La enorme incidencia que tiene la conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes en la producción de accidentes de tráfico, ha sido objeto de especial preocupación en nuestro ordenamiento europeo, que desde hace bastantes años ha ido progresivamente estableciendo una regulación cada vez más rigurosa en materia de seguridad vial. En nuestro país ha sido objeto de regulación administrativa con la introducción de las pruebas de alcoholemia por Orden Ministerial de 29 de julio de 1981 (entonces con carácter voluntario), y finalmente con la aprobación de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial (Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo, reformado por Ley 5/1997 de 24 de marzo) y el Reglamento de Circulación a través de Real Decreto 13/1992 de 17 de enero, reformado por Real Decreto 2282/1998 de 23 de octubre. En dichas normas se atribuye el carácter de infracción muy grave al hecho de conducir bajo la influencia de las sustancias referidas y se establecen métodos de detección obligatoria de las mismas a los conductores requeridos para su práctica.[1]

En el ámbito penal esta regulación ha cristalizado en la tipificación, en el art.380 del nuevo Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, de un nuevo delito que castiga la negativa al sometimiento de las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia del alcohol, drogas tóxicas o estupefacientes, delito que el legislador califica de desobediencia grave, enmarcado dentro del Capítulo IV ("de los delitos contra la seguridad del tráfico"), del Título XVII ( "de los delitos contra la seguridad colectiva" ) y en el cual se atribuye a la conducta penal tipificada una sanción de mayor gravedad que para el delito base que se trata de evitar, esto es, el englobado en el artículo 379 de dicho texto legal.[2]

Por ello, la práctica de las pruebas "legalmente establecidas" para la comprobación de los hechos descritos en el art.379 presenta un interés notable, y será el objeto principal de este estudio, por cuanto dicha regulación legal en el ámbito de las pruebas de alcoholemia viene determinada por los arts.12 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 marzo de Seguridad Vial reformado por Ley 5/1997 de 24 de marzo [3] y 20 a 26 del Real Decreto 13/1992 de 17 de enero, que regula el Reglamento de Circulación.[4] Diversos sectores doctrinales aconsejaron "de lege ferenda" la inclusión en nuestra norma procesal penal, la LECRIM, de estos actos de investigación, a través de una Ley Orgánica, al poderse ver afectados con su práctica importantes derechos fundamentales.[5]

Por ello, en primer lugar, abordaremos con profundidad el estudio de la naturaleza y caracteres de las pruebas de alcoholemia por constituir la única medida de intervención corporal regulada en nuestro ordenamiento procesal penal, por el carácter que la doctrina y la jurisprudencia les ha atribuido de prueba preconstituida, de imposible reproducción en el acto del juicio, y por la no jurisdiccionalidad de las mismas, al ser diligencias de indagación o investigación practicadas por los agentes de la autoridad. Además estudiaremos la forma de su práctica e inserción en el proceso a fin de que sean susceptibles de alcanzar el valor de medio probatorio contundente y capaz de destruir la presunción de inocencia, y por último, comprobaremos su progresiva relativización en la práctica forense, la cual ha venido relegando a un segundo plano el resultado objetivo de las pruebas, frente a la acreditación de la verdadera "influencia" del alcohol por otros signos externos.

En segundo lugar, entendemos de obligada mención el estudio de la regulación existente en los arts.27 y 28 del Reglamento General de Circulación respecto a las pruebas de detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, englobadas también como objeto del tipo penal del art.379 del Código Penal, y por ende, en el art.380, que tipifica la negativa a su práctica como conducta punible. Estas pruebas, como veremos, se limitan al reconocimiento médico o análisis de sangre practicados por el médico forense, lo que exige el traslado del conductor requerido a presencia judicial a fin de que autorice tales medidas de intervención corporal.

La inexistencia de un sistema de detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas similar a los etilómetros existentes para la detección del alcohol ha llevado a diversos estados europeos a poner en práctica, con carácter experimental, dentro del marco del denominado PROYECTO ROSITA (Road Site Testing Assessment), dos sistemas de detección de estas sustancias a través de la extracción de sudor corporal del conductor, denominados DRUGWIPE Y RAPISCAN. Nos centraremos también en el análisis del resultado que han arrojado en nuestro país los test realizados en los meses de febrero a junio de 2000 a pie de carretera por los agentes encargados de la seguridad del tráfico en colaboración con personal médico del Instituto de Medicina Legal de Santiago de Compostela.

Por último, abordaremos, en tercer lugar, el estudio, como apuntábamos al principio, del controvertido art. 380 del Código Penal, que ha consagrado una obligación legal de importante trascendencia para el conductor requerido para la práctica de cualquiera de las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias. La tipificación legal de esta nueva obligación cambia sustancialmente el panorama existente hasta el momento, y plantea numerosos problemas:

en primer lugar, desde el punto de vista de su deslinde de la regulación administrativa que se mantiene en vigor por el legislador, en base a la proscripción constitucional de ser sancionado doblemente ( principio non bis in idem );
en segundo lugar, en cuanto a los presupuestos que deben concurrir en su aplicación y el alcance del precepto, dado que no cualquier negativa será sancionable penalmente, sobre todo si es justificada, y esto nos coloca directamente ante la posible negativa impune en los supuestos de un simple control preventivo de alcoholemia.[6]
en tercer lugar, desde la posible inconstitucionalidad del precepto, al constituir la prueba de alcoholemia una medida de intervención sobre el cuerpo del presunto autor del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, medida cuyo sometimiento obligatorio puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales como el de la presunción de inocencia, el derecho a no declarar contra uno mismo o a no confesarse culpable, y desde el punto de vista de la intensidad del menoscabo corporal y la retención del sujeto sometido a su práctica, la posible violación de los derechos a la libertad e integridad física, consagrados en los arts.17 y 15 de la Constitución. A este respecto, analizaremos los argumentos en que se apoya el Tribunal Constitucional en la sentencia de 2 de octubre de 1997 para concluir la plena constitucionalidad del precepto en aras a su última finalidad, que según literalmente afirma en su Fundamento Jurídico Décimo Tercero "no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes", "la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas".

La obligada convivencia que la resolución del Tribunal Constitucional nos exige mantener con el mencionado art.380 del Código Penal nos lleva a sostener una modulación de su aplicación en consonancia con una interpretación material del mismo, según el principio de "ultima ratio", que trata de evitar la preponderancia del principio de autoridad frente a la finalidad intrínseca del precepto, que es la de prevención de la conducta tipificada en el art.379. Dicha interpretación material, que expondremos en el epígrafe correspondiente, encuentra apoyo en algún sector de la doctrina[7] y desde luego, deberá ser tenida en cuenta por los tribunales.

2. LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA EN EL PROCESO PENAL.

2.1.- REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

Dentro de la persecución de los delitos contra la seguridad del tráfico, la práctica de las pruebas de alcoholemia se imponía tradicionalmente como indispensable para recabar elementos de prueba que, por su especial fugacidad, en el supuesto de la intoxicación alcohólica en el cuerpo humano, se hacía necesario aprehender en el momento mismo de comisión del hecho punible. Así, el magistrado Don Fernando Lorente Hurtado ha afirmado que "el carácter biológico interno con que opera la intoxicación etílica hasta el punto de influir en las facultades del conductor de vehículos de motor, que sólo en ocasiones se manifiesta por síntomas externos, hace difícil en la generalidad de los casos, y sobre todo en ausencia de resultados lesivos, la apreciación de la influencia alcohólica en cuestión por otros medios probatorios que los de carácter biológico tendentes a apreciar el grado de impregnación alcohólica en el cuerpo humano. Además la práctica de la prueba de alcoholemia se hace necesaria en el mismo acto, dada la rápida metabolización del alcohol por el cuerpo humano".[8]

Tal necesidad, en mi opinión, desaparece al producirse una relativización jurisprudencial del valor que el resultado de las pruebas alcoholométricas alcanza en el proceso y de su calificación como "diligencias de investigación", "coadyuvantes a la demostración", "especial modalidad de pericia", otorgada por la doctrina[9].

Desde la introducción de los métodos alcoholométricos, a través de la Orden Ministerial de 29 de julio de 1981, se ha venido planteando por numerosa doctrina y jurisprudencia su encaje legal dentro del ordenamiento procesal penal, pues como el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones (Sentencia 37/89, Sentencia 16 de diciembre 1996 entre otras) "toda intervención corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad física, no puede ser autorizada por la vía reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley".

Lo cierto es que la prueba de alcoholemia no se encuentra expresamente regulada en sede de derecho procesal penal. Podría considerarse implícitamente inserta dentro de los actos de investigación sobre el cuerpo del delito, diligencias periciales, reguladas en los arts. 339 y 478 LECRIM, pero dicho encaje no es del todo acertado, puesto que el primero de ellos autoriza al Juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales limitándolos al "cuerpo del delito" (denominación que recibe el Capítulo II del Título V del Libro II de la LECRIM en que se inscribe el precepto), pero entiendiéndose por tal "las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o de otra persona conocida" (art.334). Este precepto autoriza por tanto, al juez instructor para ordenar el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano que hayan sido aprehendidos en los lugares descritos en el mismo, pero no a extraer coactivamente dichos elementos de la persona del imputado.

Hoy por hoy, su inclusión en el ámbito del derecho penal únicamente viene efectuada por remisión expresa del art.380 del Código Penal vigente, que tipifica como delito de desobediencia grave la actitud del conductor que, requerido por los agentes encargados de la seguridad del tráfico, se niegue a someterse a la práctica de las pruebas "legalmente establecidas" para la comprobación de los hechos descritos en el art.379, por lo que existe un interés evidente por parte del legislador que introduce el presente precepto penal en blanco, de conminar al ciudadano a que se someta a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de una posible conducción etílica o bajo otras sustancias. Dicha remisión es criticable, teniendo en cuenta que no existe una Ley Orgánica que regule la práctica de dichas pruebas, sino solamente normas de tipo administrativo ( así, la Orden Ministerial citada de 29 de julio de 1981) o de rango ordinario. Recordemos que La Ley de Seguridad Vial fue aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990 en base a la habilitación legislativa concedida al Gobierno, en virtud de lo previsto en el art.82 de nuestra Carta Magna, y el Reglamento General de Circulación es de naturaleza exclusivamente reglamentaria, siendo este último texto legal el que concentra prácticamente toda la regulación de la forma y condiciones de realización de las pruebas de alcoholemia, lo cual es criticable desde el punto de vista de la observancia del principio de legalidad en materia de intervenciones corporales.

