La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. |
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Dentro de los delitos contra la seguridad colectiva del Titulo XVIII del Código Penal (LO 10/1995 de 23 de noviembre) se regulan en el Capitulo III los delitos contra la salud pública. Estas figuras delictivas tiene en común el objetivo de proteger la salud pública de los efectos nocivos de ciertas sustancias dañinas englobadas bajo los conceptos de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Todas estas sustancias pueden producir graves alteraciones en el organismo que pueden ir desde una simple adicción hasta provocar la muerte o enfermedades graves que comprometan la salud de los consumidores. A pesar de su potencialidad es evidente que no todas las cantidades producen los mismos efectos, sino que una cantidad menor será menos perjudicial que una dosis mayor, y es por ello que la jurisprudencia tiene en cuenta la cantidad objeto de delito para imponer una mayor o menor pena, a pesar de que estén encuadradas dentro de las mismas conductas. 1.- Conductas delictivas que tienen en cuenta la cantidad Son diversas las conductas tipificadas relacionadas con dichas sustancias en las que cantidad es relevante.
2.- Sustancias: drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. El Código Penal no establece cuales son estas sustancias y hay que acudir a los convenios internacionales suscritos por España.
En la Convención de las Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (BOE núm. 270/1990, de 10 de noviembre de 1990) hace una remisión a lo regulado en esos dos convenios anteriormente vistos:
Esta Convención recoge dos cuadros con las sustancias que se utilizan con frecuencia en la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Tradicionalmente se venía distinguiendo entre drogas duras (cocaína, anfetaminas, heroína, morfina) y blandas (cannabis) según la intensidad de la adicción que pueda crear un riesgo para la salud, pero esta clasificación ha caído en desuso. 3.- Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias toxicas Estos delitos relativos a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud publica, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor. No estando regulado ni en el Código penal ni en legislación posterior, ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo. Así lo expresa el Tribunal Supremo en la sentencia 298/2004 de 12 de marzo: "el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal". Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud (sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al trafico de drogas, aunque la ultima jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la "absoluta nimiedad" de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo. Ejemplos de aplicación el principio de insignificancia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
Se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 con el objeto de proceder a la unificación de criterios solicita al Instituto Nacional de Toxicología un informe, que es evacuado en diciembre de ese mismo año (Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003). Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis mínimas psicoactivas de 6 sustancias. Este resumen del informe fue mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005. Los limites entre tipicidad y atipicidad lo marcan las siguientes cantidades:
Las cantidades asumidas por el Tribunal Supremo no son exactas a las mencionadas en el informe del Instituto de Toxicología, por ejemplo la cantidad de heroína es sensiblemente inferior en 0,34 mg (exige 1 mg), no fueron pocas las criticas recibidas que se basaban en que estas cantidades eran demasiado bajas permitiendo la absolución en muchos supuestos bajo el "principio de insignificancia". Estas cantidades son simples referencias, susceptibles de matizaciones en cada caso concreto, así lo recoge la sentencia de 12 de marzo del 2004 298/2004:"Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio". El porcentaje de riqueza de la sustancia también es importante a efecto de determinar si existe o no delito, se utiliza para saber si es capaz de causar riesgos para la salud y supone la proporción del principio activo contenido en ella, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas. 4.- Grandes dosis que suponen una cantidad de notoria importancia Según el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del 2001, la agravante especifica de notoria importancia prevista en el articulo 369.3 del código penal se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias según el informa del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Para su determinación se tiene en cuenta exclusivamente la sustancia base o toxica, con la salvedad del hachís y sus derivados. Algunos ejemplos da cantidades de notoria importancia:
En la sentencia 413/2007 de 9 de mayo, el Tribunal establece una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%, en este caso la sustancia intervenida era de 303,55 grs. de heroína de la cual apreciando un simple error del 1,2% sale una cantidad de 299,91 grs., con lo cual ya no sería cantidad de notoria importancia. La extrema gravedad prevista en el articulo 369 no se ha interpretado aún por el Pleno. La Sentencia 352/2007 de 23 de abril considera como extrema gravedad el exceso notable en comparación con la tenida en cuenta en la notoria importancia, "se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende", apreciando en esta sentencia dicha agravación ante 3,64 grs. de hachís. 5.- Cantidad destinada al consumo propio o compartido
6.- Tráfico de drogas Para diferenciar entre posesión para autoconsumo y tráfico de drogas la jurisprudencia en la mayoría de los casos tiene que acudir a la prueba indirecta o induciaria, que según la resolución de 24 de abril del 2007 exige como requisitos: 1) pluralidad de hechos-base o indicios, 2) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, 3) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto al dato fáctico a probar, 4) interrelación entre dichos indicios, 5) racionalidad en la inferencia, enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 6) expresión de la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del tribunal. El Auto 1139/2007 de 7 de junio, establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de trafico de drogas: 1) que el acusado posea sustancias prohibidas, es un dato objetivo que debe ser acreditado con hechos externos, y 2) que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determinada por datos e indicios. A modo de ejemplo de los indicios a tener en cuanta, el Tribunal Supremo ha considerado como supuestos de tráfico de drogas:
Quedan excluidos de los actos de tráfico las donaciones de los familiares o allegados a los consumidores habituales, así como las transmisiones realizadas a una persona interna en un centro penitenciario realizada también por familiares o allegados a personas dependientes de dichas sustancias, siempre que sean realizadas de manera gratuita (STS 13 de julio del 2003).
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