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento, y la fecha de su fabricación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización; el precio o modo de su fijación y las condiciones de suministro de bienes y prestación de servicios; la naturaleza, características y los derechos del anunciante tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial o comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones.

En relación a este tema se ha pronunciado el TJCE en el caso LIDL entendiendo que únicamente cabe calificar de engañosa una publicidad acerca del precio inferior del producto e el supuesto de que se acredite que la decisión de comprar, por parte de un número significativo de consumidores a os que va dirigida la citada publicidad, fue adoptada en la ignorancia de que el precio reducido iba acompañado de un número menor de accesorios.

  • Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad,

  • Que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre los que podría incluirse el precio.

  • Que no desacredite ni denigre marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor.

  • Que se refiera en cada caso, a productos de denominación de origen , a productos con la misma denominación

  • Que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de otro competidor,

  • Que no presente un bien o servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos

  • Que no de lugar a confusión entre comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.

Al respecto hacer mención a la sentencia TJCE en el caso Pipping- Harlauer en la que el tribunal entiende que al establecer el artículo 3 de la Directiva los requisitos para que una publicidad comparativa esté permitida exige que la publicidad no de lugar a confusión en el mercado entre las marcas del anunciante y las de un competidor, que no denigre las marcas de un competidor y que no saque ventaja indebidamente de la reputación de la marca de un competidor. De todo ello se desprende, según el TJCE, que cuando el objeto o el efecto de la comparación no sea producir una competencia desleal la publicidad comparativa estará permitida. Por lo tanto, la indicación de la marca que se planteaba en el supuesto analizado por el Tribunal, estaría permitida. Pero, matiza el Tribunal, en los casos en los que la marca de los productos puede condicionar la actitud de los consumidores y se estén comparando productos que compiten entre sí, si sus marcas son muy diferentes en cuanto a su reputación, el hecho de omitir la marca más renombrada si que infringe los requisitos del artículo 3 y podría ser publicidad comparativa ilícita.

En cuanto a los requisitos expuestos, entiende la Directiva que deben cumplirse en su totalidad.

Asimismo destacar una reiterada jurisprudencia en la que se establece que los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido más favorable a este tipo de publicidad, que como ya hemos destacado, contribuye a demostrar objetivamente las ventajas de los distintos productos comerciales. Entre otras citar las sentencias de 25 de octubre de 2001 caso Toshiba Europe y sentencia de 23 de febrero de 2006 en el caso Siemens.

Incumbe a los órganos nacionales verificar ,atendidas las circunstancias del caso concreto, si teniendo en cuenta a los consumidores a los que va dirigida la publicidad pueda tener o no carácter engañoso( así se ha pronunciado la sentencia de 16 de enero de 1992) y asimismo, deben dichos órganos jurisdiccionales tomar en consideración que percepción tiene el consumidor medio de los productos o servicios de la publicidad de que se trate ( sentencias de 13 de enero de 2000 caso Estée Lauder y sentencia 24 de octubre de 2002 caso Linhart y Biffl.

Para efectuar la evaluación requerida los órganos nacionales deben tomar en consideración todos los elementos pertinentes del asunto teniendo en cuenta las indicaciones contenidas en la publicidad y de forma genérica todos los elementos de ésta para ver si se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Directiva.

Señalar que corresponde, según la Directiva, a los Estados Miembros velar para que existan los medios adecuados para controlar tal publicidad. Y para ello deben incluir disposiciones legales, en virtud de las cuales, las personas o instituciones que tengan un interés legítimo puedan proceder judicialmente contra dicha publicidad o bien someter dicha publicidad a una autoridad administrativa competente, bien para que se pronuncie sobre las reclamaciones o bien para entablar las acciones judiciales correspondientes.

Destacable,por último, es que según la Directiva para que estas acciones tengan éxito no es necesario que se haya producido un perjuicio real sino que es suficiente con que sea susceptible de producirlo. Y tampoco es necesario que el anunciante actuara negligentemente, ya que como establece la Directiva, puede prosperar la acción en ausencia de prueba de una pérdida o perjuicio real o de una intención o negligencia por parte del anunciante.

 

BIBLIOGRAFIA

  • DIAZ RUIZ,E.: "Competencia desleal a través de la Publicidad comparativa". Revista de Derecho Mercantil,número 215,1995,páginas 59 a 97.

  • Mª DOLORES DIAZ-AMBRONA BARDAJI y otros. "Derecho Civil Comunitario". Editorial Colex.2006.

  • VALLE FECED Y HOFER. "La regulación europea de la publicidad comparativa". Revista de Derecho de Negocios.núm.105,1999.

 

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