Por otra parte, la práctica de las pruebas de alcoholemia no viene presidida del principio de jurisdiccionalidad que rige para las demás medidas de intervención corporal[10], y por ello es preciso vigilar con cautela la forma en que dichas pruebas se llevan a cabo, la forma en que se introducen en el proceso penal y sobre todo el valor que poseen en aras a fundamentar una posible sentencia condenatoria contra el sometido a su práctica por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes, del art.379 del Código Penal.

2.2. NATURALEZA Y CARACTERES

a. La prueba de alcoholemia como prueba preconstituida.

Por otra parte, las pruebas de alcoholemia presentan una característica peculiar, cual es su carácter de PRUEBA PRECONSTITUIDA. Esta naturaleza le viene otorgada al ser su práctica de imposible reproducción en el acto del juicio oral, y no haberse practicado con la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción vigentes en el orden procesal penal[11].

Como sabemos, la doctrina ha distinguido, dentro de las actuaciones de anticipación probatoria que pueden realizarse en la instrucción, entre los supuestos de prueba preconstituida y prueba anticipada. Esta última comprende los actos de prueba que por determinadas circunstancias se realizan en un momento anterior al que correspondería según el orden del procedimiento, es decir, antes del juicio oral. Pero en todo caso, dichas pruebas se practican con todas las garantías que se observarían si se llevasen a cabo durante el juicio oral (contradicción, inmediación del juez, etc) pero es previsible su irrepetibilidad en el momento del juicio y de ahí su anticipación. Los ejemplos más representativos son los supuestos de práctica de pruebas testificales en supuestos de peligro de muerte o ausencia del testigo en el momento del juicio, periciales, el reconocimiento judicial de lugares o cosas, o la identificación del delincuente mediante el reconocimiento en rueda.

Por su parte, la preconstitución de la prueba se produce cuando, por circunstancias imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes, una determinada diligencia sumarial no puede reproducirse en el acto del juicio - supuestos de irrepetibilidad sobrevenida-. En el momento de su práctica no se observaron las garantías de la prueba, y en especial el principio de inmediación, pero adquieren eficacia probatoria "a posteriori", mediante su introducción en el juicio oral y el sometimiento a los principios de contradicción y publicidad, normalmente a través de la lectura de las diligencias donde figuran documentadas (Art.730 LECRIM). También se encuadran dentro de este concepto determinadas diligencias de investigación que tienen por objeto recabar y asegurar elementos o fuentes de prueba (piénsese por ejemplo, en las diligencias de registro y la intervención de comunicaciones personales).

Por lo expuesto, las pruebas de alcoholemia, por la forma y circunstancias de su práctica son otro ejemplo claro de diligencias de investigación realizadas con anterioridad al juicio oral, y cuya aportación y reproducción en el mismo exige la observancia de unos requisitos que preserven los principios de contradicción, inmediación y publicidad, no observados en el momento de su práctica. Entre tales requisitos, es indispensable la información al conductor de todos sus derechos en el momento de la práctica de la prueba, así como la declaración en el juicio oral de los agentes intervinientes en el levantamiento del atestado ratificando el mismo en su integridad. Sólo así se entenderá practicada la "mínima actividad probatoria" suficiente para enervar la presunción de inocencia[12]

b. La prueba de alcoholemia como medida de intervención corporal regulada.

Las pruebas de alcoholemia, por su parte, se engloban dentro de las diligencias que se practican sobre el cuerpo de las personas, pero que a diferencia de otras, tales como las extracciones de sangre, el análisis de líquidos humanos, los tactos vaginales o anales, etc, se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento. Todas estas y otras diligencias reciben el nombre de intervenciones corporales, las cuales la doctrina más autorizada[13] ha definido como "aquéllas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos dentro de él".

Pues bien, dentro de las medidas de intervención corporal, la doctrina alemana[14] ha distinguido tradicionalmente dos clases de actos de investigación sobre el cuerpo del imputado o de tercero, según el derecho fundamental cuya práctica puede resultar vulnerado:

las denominadas inspecciones y registros corporales, que son aquéllas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado ( diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.), o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En este caso, en principio se entiende que no queda afectado el derecho a la integridad física, entendido como derecho a la incolumidad corporal, a no sufrir lesión o menoscabo del cuerpo humano. Sin embargo, sí puede resultar afectado el derecho a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo.
en segundo lugar, se encuentran las calificadas como verdaderas intervenciones corporales, que consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, etc), o en su exposición a radiaciones (resonancias magnéticas, TAC, Rayos X, etc.) en los que se ve afectado el derecho a la integridad física, y que también se clasifican en leves o graves según sean o no susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud o de ocasionar sufrimientos a la persona afectada.

En Italia, la distinción entre "ispezione" (Art.245 del Código Procesal Penal) y "perquisizioni" (Art.249) permite posteriormente flexibilizar el requisito de judicialidad de las medidas en relación con las "perquisizione personali" (registros personales), los cuales pueden ser practicados por la Policía Judicial en supuestos de flagrante delito o evasión, comunicándose posteriormente las actuaciones al Ministerio Fiscal.

Estas distinciones presentan una extraordinaria relevancia práctica, pues la regulación de la competencia, los requisitos y el sistema de impugnación de las medidas es distinto en cada caso. La competencia para la adopción de las medidas de especial gravedad se reserva al Juez, sin que el Fiscal pueda ordenar su práctica. No ocurre lo mismo en nuestro país respecto a las pruebas de alcoholemia, que como sabemos, no están sometidas al principio de jurisdiccionalidad, al no ser acordadas por el juez a través de resolución judicial motivada[15], pero los tribunales han moderado las condiciones de su aplicación en base a su particular naturaleza. Todo ello, será objeto de estudio en el epígrafe siguiente. Sirva de ejemplo el dato, que debe tenerse en cuenta, de la imposibilidad de su práctica posterior en el juicio oral, y la urgencia de su aprehensión, que impide esperar a la resolución judicial que sería exigible para las restantes medidas de intervención corporal.

Lo que sí está claro es que la prueba de alcoholemia va por delante en nuestro derecho procesal penal, en base a estas y otras razones de política legislativa y oportunidad que hicieron obligatoria su regulación. Quizá la última de estas cuestiones sea la explicación a la permisividad con que el legislador ha venido actuando en este terreno.

A pesar de ello, entendemos que al participar estas pruebas de la naturaleza de medidas de intervención corporal, debemos preguntarnos como hemos dicho si en las mismas concurren los requisitos que exige nuestro Tribunal Constitucional para la adopción de dichas medidas sobre el cuerpo del imputado, los cuales han sido expuestos fundamentalmente en Sentencias 37/89, 7/94, o 207/96 de 16 de diciembre, y que son entre otros, los siguientes:

1- Que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley:

A este respecto el Tribunal Constitucional ha proclamado, con motivo de la práctica de exploraciones ginecológicas a los fines de un procedimiento penal, que la limitación de la intimidad corporal afectada con dichas intervenciones "sólo podría producirse con fundamento en una inexcusable previsión legislativa" (STC 37/89 Fundam.Jurídico 7º). También respecto a los procesos civiles de investigación de la paternidad ha proclamado que "debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia"(STC 7/94 Fundam. Jurídico 3º). Otros ejemplos jurisprudenciales los constituyen las sentencias 120/1990 y la 35/1996 que en relación con los sacrificios del derecho a la integridad física en el ámbito penitenciario (asistencia a internos en huelga de hambre, o la práctica de observaciones radiológicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad) el Tribunal Constitucional declaró que venía amparada por el deber impuesto a la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia (art.3.4 LOGP)

2.- Que sea adoptada mediante resolución judicial motivada:

La Constitución no recoge reserva alguna de resolución judicial en relación con las intervenciones e inspecciones corporales en cuanto afectantes de los derechos a la intimidad e integridad física, por lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en el domicilio - art.18.2 CE- , intervención de las comunicaciones - art.18.3 CE -) y que sí existe previsión constitucional de las mismas.

Por supuesto, esa jurisdiccionalidad exige que la resolución adoptada sea motivada, es decir, que el órgano judicial "plasme el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de adopción de la medida "(SSTC 37/89 y 7/94 entre otras).

La ausencia de reserva constitucional de resolución judicial en la adopción de medidas de intervención corporal, no excluye por tanto, que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento, o incluso una intervención corporal leve siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En estos casos, se requerirá posteriormente la ratificación de dicha medida en presencia judicial, para que la misma adquiera la fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia.

3.- Proporcionalidad de la misma, esto es que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación a un fin constitucionalmente legítimo:

Diversas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 66/1995 y 55/1996 entre otras) han destacado, que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si tal medida es susceptible de alcanzar el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, que es el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Esto aplicado a las medidas de intervención corporal, y en concreto a la prueba de alcoholemia, objeto de nuestro estudio, nos obliga a preguntarnos si esta sirve objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, esto es, la acreditación de la influencia del alcohol en la conducción, y si no existen otras medidas menos gravosas que sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales y, por último, si aún siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.

4.- Por último, del Art.15 de la Constitución se derivan una serie de exigencias específicas relativas a la práctica de las intervenciones corporales, que también tienen relación directa con el principio de proporcionalidad y que son:

que la ejecución de tales intervenciones sea encomendada a personal médico o sanitario;

que en ningún caso suponga un riesgo para la salud; y

que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante, esto es, que se lleven a cabo con total respeto a la dignidad de la persona.

[16]

Expuesto lo anterior, llegamos a la conclusión que en la práctica de las pruebas de alcoholemia no se tienen en cuenta en cierta medida las exigencias impuestas por la jurisprudencia en cuanto a la adopción de medidas de intervención corporal sobre el cuerpo del imputado, como es, por ejemplo, el principio de jurisdiccionalidad. La práctica de las mismas se lleva a cabo por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, y esto hace que no adquieran la consideración de pruebas, sino de meras pericias de resultado incierto, incluidas en el atestado al que la LECRIM en su Art.297 atribuye el valor de mera denuncia. Por otra parte, la propia regulación de las mismas afecta al principio de legalidad, al no haberse efectuado mediante Ley Orgánica, que sería lo correcto en aras a garantizar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales afectados con su práctica, derechos entre los que se encuentran el derecho a la libertad, entendida como libertad deambulatoria, consagrado en el art. 17 de la Constitución, o el derecho a la salud e integridad física, regulado en el Art.15 de dicho texto legal.

La posible afectación, o incluso vulneración de estos derechos con la práctica de las pruebas de alcoholemia ha sido objeto de multitud de pronunciamientos por el Tribunal Constitucional, cuya exposición y doctrina resultante abordamos en el epígrafe siguiente, pero que en definitiva vienen a dar refrendo constitucional a la regulación existente en esta materia, eso sí, siempre bajo la premisa de que el juez o tribunal no puede fundamentar exclusivamente su sentencia, prescindiendo de cualquier otra actividad probatoria, sobre el resultado de los métodos alcoholométricos, plasmados en el atestado policial, pues en completo acuerdo con la doctrina dominante, "los métodos alcoholométricos constituyen actos de investigación, que introducidos en nuestro ordenamiento por una no muy depurada técnica legislativa de carácter administrativo (la de la vía reglamentaria) pueden practicar los funcionarios de la policía judicial en la fase de las diligencias de prevención y que, al incardinarse dentro del atestado y gozar del valor de denuncia, necesitan de una ulterior actividad probatoria dentro del juicio oral a través de auténticos medios de prueba".[17]

En todo caso, la única fórmula para instaurar una regulación de las pruebas de alcoholemia en coherencia con la doctrina expuesta sería, en opinión del profesor Asensio Mellado[18], que al igual que ocurre en el Derecho comparado se estableciese la obligación procesal de soportar la prueba sanguínea, que es la única que puede ser repetida dentro del proceso y es la más fiable, dado que al obtener las muestras de sangre se custodiarían para su práctica en el momento del juicio oral, o bien, con las debidas garantías de contradicción, se practicarían en la propia fase instructora.

En nuestro ordenamiento procesal se atribuye exclusivamente esta facultad al juez de instrucción, pues es discutible que la Policía de Tráfico la pudiese adoptar a prevención, debido a que todavía no se ha constituido una auténtica Policía Judicial con facultades instructoras, lo cual obligaría a trasladar al conductor inmediatamente ante el Juez de Guardia para que fuese practicada la prueba de aire expirado en su presencia, garantizándose así la inmediación o bien, que el conductor se sometiese voluntariamente a la práctica de un análisis sanguíneo, cuya ejecución y custodia fuese confiada al personal sanitario establecido por la Ley.

No obstante, en nuestra opinión, dicha solución, si bien sumamente escrupulosa con el respeto a la norma, resulta poco operativa en la práctica, al ser inviable el traslado inmediato al Juzgado de Guardia a todos los conductores requeridos para la práctica del test de alcohololemia, a fin de obtener la convalidación judicial suficiente para la práctica del test. El incumplimiento de dicho requisito se salva con la consideración final del atestado policial como denuncia que requiere su ratificación y convalidación en el posterior juicio oral.

Respecto a la práctica de un análisis forzoso de sangre, dicha posibilidad no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento por una ley con rango normativo suficiente y por ello también resulta inviable en la práctica. En otros ordenamientos, sí se encuentra prevista, y a pesar de ello la Comisión Europea de Derechos Humanos[19] ha considerado que "la ejecución forzosa de un examen de sangre constituye una privación de libertad, aún en el caso de que dicha privación sea de corta duración", por lo que no es posible la compulsión con vis física al conductor, para la realización de este tipo de análisis[20].

2.3.- CONSTITUCIONALIDAD DE LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA: REQUISITOS DE SU PRÁCTICA Y MODO DE INSERCIÓN EN EL PROCESO.

Comoacabamos de adelantar, la práctica de las pruebas de alcoholemia ha suscitado dudas acerca de la posible vulneración de determinados derechos fundamentales, como son el derecho del ciudadano a no declarar (art.17. 3 CE), a no declarar contra uno mismo (art. 24.2 CE) y a no confesarse culpable, los derechos a la libertad (art. 17.1 CE) e integridad física (art. 15 CE), y el principio de legalidad procesal (art. 25.1).

Todas estas cuestiones han sido objeto de múltiples pronunciamientos del Tribunal Constitucional ante el planteamiento de numerosos recursos de amparo[21] en los cuales, tras el análisis de los preceptos enumerados, ha concluido afirmando la constitucionalidad de dichas pruebas pero estableciendo una relación de derechos constitucionales afectados y aquéllos no afectados con la práctica de los métodos alcoholométricos.

a) Derechos fundamentales no afectados:

El Tribunal Constitucional ha afirmado en Sentencia de 4 de octubre de 1985 que no pueden considerarse vulnerados con la práctica de las pruebas de alcoholemia los derechos fundamentales recogidos en los arts. 15 ( derecho a la integridad física), el art. 17.1 (derecho a la libertad de movimientos) y art. 17.3 y 24.2 ( derecho del imputado a no declarar y a no declarar contra sí mismo). Por su parte, en Sentencia de 28 de octubre de 1985 se refiere a la no vulneración del art. 25. 1 (principio de legalidad procesal).

Respecto al derecho a la libertad, el Tribunal Constitucional considera que aunque sí existe privación de libertad, "esta está justificada, sin embargo, para asegurar el cumplimiento de una obligación legal". Esta afirmación es criticable si tenemos en cuenta que en el momento de dictarse esta sentencia esta obligación no existía en nuestro ordenamiento en una ley en sentido formal, sino en normas de rango reglamentario. Hoy esta doctrina se encuentra superada con la introducción, por el Código Penal de 1995, con rango de ley orgánica, de una auténtica obligación legal de sometimiento a las pruebas de alcoholemia.

Por otra parte, respecto al derecho a la integridad física, el Tribunal Constitucional afirma que tampoco existe vulneración de ésta, amparándose en la doctrina emanada de la Comisión Europea de Derechos Humanos, Decisión de 13 de diciembre de 1979, a la que más arriba hemos hecho referencia, que afirma que "una intervención tan banal como un análisis de sangre no constituye una injerencia prohibida por el Art. 2. 1 del Convenio", por tanto mucho menos lo supondrá la investigación mediante aparatos de detección alcohólica de aire expirado.

Este paralelismo carece de sentido en opinión del profesor Gimeno Sendra[22], si tenemos en cuenta que en el ordenamiento procesal en que se enmarca la Decisión de la CEDH sí existía la obligación procesal de soportar un análisis sanguíneo.

Hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional llega a estas conclusiones dado el sometimiento voluntario del conductor a las pruebas de alcoholemia, pero hoy por hoy la polémica está servida con la instauración de una obligación legal de sometimiento a las mismas, por el tan controvertido Art. 380 del Código Penal.

Por otra parte, afirma el Tribunal Constitucional la no vulneración de los ats. 17. 3 y 24. 2 de la CE, indicando que además de ser voluntario el sometimiento a las pruebas, no se trata de una verdadera declaración, sino de una especial modalidad de pericia de resultado incierto, que se practica con anterioridad al auto de incoacción del sumario, en la fase de las "diligencias de prevención".

A este respecto, autores como el profesor Gimeno Sendra[23] y el profesor Asensio Mellado[24], abogan por la conveniencia de reformar la LECRIM en este punto, consagrando de manera definitiva tales actos de investigación y dotándolos del consiguiente valor probatorio. Esto supondría convertir la obligación administrativa de soportar un análisis sanguíneo en procesal, mediante su inclusión expresa en la LECRIM.

Por otra parte, al no ser medios de prueba "lato sensu", carecen de contenido autoincriminatorio, puesto que siguiendo la doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos emanada de la Decisión de 4 de diciembre de 1978, "las pruebas alcoholométricas no son contrarias al derecho a la presunción de inocencia contenido en el Art.6. 2 del Convenio, en tanto que se tratan de un medio, de una posibilidad ofrecida al acusado de probar un elemento que le disculpa y ello no equivale a establecer una presunción de culpabilidad".

Por último, aborda el Tribunal Constitucional la posible violación del principio de legalidad procesal consagrado en el at.25.1 de la Constitución, en base a la invocación por el recurrente de la no inclusión en la LECRIM de los métodos alcoholométricos, de la necesidad de que su regulación se realice a través de Ley Orgánica, y por último, la obligada integración de los tipos legales por medio de una Ley y no por los Tribunales de Justicia.

A la primera de estas cuestiones el Tribunal Constitucional contesta afirmando que "el Art. 25. 1 hace referencia a la previsión legal de los delitos y de las penas que a ellos corresponden, sin que quepa extenderlo a los medios de prueba sobre los que el órgano judicial basa su convicción".

A la segunda y tercera cuestión el Tribunal Constitucional afirma que "el delito previsto en el Art. 340 bis a) ( hoy el 379) CP no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas".

b) Derechos fundamentales afectados:

El Tribunal Constitucional en un primer momento estima afectados los derechos de defensa del imputado y la presunción de inocencia si las pruebas de alcoholemia no se practican de acuerdo a unos determinados requisitos, y su inclusión en el proceso no se lleva a cabo con las garantías necesarias.

Es en este momento, cuando aborda la naturaleza de las pruebas como meros "actos de investigación", afirmando que "prueba, en sentido estricto, es aquella que se practica en el juicio oral, a tenor de lo preceptuado en el Art. 741 LECRIM, con las debidas garantías procesales, es decir, mediante la concurrencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción". Por ello considera, en sentencias de 3, 28 y 30 de octubre de 1985, que el atestado policial realizado por los Agentes de la Autoridad en el cual se recogen los datos sobre impregnación alcohólica del sujeto, tiene un valor de mera denuncia, a tenor de lo preceptuado en el art. 297 LECRIM, pudiendo constituirse en declaración testifical, esto es, como un acto de investigación sumarial, en tanto las declaraciones que se realicen se refieran a hechos de conocimiento propio.

"... la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria producida con las debidas garantías procesales que de algún modo pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse, por lo tanto, la culpabilidad del procesado. Tal actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral... como consecuencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen el proceso penal y que se vinculan directamente con el derecho del interesado a su defensa y a un proceso público con todas las garantías..".(STC de 28 de octubre de 1985

Por otra parte, los test alcoholométricos estan dotados de una cierta especialidad en virtud del carácter objetivo derivado de los instrumentos con los que se realizan, y en segundo lugar, por su imposibilidad de reproducirlos en el juicio oral. No por ello el atestado adquiere valor probatorio inmediato, sino que deben incorporarse al proceso de forma tal que se salvaguarde el derecho de defensa y de un proceso público con todas las garantías.

Estas exigencias comienzan ya en el momento de la propia práctica de las pruebas de alcoholemia, con la información al sujeto pasivo de las mismas de todos los criterios establecidos por las normas reglamentarias, referidos a las posibilidades de que sea repetida, tras un espacio determinado de tiempo, la insuflación, y del derecho a contrastar los resultados obtenidos con un análisis de sangre. Tales extremos deben acreditarse en el atestado policial correspondiente, ocasionando su ausencia una infracción al derecho de defensa. Si tales extremos se omiten, estaríamos ante una "prueba prohibida"[25], impidiendo al juez dictar una sentencia condenatoria en base a sus resultados.

Por otra parte, no basta la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado, sino que es preciso la declaración en el acto del mismo de los funcionarios intervinientes en su redacción. En cualquier caso, lo más acorde con la doctrina legal y jurisprudencial sobre las medidas de intervención corporal, sería la práctica del test alcoholométrico en presencia judicial, lo cual es totalmente inviable desde los principios de eficacia y economía procesal.

El Tribunal Constitucional concluye afirmando que la observancia de todas estas garantías tanto en el momento de la práctica de las pruebas de alcoholemia, como en la forma de aportación posterior al proceso, reviste a las mismas de valor suficiente para convertirse en prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y servir de base a un fallo condenatorio por el art.379 del Código Penal.

CAPÍTULO SEGUNDO

3.- LAS PRUEBAS DE DETECCIÓN DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS : PROYECTO ROSITA.

Por la extensión e importancia concedida en los epígrafes anteriores al estudio de la prueba de alcoholemia podría deducirse que sólo se encuentra proscrita la conducción bajo los efectos del alcohol, al haber sido el eje central del presente estudio. Sin embargo, no debemos olvidar que los arts.27 y 28 del Reglamento General de Circulación, en su redacción dada por el Real Decreto 116/98 de 30 de enero, establecen la prohibición legal de conducir bajo la influencia de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, o cualquier medicamento o sustancia que altere el estado físico o mental del conductor, y la obligación de los conductores que se encuentren en alguno de los supuestos del art.21 del Reglamento de someterse a las pruebas legalmente previstas para la detección de estas sustancias.[26]

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que las únicas pruebas legalmente previstas actualmente para la detección de la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes u otras sustancias en el organismo del conductor son los análisis de sangre o reconocimiento médico efectuados bajo autorización judicial, por lo que la negativa al sometimiento de las mismas en nuestra opinión, y en la de autores como Andrés de la Oliva y Sara Aragoneses Martínez[27], tendrá como consecuencia la posibilidad de trasladar al conductor ante la autoridad judicial, la cual tomará las medidas pertinentes, dado que no existe una regulación legal de unas pruebas similares a los métodos alcoholométricos. Por tanto, no tiene cabida en nuestro ordenamiento la configuración legal de una obligación de sometimiento a prueba alguna distinta a las contempladas en el art.28 del Reglamento General de Circulación.[28]

El incumplimiento por el conductor implicado de dicha obligación faculta a los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico a proceder a la inmovilización del vehículo en la misma forma prevista para las pruebas de alcoholemia, y a dar cuenta a la autoridad judicial por la posible comisión de un delito de desobediencia grave, tipificado en el art.380 del Código Penal. Dicho artículo recoge, como sabemos, como elemento configurador del tipo, la negativa del conductor a someterse a las pruebas "legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", esto es, el art.379, que expresamente proscribe la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

Pero en cualquier caso, no será posible la realización forzosa de tales reconocimientos médicos o análisis sanguíneos, pues al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia, la legislación actual impide tal coerción, al no existir una Ley Orgánica que autorice y regule esta cuestión, con toda la problemática que ello conlleva por la colisión con importantes derechos fundamentales.

En la regulación de las pruebas de detección de estas sustancias el legislador no ha ido tan lejos como en el tema de las pruebas de alcoholemia, y así, ha previsto la adecuación de las mismas en todo caso a las prescripciones de la LECRIM y a la observación de los requisitos exigibles para la práctica de las pruebas de alcoholemia, pero sin regular específicamente la obtención de indicios directamente por los agentes de la autoridad a través de aparatos similares a los alcoholímetros.

Sin embargo, el legislador no parece ajeno a la preocupación suscitada por el vacío legal existente en la detección en los conductores de sustancias distintas al alcohol, y así ha dejado entreabierta, en el nº4 del primer párrafo del art.28 del Reglamento General de Circulación, la posibilidad de que la autoridad competente determine los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor.

Por ello, desde hace algún tiempo se han venido realizando en el marco de la Unión Europea diversos estudios que, con carácter experimental, y sin perjuicio de su regulación posterior por el aparato legislativo de los estados implicados, pretenden instaurar un sistema de comprobación por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, de la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos. Dichos estudios se han enmarcado dentro del denominado PROYECTO ROSITA (Road Site Testing Assessment, Valoración de los Test de Carretera) en el que han participado Finlandia, Escocia, Alemania, Bélgica, Noruega, Holanda, Francia, Italia y España, siendo en nuestro país el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela el centro designado para llevar a cabo los estudios de investigación sobre el tema.

Este proyecto se ha llevado a cabo en su fase práctica en nuestro país en los meses de febrero a junio del año 2000, con la participación del personal de la Agrupación de Tráfico y del Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago, en doce carreteras situadas entre la demarcación del Sector de Tráfico de A Coruña y Santiago de Compostela. Los controles se realizaron con carácter voluntario y preventivo, por la problemática que ofrecería en supuestos de infracción la situación de efectuar la denuncia de la misma, aunque sí cabe reseñar que también se solicitó su práctica a conductores implicados en accidentes de carácter leve.

Los horarios escogidos por el personal actuante - miembros de la Agrupación de Tráfico de los sectores territoriales implicados, así como personal médico del Instituto de Medicina Legal- fueron preferiblemente las franjas horarias nocturnas, seguidas por las franjas horarias comprendidas entre las 12 y las 18 horas, y las 18 y las 24 horas.

El número de personas invitadas a someterse a su práctica fue de 423 conductores, de los que aceptaron 365 someterse a las pruebas y 67 rechazaron el ofrecimiento. Por su parte, se emplearon dos métodos de dispositivos de análisis:

- SECURETEC DRUGWIPE : Se presenta en paneles individuales, cada uno de los cuales detecta la presencia de una específica droga. En este periodo de ensayo se utilizaron los correspondientes a la detección de cocaína, opiáceos y anfetaminas.

- COZART RAPISCAN: Este está constituido por un dispositivo multitest, en el que se engloban cinco tipos de sustancias diferentes: cocaína, opiáceos, anfetaminas, cannabis y benzodiacipinas.

Sí es preciso reseñar que ambos dispositivos, que actúan mediante la aportación de fluido (saliva), por parte de los conductores, no obtienen tasas numéricas de concentración, sino sólo resultados positivos o negativos.

Por otra parte, la principal finalidad que se pretendía con la utilización de uno u otro método era la obtención de un sistema práctico, fiable y eficaz de detección de las sustancias sometidas a su análisis. De los conductores encuestados, 160 se sometieron al dispositivo DRUGWIPE y 205 al RAPISCAN, y sólo 12 de los 365 a los dos dispositivos.

Por último, para comprobar el margen de error de ambos sistemas de detección, se realizaron 35 pruebas voluntarias de orina. Dichos errores eran previsibles, no por la escasa fiabilidad de los aparatos, sino por las posibles discrepancias existentes con la realización posterior a su práctica de un análisis sanguíneo, facultad que la ley otorga al conductor. Así, en pruebas anteriormente realizadas en Alemania, mediante la utilización del DRUGWIPE sobre el sudor corporal (preferentemente de la axila, por la alta improbabilidad de contaminación externa), y su contraste con la prueba de análisis sanguíneo, se había constatado el resultado negativo de alguno de estos análisis, frente al positivo del test. Esto se explica por la dispersión temporal existente entre el consumo del narcótico y la práctica de la prueba, el cual se mantiene durante más tiempo en el sudor corporal que en la corriente sanguínea. Por ello, el dispositivo utilizado está demostrando correctamente el rastro de narcóticos ilegales, pero los resultados no están en consonancia con los de los análisis de sangre. Por otra parte, también se dieron supuestos de un consumo tan reciente que no era mensurable a través del test, dando negativo, y sin embargo, sí se detectaba a través del análisis sanguíneo realizado más tarde. Esto se explica por el modo de ingestión y la condición fisiológica de la persona, y su mayor o menor rapidez de asimilación de la droga. En este caso, también a pesar de la corrección del test, su resultado no se adapta tampoco al de los análisis sanguíneos.

En todo caso, con la práctica de estas pruebas se extrajeron unas conclusiones sumamente interesantes, tanto desde el punto de vista estadístico, como dato palpable de los índices de conducción bajo la influencia de drogas existentes en nuestro país ( a pesar de que los trabajos de investigación se realizaron en un área geográfica muy reducida), así como desde el punto de vista de la fiabilidad y eficacia práctica de los dispositivos utilizados, conclusiones expuestas por todos los países intervinientes en Padua (Italia) en junio del año 2000, y que se resumen en las siguientes:

en primer lugar, respecto al índice de consumo de drogas en nuestro país, las pruebas realizadas advierten que un 18,3 por ciento de los conductores gallegos es consumidor de cannabis, el cual se detecta mayormente entre personas entre 18 y 25 años; le siguen las benzodiacepinas en un porcentaje del 12,4 por ciento y las anfetaminas en un 5,3 por ciento. Por otra parte, la cocaína, de mayor consumo entre personas mayores de 45 años, se detectó en un 3,5 por ciento y los opiáceos en un 0,6 por ciento.
en segundo lugar, los resultados obtenidos y las vicisitudes vividas durante la práctica de las pruebas, ponen de manifiesto las ventajas e inconvenientes de los dos dispositivos utilizados, que han servido para que sus respectivos fabricantes trabajen afanosamente en su mejora. Dichas ventajas e inconvenientes son entre otras:

El dispositivo DRUGWIPE proporciona una fácil recogida de muestras, y la obtención rápida de resultados, en un tiempo medio de 4 minutos. Respecto al RAPISCAN es significativo su carácter de multitest, su buena lectura, la existencia de banda de referencia y dispositivo de confirmación de validez de la prueba, y la posibilidad de realizar pruebas de contraste en el laboratorio con la misma muestra de saliva.
Respecto a los inconvenientes, el DRUGWIPE permite sólo el análisis de una sola droga por test, requiriendo ineludiblemente el uso de agua destilada, así como posee un lector sin iluminación, que impide leer los resultados en condiciones adversas. Tampoco permite la impresión de éstos, al igual que el RAPISCAN, que por su parte, requiere de un excesivo tiempo de realización de la prueba, alrededor de unos 20 minutos, siendo necesaria siempre una furgoneta para su práctica, y presentando mayor dificultad en la obtención de muestras.

El siguiente cuadro ofrece una esquematización clara de las ventajas e inconvenientes apuntados:

DISPOSITIVO DRUGWIPE

DISPOSITIVO RAPISCAN

VENTAJAS

· Fácil manejo y transporte

· Fácil recogida de muestras

· Obtención rápida de resultados

· Posibilidad de realización del test por cualquier componente

· Multitest (5 drogas por test)

· Dispositivo de confirmación de validez de la prueba

· Muy buena lectura

· Existencia de banda de referencia

· Posibilidad de realizar pruebas de contraste en el laboratorio con la misma muestra de saliva

INCONVENIENTES

· Una sola droga por test

· Lector sin iluminación, con dificultad para la lectura de resultados en condiciones adversas

· No tienen banda de referencia los test, que dificulta la detección de fallos de la prueba

· No imprime los resultados

· Necesidad ineludible de disponer de agua destilada

· Dificultad de obtención de muestras

· Excesiva complejidad en la manipulación y colocación de muestras en el panel de reactivos

· Excesivo tiempo de realización de la prueba, tiempo medio de 20 minutos

· Es necesaria siempre una furgoneta

· No imprime resultados

· Difícil uso en accidentes

En todo caso, las conclusiones recabadas con la ejecución del Proyecto Rosita, pretenden servir de base para la elaboración de unas recomendaciones a favor de introducir cambios legislativos por los parlamentos de los distintos países para que las pruebas de detección de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lleguen a ser rutinarias y similares a las de alcoholemia. Por ello no estaría mal que el legislador aprovechase y efectuase tal regulación a través de una Ley Orgánica que englobase también a las pruebas de alcoholemia, hoy contenidas en un texto de tipo reglamentario.

CAPÍTULO TERCERO

4.- EL NUEVO DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA.

4.1 - ANTECEDENTES DEL PRECEPTO.

Como a lo largo del presente estudio hemos ido anticipando, la obligación de someterse a las pruebas de alcoholemia, drogas tóxicas y estupefacientes, nace en nuestro ordenamiento procesal penal con la promulgación del Código Penal de 1995, el cual inserta un nuevo tipo penal dentro del Capítulo IV ( "De los delitos contra la seguridad del tráfico"), del Título XVII ( "De los delitos contra la seguridad colectiva" ), del Libro II ("Delitos y sus penas" ), el artículo 380, que literalmente dice:

" El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código[29]"

Este precepto marca un hito importante en nuestro derecho, siendo objeto de fundadas críticas ya desde el momento del inicio de la andadura parlamentaria del Código. Así, distintos grupos políticos formularon diversas enmiendas, entre las que cabe reseñar la nº88 planteada por el Grupo Parlamentario Vasco, por entender que la negativa a someterse a la prueba de alcohol en sangre debe reputarse como un acto de autoencubrimiento impune; la nº195, planteada por el Grupo Parlamentario Mixto-ERC, que estimaba que, al reunir los requisitos del delito de desobediencia grave, la remisión es innecesaria, y que, en todo caso, la regulación administrativa de estas situaciones es suficientemente satisfactoria, ya que, de lo contrario, se castigaría más gravemente la negativa a efectuar una comprobación de una conducta peligrosa que la propia conducta. Por su parte, el Grupo Popular, a través de la enmienda nº414 sostuvo que no resultaba lógico considerar este supuesto como desobediencia grave, porque además podía vulnerar el derecho a la defensa y a no declararse culpable, y el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-IC ( enmienda nº795 ) estimaba suficiente la sanción administrativa existente para la reprensión de estas conductas.

Finalmente, el Grupo Socialista contrarrestó estas críticas al negar la eficacia de los preceptos administrativos, considerando que la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, o de detección del resto de las sustancias comprendidas en el actual Art.379 del Código Penal, constituía delito de desobediencia.

Lo cierto es que criterios de oportunidad y política legislativa dieron refrendo al precepto en cuestión, y el mismo fue finalmente incorporado al nuevo cuerpo de leyes penales, que fue aprobado el 23 de noviembre de 1995, el cual fue objeto de múltiples críticas desde su entrada en vigor, las cuales finalmente no dieron al traste con el artículo 380, como más adelante comprobaremos, incluso a pesar de haberse planteado diversas cuestiones de constitucionalidad contra el mismo.

La obligación legal de someterse a la prueba de alcoholemia, y la consideración de dicha negativa como delito de desobediencia grave no tiene parangón en nuestro ordenamiento procesal penal, y sí en el administrativo donde la negativa acarreaba sólamente responsabilidades de tipo administrativo, y facultaba a los agentes de la autoridad a adoptar medidas contra el conductor, como la inmovilización del vehículo, la suspensión temporal del permiso de conducir, o la multa, medidas que a juicio de numerosa doctrina eran suficientes para disuadir al conductor dispuesto a negarse a la práctica de la prueba.

Así, Orts Berenguer[30], opina que el precepto es innecesario, pues la vigencia del Art.556 era suficiente. Por el contrario, Tamarit Sumalla[31] considera discutible el carácter superfluo de la norma, en cuanto tiene por lo menos la virtualidad de impedir que dichas negativas sean calificadas como desobediencias leves, constitutivas de falta del Art.634 del Código. Esto hace más criticable el precepto, "como revela el hecho absurdo de que se castigue con una pena más grave este acto de desobediencia que el mismo delito cuya realización trata en suma de prevenir la prueba alcoholométrica".

4.2.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Esta cuestión ha sido objeto de discusión entre gran parte de la doctrina, y quizá el origen de gran parte de las dudas acerca de la constitucionalidad del precepto, pues su ubicación dentro de los delitos contra la seguridad del tráfico lleva a pensar que esta es la última finalidad del mismo, como así debe ser en nuestra opinión. Sin embargo, su aplicación incontrolada por los tribunales y los propios agentes que intervienen en la práctica de dichas pruebas puede llevar a un desmesurado abuso del principio de autoridad, y a que se produzcan, sobre todo en el caso de controles preventivos, situaciones de arbitrariedad.

Por ello, la introducción de este precepto supone, para gran parte de la doctrina[32], un mero reforzamiento de las normas administrativas. Así, se dice que el bien jurídico protegido es doble, pues junto al principio de autoridad, trata de protegerse la seguridad del tráfico. La ubicación sistemática del precepto dentro de los delitos contra la seguridad del tráfico lleva a pensar sin embargo, que la finalidad última del mismo es la protección de éste, y por ello, según una interpretación material defendida por el profesor VARONA GÓMEZ[33], que desarrollaremos más adelante, tendría sentido la penalidad de la negativa, siendo esta cualificada, o "negativa encubrimiento", que tratase de eludir el descubrimiento de la conducción bajo la influencia del alcohol u otras sustancias. De esta forma se estaría deslindando, a juicio de dicho autor, el ámbito de vigencia de las normas administrativas del ámbito penal, y el conductor requerido para la práctica de la prueba que no presentase indicios externos de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otras sustancias sería sancionado administrativamente, y no penalmente, pues la finalidad última del precepto penal es la persecución del delito del art.379.

Sin embargo, autores como ORTS BERENGUER[34] con VIVES ANTÓN, consideran que a pesar de la ubicación sistemática del precepto, el bien jurídico protegido no es otro que el propio de los delitos de atentado, entendiendo por este el interés del Estado en el respeto al principio de autoridad. MUÑOZ CONDE[35] considera que se trata de proteger el ejercicio correcto de un cargo, "que implica siempre el ejercicio de alguna forma de autoridad, pero no el principio de autoridad en sí mismo considerado". Por otra parte, opina que la rúbrica del Título XXVII debe interpretarse en sentido restringido, ya que una concepción amplia llevaría a considerar incluidos practicamente todos los preceptos del Código; por orden público habría que entender la "tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana", tesis que se ve avalada por la supresión del delito de desacato, al no verse "mixtificado" el concepto de orden público con referencias a la dignidad de la autoridad.

Frente a las teorías que han considerado como objeto de protección la dignidad del ciudadano, el profesor VIVES ANTÓN afirma que esta es equivalente al necesario respeto para el buen funcionamiento de la Administración, respeto de los ciudadanos a las órdenes que puedan dictar en el ejercicio legítimo de su cargo o función; todos aquéllos comportamientos no capaces de poner en riesgo dicho funcionamiento correcto, deberían ser considerados atípicos, en cuanto no resultan idóneos para obstaculizar la función pública.

Todas las opiniones expuestas vienen a ser manifestaciones más o menos divergentes del principio de autoridad, con lo que la negativa tipificada en el artículo 380 del Código Penal, viene a suponer una obstaculización de las funciones encomendadas a los agentes encargados de la seguridad del tráfico. Sin embargo, este principio se encontraba perfectamente tutelado, en mi opinión, con los medios de compulsión existentes en el orden administrativo para reprender al conductor que se negase a la práctica de las pruebas que configuran la conducta típica, tales como la multa e inmovilización del vehículo, y con la penalización de la negativa nos encontramos ante un delito formal, pues carece de interés jurídico que proteger y de contenido de injusto propio.

No olvidemos que dicho precepto no supone, por otra parte, la nueva incriminación de una conducta, sino una mera elevación de la sanción que ya poseía en otro ámbito distinto al penal, sanción que resulta desproporcionada al ser más grave que la prevista para el delito base, esto es el del Art.379 CP.

En base a lo expuesto, podemos deducir cuáles son los requisitos que deben concurrir para que proceda la aplicación del artículo 380 del Código Penal:

La existencia de un mandato expreso y legal de la autoridad o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de sus respectivas competencias;

Esta exigencia delimita el círculo de emisores de la orden, que en el caso del tráfico deben ser los agentes encargados de su vigilancia, teniendo en cuenta la vía en la que se realice la conducción. El artículo 5 de la LSV señala como competencia del Ministerio de Interior la vigilancia y disciplina del tráfico en toda clase de vías interurbanas y travesías, cuando no exista Policía Local, así como la denuncia y sanción de las infracciones a las normas de seguridad y circulación en díchas vías. El artículo 6 (2) del mismo texto legal establece que para el ejercicio de las competencias en materia de vigilancia, regulación, control del tráfico y seguridad vial, denuncia de infracciones contenidas en esta ley, y labores de protección y auxilio en vías públicas o de uso público, actuará de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, las Fuerzas de la Guardia Civil, especialmente su Agrupación de Tráfico. Así, serán competentes en zonas urbanas, la Policía Local, y la Guardia Civil en zonas interurbanas y travesías, si no existe aquélla. Por ello, la orden dada por cualquier otro agente de la autoridad excederá de sus competencias, por lo que no puede considerarse legítima, y por tanto incapaz de dar lugar al delito de desobediencia, aún cuando el conductor se niegue a la realización de la prueba.

que la orden se haga conocer a sus destinatarios de forma clara, expresa y terminante;

Esto implica la existencia de un auténtico requerimiento formal, personal y directo, en el cual se informe al conductor sobre el carácter obligatorio de la prueba, así como de la naturaleza penal de la negativa, pues de otro modo, el desconocimiento del carácter ilícito de la negativa, posibilitaría la apreciación de la existencia de un "error de prohibición", que supone el desconocimiento de la antijuricidad del hecho.

No debe confundirse esta actitud con el desconocimiento del conductor implicado no de la obligación, sino de que se encuentre incurso en ella, al pensar que el deber de someterse a la misma sólo se impone cuando existen indicios de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. En este caso, el sujeto se equivoca sobre uno de los elementos típicos, no sobre la existencia de la prohibición. Por ello, debería apreciarse un error de tipo, que al no estar prevista la forma culposa, haría que el hecho no fuera punible.[36]

que la actitud sea de abierta negativa y no de mera renuencia.

Es obvio que la conducta punible es la negativa a someterse a las pruebas "legalmente establecidas", las cuales en nuestra opinión, no se extienden a la segunda prueba de aire espirado, y a la prueba voluntaria de detección en sangre, previstas en el Reglamento General de Circulación. Pero en cualquier caso, el conductor, que requerido por la autoridad se niegue a las de aire espirado pero acepte la de alcohol en sangre, no podrá considerarse que desobedece la orden, en tanto no se niega a cumplirla, sino a que se realice por el sistema rutinario.

4.3 - CONSTITUCIONALIDAD DEL ART.380

La introducción del artículo 380 del Código Penal ha sido objeto, como ya hemos anticipado, de numerosas críticas tanto desde sectores políticos, doctrinales, y también jurisprudenciales, al haberse planteado contra el mismo diversas cuestiones de constitucionalidad por diversos juzgados y alguna Audiencia Provincial, los cuales desafortunadamente, en nuestra opinión, han tenido un resultado infructuoso, pues el Tribunal Constitucional ha terminado por declarar, en Sentencia dictada por el Pleno 161/1997 de 2 de octubre, la plena adecuación del precepto cuestionado a los derechos fundamentales recogidos en nuestra Carta Magna.

Diversos autores[37] han sostenido que la citada resolución carece de fundamentación suficiente al resolver afirmativamente la debatida cuestión sobre la constitucionalidad del mencionado precepto. Así, el profesor RODRÍGUEZ RAMOS opina que el legislador penal de 1995 ha convertido el nuevo Código Penal de 1995 en una "orgía de criminalizadores" y en vez de cuestionar la continuidad de este delito, lo ha reforzado con un inconstitucional delito de desobediencia específica, para los que no quieran someterse a la prueba de alcoholemia.[38]

En cualquier caso, lo que sí es cierto es que la propia sentencia que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Palma de Mallorca fue fallada por siete votos a favor de la constitucionalidad del tan mencionado artículo 380 del Código Penal, con la oposición de cuatro magistrados, y dos votos particulares que aparecen insertos tras su fallo, defendidos por el Magistrado don Enrique Ruiz Vadillo ( al que se adhiere el Magistrado Don Fernando García Mon) y por el Magistrado Don Pablo García Manzano ( al que se adhiere el Magistrado D. Vicente Gimeno Sendra).[39]

Los dos grandes problemas que aborda la sentencia pueden resumirse en dos grandes bloques[40]:

en primer lugar, la conformidad del artículo 380 con los derechos a no declarar, a no confesarse culpable y con el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 17 y 24.2 de la Constitución;
en segundo lugar, la proporcionalidad de la pena ex artículo 25.1 de la Constitución en relación con los arts. 1.1, 9.3 y en especial, con el art.17 de la Constitución.

En relación al primer bloque de cuestiones planteadas (fundamentos jurídicos cuarto a séptimo de la sentencia), el máximo intérprete de la Constitución resuelve así:

Invoca la doctrina de reiteradas sentencias de ese mismo tribunal que han proclamado que la determinación del grado de alcohol en sangre a través del test de alcoholemia no es contrario a las garantías constitucionales, sin perjuicio del ciudadano a rehusar la sujección a tal prueba y a soportar las consecuencias de su rechazo ( STC 103/85, 107/85, ATC 61/83, STC 252/84, STC 197/95).
Afirma la escasa novedad que supone el precepto, que no instaura ex novo su obligatoriedad: no hace más que aumentar las consecuencias de su incumplimiento y elevarlas del ámbito administrativo al penal. No se está creando un nuevo precepto jurídico, sino que se modifica su sanción.
Sostiene que a pesar de la concepción existente en nuestro ordenamiento penal acusatorio de la posición del acusado como sujeto del proceso, con la facultad de situarse en una absoluta posición de pasividad (frente al histórico sistema inquisitivo en el que el imputado era el objeto del proceso, buscándose con su declaración la confesión de los cargos que se le imputaban, recurriendo incluso al empleo del tormento), ello no implica la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, indagación o prueba que proponga la acusación o que dispongan las autoridades judiciales. Dicha exigencia ya había sido impuesta por la Resolución (73) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 22 de marzo de 1973 que indicaba que "nadie podrá negarse o sustraerse a una prueba de aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un reconocimiento médico. Las legislaciones nacionales serán las responsables de velar por la aplicación de este principio"

En relación a la segunda de las cuestiones sometidas a debate, el Tribunal Constitucional (fundamentos jurídicos octavo a décimotercero), extrae las siguientes conclusiones:

Entiende que el legislador, por su posición respecto a la Constitución, goza de especial libertad, dentro de unos límites, para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos reprensibles, el tipo y cuantía de las sanciones penales, y reconoce que la proporción que debe guardar un comportamiento típico con la sanción asignada responde a un juicio de oportunidad.
Afirma también que no se trata de valorar la bondad o no del artículo 380, ni el grado de desvalor de su comportamiento típico, sino si en la intervención del legislador se han respetado los límites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la Constitución al tratamiento de la libertad personal.
Estima que el bien jurídico protegido es demasiado relevante, al comprenderse dentro de los delitos contra la seguridad del tráfico, y proteger al mismo tiempo el principio de autoridad, entendido como paz social, o clima de tranquilidad en la esfera íntima o pública de los ciudadanos. Esto demuestra la razonabilidad de la medida, y por otra parte, la regulación de esta conducta no infringe derechos fundamentales.
De otro lado, no comparte que las otras medidas existentes sean menos gravosas, como el órgano cuestionante pone de manifiesto, y entiende necesario este precepto por la falta de eficacia práctica de tales medidas.
Por último, la falta de proporcionalidad cuestionada entre la sanción del art.380 y del 379 del Código Penal, sólo sucedería cuando existiese un desequilibrio patente y excesivo entre la sanción y la finalidad de la norma, lo cual no ocurre en este caso, al sostener que la mayor gravedad de la pena del art.380 se justifica al englobar el peligro remoto o abstracto que puede dar lugar al próximo, y por ello, de no atajarse aquél se producirían muchos más casos en que hubiese riesgo de producirse el peligro próximo.
Por último, entiende que el art.380 protege bienes tan trascendentales como la vida y la integridad física de las personas y descarga en los órganos judiciales la facultad de interpretar los preceptos penales, alegando que no le compete a él realizar tal exégesis.

Como hemos podido observar, el Tribunal Constitucional establece unas bases, a nuestro juicio, endebles para sostener la constitucionalidad del art.380. No entra en el fondo de las posibles consecuencias de su aplicación literal, y sin descender al terreno de la práctica forense, se evade en disquisiciones teóricas que no arrojan ninguna luz sobre los problemas que puede conllevar la coexistencia de este tipo penal con la regulación administrativa que se mantiene en vigor[41].

Por tanto, la sentencia recaida en la mencionada cuestión de constitucionalidad no ha puesto fin a la discordia reinante entre los jueces y tribunales acerca de la aplicación de dicho precepto penal. ¿Qué ha pasado tras la definitiva confirmación de su validez por el Tribunal Constitucional?. Esta pregunta encuentra su respuesta en los dos siguientes epígrafes.

4.4 - INTERPRETACIÓN MATERIAL DEL PRECEPTO

Como vemos, el Tribunal Constitucional ha concluido afirmando la constitucionalidad del artículo 380 del Código Penal, con el que necesariamente nuestro ordenamiento jurídico se ve obligado a convivir. Pero esa convivencia exige a los tribunales encargados de su aplicación efectuar una interpretación "moderada" del mismo, en aras a la consecución de una mayor eficacia práctica del mismo, y como no, más justa en determinadas situaciones en las que "justificadamente" el ciudadano se niegue a la práctica de las pruebas que engloban la aplicación de dicho tipo penal.

Así, si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha considerado que las pruebas de alcoholemia no son unas pruebas necesarias para la apreciación del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tipificado en el art.379 del Código Penal, lo cierto es que no cualquier negativa a su práctica puede ser objeto de reprensión penal, puesto que si adoptamos una postura tan tajante, lo que está aportando la introducción del artículo 380 es un mayor nivel de reprensión ciudadana, lo cual se aleja bastante de los principios que inspiran un estado democrático. Sólo un régimen autoritario puede castigar tan severamente la mera desobediencia a la autoridad.

Por otra parte, no parece aconsejable, a pesar de la dicción literal de la ley, la consideración de la simple negativa sin más como delito de desobediencia, sino que la misma debe venir acompañada de una serie de requisitos que deslinden en definitiva, la aplicación del ámbito administrativo del tipo penal objeto de nuestro estudio, en adecuado respeto al principio non bis in idem.

Es por ello que un sector de la doctrina, entre el que se encuentra el profesor VARONA GÓMEZ, ha defendido una interpretación material del artículo 380 del Código Penal, frente a una interpretación formal del mismo que lo único que exige es la mera negativa del individuo a la práctica de las pruebas que en el mismo se establecen como obligatorias.

Dicha interpretación material se fundamenta en los siguientes argumentos:

En primer lugar, desde el punto de vista de la comparación de las penas previstas en los artículos 379 y 380 del Código Penal, de los cuales se desprende una mayor penalidad de la pena prevista para este último: de 6 meses a 1 año de prisión. Esto nos lleva a pensar que la finalidad última de este precepto no es el mero castigo de la negativa a someterse a las mencionadas pruebas, sino una negativa cualificada, mediante la cual el individuo pretende evitar que se compruebe que conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, y por ello el autor sostiene que se trata de una "negativa encubrimiento".

Cualquier otra interpretación del precepto en cuestión chocaría frontalmente con el principio de proporcionalidad de las penas, pues no sería equitativo castigar más gravemente al que se niega a someterse a las pruebas legalmente establecidas que al que conduce bajo la influencia de alcohol o drogas. Por tanto, sólo la negativa acompañada de los signos externos que revelen que la ingestión de bebidas alcohólicas o drogas influyen negativamente en la conducción del individuo, daría lugar a la aplicación del artículo 380. Para el amparo de cualquier otra situación distinta, los agentes de la autoridad gozan de la posibilidad de recurrir a los medios de reprensión existentes en el orden administrativo.

En segundo lugar, el profesor VARONA GÓMEZ tiene en cuenta la ubicación sistemática del artículo 380 del Código Penal, que como sabemos se enmarca dentro del Capítulo de los Delitos contra la Seguridad del Tráfico, para afirmar que el bien jurídico protegido es este y no otro. Si especialmente se quisiese hacer hincapié en la protección del principio de autoridad, dicho precepto se habría insertado dentro del Capítulo II (De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y la desobediencia) del Título XXII (Delitos contra el orden público).

Esta ubicación implica que no puede ser objeto de sanción penal en ningún caso la mera desobediencia a la autoridad, si la misma no viene acompañada de unos signos externos que revelen la influencia en la conducción de las sustancias prohibidas por el artículo 379 del Código Penal. Los supuestos de desobediencia que consisten en una mera negativa a cumplir la orden dada por una autoridad o funcionario dan lugar, en su caso, a la aplicación de una falta de desobediencia leve, tipificada en el art.634 del Código Penal.

Por tanto, estamos ante un delito que pretende tutelar ambos bienes jurídicos, por lo que cuando no se vea afectada la seguridad del tráfico (supuestos de inexistencia de signos externos que denoten influencia del alcohol u otras sustancias), sino sólo el principio de autoridad, debemos volver al régimen común configurado por los delitos de atentado, desobediencia grave y a la falta de desobediencia leve ( arts. 550, 556 y 634 del Código Penal), o al régimen sancionatorio administrativo.

En tercer lugar, el autor entiende que la misma interpretación que en su día el Tribunal Constitucional utilizó respecto al art.379 del Código Penal es la que debe seguirse de acuerdo a una lógica coherente en la aplicación del art.380. Así, con respecto al primero de los artículos citados sabemos que el Tribunal Constitucional consideró que el resultado positivo de la prueba de alcoholemia sin la acreditación de la influencia del alcohol en la conducción no era suficiente para fundamentar una condena por el artículo 379 del Código Penal. Dicha situación daba origen a la aplicación del sistema administrativo configurado por el Reglamento de Circulación y la Ley de Seguridad Vial. De este modo, deslindó claramente el orden penal del administrativo.

Al mismo resultado debe llegarse con la aplicación del artículo 380. Así, con arreglo a los principios de ultima ratio y doble tutela no puede sancionarse penalmente la negativa de un conductor a la práctica de las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo 379 del Código Penal en los supuestos de controles preventivos en los que no se adviertan en el conductor signos externos que denoten la influencia de dichas sustancias en la conducción.

Todos los argumentos expuestos abogan por una interpretación material del artículo 380 del Código Penal, que a juicio del profesor VARONA, parece la única forma de salvar el principio de proporcionalidad penal, tan claramente vinculado al principio de humanidad. Entiende además, que dicha interpretación no va en contra de la letra de la ley, pues la doctrina acepta una interpretación de los tipos penales en función del bien jurídico que protegen, y en el caso del artículo 380 ese bien jurídico es dual, como ya hemos visto.

Por otra parte, esta es también la interpretación más acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la prueba y limitación de derechos fundamentales, que como ya se ha expuesto en un anterior apartado de este trabajo, exige como uno de los requisitos básicos para la práctica de toda prueba que afecte a derechos fundamentales, la presencia de indicios de responsabilidad (principio de proporcionalidad)[42].

En definitiva, de la interpretación material expuesta por el profesor Varona, podemos extraer las siguientes conclusiones:

No existirá delito de desobediencia en los supuestos de negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia o drogas en los supuestos de controles preventivos de alcoholemia o en aquellos requerimientos efectuados a conductores que no presenten indicios externos de conducción bajo los efectos de tales sustancias.
El delito de desobediencia recogido en el artículo 380 no se extiende a las pruebas que no se establecen como obligatorias por el Reglamento General de Circulación, esto es, la segunda prueba de aire espirado o la prueba de análisis de sangre, de carácter voluntario.
Los supuestos de concurso de delitos entre el artículo 380 y el anterior, el 379, se resolverán, de acuerdo con esta interpretación material de la siguiente forma: al conductor que se niegue a la práctica de las pruebas de alcoholemia o las demás sobre consumo de drogas, con la correspondiente sintomatología del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, sólo se le podría condenar por el artículo 380, ya que este artículo subsume el desvalor del artículo anterior, tal y como se aprecia con la mayor gravedad de la pena y en los bienes jurídicos que protege. Estaríamos ante un concurso de leyes a solucionar según el criterio de consunción (artículo 8.3 del Código Penal) y no ante un concurso de delitos, ya que el artículo 380 absorbe todo el disvalor del hecho. Esta tesis impide que se condene a un ciudadano por los dos delitos en concurso real, lo cual constituiría el sumun de la desproporción y la represión penal.

Esta solución concursal puede parecer paradójica, pues con ella el individuo evita la sanción prevista para la conducción alcohólica o bajo la influencia de drogas, esto es, la privación del permiso de conducir. Sin embargo, a juicio del profesor Varona, el ciudadano se puede sentir más intimidado por una pena de prisión que puede llegar a un año de cárcel que por la privación del permiso de conducir o la imposición de una multa. En cuanto a la primera de ellas, si ha delinquido alguna vez se verá privado del beneficio de la suspensión de la condena (artículo 81.2 del Código Penal), pudiendo acogerse solamente a la posibilidad de que la misma sea sustituida (artículo 88 CP).
Por último, una interpretación material del precepto conlleva una configuración más acorde con la Constitución de la detención que puede llevarse a cabo en virtud de este nuevo tipo penal. Dicha detención debe venir presidida por el principio de proporcionalidad, lo cual implica que la limitación de libertad que supone "ha de ser proporcionada al fin que la justifica, de modo que se excluyan restricciones de libertad que no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación" (STC 178/1985). En este sentido, la detención de un individuo por la mera negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia supondría una vulneración de este principio, al obligarse al sacrificio de un derecho fundamental de la persona, como es el derecho a la libertad, ante una simple desobediencia a la autoridad, sin justificación de fondo.

En fin, hemos de terminar advirtiendo de las absurdas consecuencias que conllevaría la aplicación formalista de este delito, tipificado en el artículo 380, y que resumo en las siguientes:

al aplicar de forma independiente ambos tipos penales, el artículo 380 y el 379, se podría apreciar la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 o la atenuante analógica del artículo 21.6 sobre intoxicación ocasionada por el alcohol o las drogas, pues estaríamos desvinculando el artículo 380 de los delitos contra la seguridad del tráfico. Así, ante la negativa de un conductor a someterse a la práctica de las pruebas de detección de alcohol o drogas, con indicios de encontrarse bajo los efectos de las mismas, procedería la condena por el artículo 380 pero con la posibilidad de apreciar las enunciadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por otra parte, el detenido no podría renunciar a la asistencia de Letrado, posibilidad permitida por el art.520.4 LECRIM, por la desvinculación del art.380 de los delitos contra la seguridad del tráfico.
Además, una interpretación formal del art.380 llevaría a una anulación de las sanciones previstas en las normas administrativas sobre tráfico y seguridad vial, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio ne bis in idem al ser el supuesto de hecho y el fundamento de ambas normas idéntico, y ser imposible efectuar el deslinde entre las mismas.
Por último, no olvidemos que con la interpretación formal del art.380 estamos dotando al funcionario policial de una fuente de poder difícilmente controlable y que podría degenerar en abusos, por la posibilidad de ordenar discrecionalmente al ciudadano a que se someta a las pruebas de alcoholemia o drogas. Por ello, debe exigirse al agente de la autoridad que acredite la influencia de dichas sustancias en el conductor afectado, en previsión de evitar que se produzcan detenciones injustificadas.

4.5 - APLICACIÓN ACTUAL POR LOS TRIBUNALES

Desde la entrada en vigor del controvertido artículo 380 del Código Penal y hasta la actualidad, los tribunales se han hecho eco de la gran polémica que ha suscitado el precepto, y así, también han ido moderando su aplicación en la práctica forense. Tras el estudio de la jurisprudencia más reciente en la materia, hemos podido concluir que la apreciación de la concurrencia de este ilícito penal no se lleva a cabo de forma indiscriminada por los tribunales de justicia, sino que procura mantenerse un escrupuloso respeto del principio de proporcionalidad.

Así, en Sentencia de Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 (cuyo texto literal reproducimos en Anexo II) se sostiene la improcedente calificación de los hechos como delito de desobediencia, y se argumenta en su Fundamento Jurídico Segundo que "si los agentes que pretenden llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal; y cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( arts.65.5.2 b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial)"

La citada sentencia concluye sosteniendo la libre absolución del acusado pues "la detención del vehículo conducido por el acusado para la práctica de la prueba de alcoholemia tuvo lugar en el curso de un control preventivo, de modo que la elección del mismo fue puramente aleatoria; y que, tras la reiterada negativa del interesado a someterse a dicha prueba el jefe de la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba prestando dicho servicio, tras consultar el caso con el Juez de Instrucción de Guardia, advirtió al Sr. B que se le instruirían diligencias por presunto delito de desobediencia, y le dejó continuar viaje, al no haber observado en él síntomas de embriaguez. Por tanto, de acuerdo con aquellos principios, debe considerarse que la conducta enjuiciada no ha rebasado el ámbito del derecho administrativo sancionador".

Esta postura no es exclusiva de nuestro Tribunal Supremo, sino que también es la línea dominante en las resoluciones emanadas por las Audiencias Provinciales, que incluso son, si cabe, más reticentes a reprochar penalmente estas conductas. Como ejemplos significativos de esta postura podemos citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 17 de enero de 2000 que dice textualmente:

"SEGUNDO.- Mayor posibilidad de prosperar tiene el motivo de recurso de apelación interpuesto por el condenado en primera instancia en relación con la infracción del Art. 380 del Código Penal. Dicho precepto prevé la sanción penal de la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el art. anterior. El tenor literal de dicho precepto ha conducido a la más reciente jurisprudencia a poner en relación el principio de intervención mínima del derecho penal con el objeto del Art. 379 del Código Penal y con el bien jurídico protegido por el propio Art. 380 del Código Penal dada su ubicación sistemática en dicho cuerpo legislativo (Delitos contra la seguridad del tráfico). Diversas resoluciones de Audiencias Provinciales citadas por la parte recurrente han visto confirmado su criterio en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de diciembre de 1999, que pone de manifiesto que la dependencia entre los Arts. 380 y 379 del Código Penal permite establecer una serie de criterios orientativos que fijan los límites entre la sanción penal y la sanción administrativa en relación con la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia de forma eficaz. Así, si los agentes advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas y así se lo hacen saber, la negativa de éste deberá incardinarse dentro del Art. 380 del Código Penal. Si no se advierten tales síntomas, la negativa del requerido no rebasará los límites de la sanción administrativa que corresponda conforme al Art. 67 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial. Debe observarse que no es suficiente, para considerar la comisión del tipo delictivo previsto en el Art. 380 del Código Penal, que se observen signos de haber ingerido bebidas alcohólicas en el requerido a efectuar las pruebas, sino que es necesario que se observen signos de que tal ingestión influye psico-físicamente en la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, debiendo informarse al requerido a practicar la prueba de que es este motivo y no otro el que justifica el requerimiento. En el presente caso, y así se reconoce en la Sentencia recurrida, el requerimiento para la práctica de la prueba de alcoholemia obedeció únicamente a la implicación del recurrente en un accidente de tráfico sin que, en ningún momento se indique por los Agentes de la Policía Local de Salou, ni en el atestado ni en el acto de juicio oral, que la prueba se acordase al evidenciar una influencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en la conducción de un vehículo a motor por parte del recurrente. Por otra parte, la propia Sentencia recurrida reconoce adecuadamente, a juicio de este Tribunal, que los medios de prueba existentes impiden considerar acreditado que el recurrente condujese bajo influencia de bebidas alcohólicas procediendo a absolverle libremente de la acusación que pesaba contra él en relación con el Art. 379 del Código Penal. Efectivamente, ninguna infracción de las normas de circulación cometió el recurrente, que se hallaba parado correctamente ante un semáforo en fase de luz roja cuando fue alcanzado por detrás por otro vehículo. Por otra parte, los Agentes de Policía Local ponen de manifiesto en el atestado una serie de signos externos que consideran indiciarios de un estado de embriaguez. Sin embargo, la propia Sentencia recurrida viene a analizar cada uno de los citados signos considerando que ninguno de ellos permite acreditarla efectiva Influencia de la ingestión previa de bebidas alcohólicas (en todo momento reconocida por el acusado) en la conducción del vehículo a cuyo volante se hallaba cuando fue embestido por otro vehículo. El análisis efectuado por el juzgador de instancia de tales signos externos es plenamente compartido por esta Sala, sin embargo, tanto la falta de una prueba sobre la efectiva influencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en la conducción del recurrente como la constatación de que la prueba de alcoholemia a cuya práctica eficaz se negó el mismo fue ordenada por la mera implicación del mismo en un siniestro provocado por distinto vehículo del conducido por el apelante, debe conducir necesariamente, y de acuerdo con la doctrina expuesta, a la libre absolución del mismo respecto de la acusación dirigida por un delito previsto y penado en el Art. 380 del Código Penal, entendiendo que los hechos declarados probados pueden ser objeto de sanción en vía administrativa pero que, en ningún caso, entran dentro del marco fijado por el principio de intervención mínima del derecho penal, debiendo estimar el recurso de apelación en este punto."

Como se desprende de la lectura de esta sentencia, la práctica forense respalda mayoritariamente la doctrina expuesta en el epígrafe anterior sobre la interpretación que debe seguirse del artículo 380 del Código Penal, habiendo puesto coto, en diversas ocasiones, a la aplicación indiscriminada del mismo por los agentes de la autoridad. Este dato se pone de manifiesto en sentencias como la de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 12 de mayo del 2000, que estimamos interesante traer a colación, por su relación directa con el derecho fundamental a la libertad, entendido como libertad de movimientos, que podría verse lesionado con la pretensión de imponer el cumplimiento de esta obligación legal. Así, la sentencia citada dispone, respecto a este aspecto lo siguiente:

"CUARTO.- Se habla también de que el recurrente a lo que se negó fue a ir hasta la Jefatura de la Policía Local a someterse allí a las pruebas de alcoholemia al estar averiado el aparato que llevaban los agentes actuantes, y así efectivamente se reconoce en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, planteando la tesis de que no estaba obligado a desplazarse hasta esas dependencias para someterse a estas pruebas. Aquí cabe decir que no estamos en el supuesto contemplado en el art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que autoriza este obligatorio traslado a dependencias policiales, puesto esto será solo a efectos de practicar diligencias de identificación, supuesto distinto al aquí contemplado, y si bien es cierto que el particular está obligado a someterse a estas pruebas de alcoholemia, es la administración la que ha de cuidar de hacerlo en términos tales que no imponga a aquél cargas que no se encuentre obligado a soportar, como aquí ocurre con ese obligatorio traslado a las dependencias policiales para someterse allí, y que ante la negativa a ese desplazamiento que aquí se ha de calificar de legítima, los agentes actuantes hubieron de ver de conseguir otro aparato que estuviese en correcto estado de funcionamiento, el ciudadano está obligado a someterse, y la administración está obligada a poner los medios en circunstancias acordes con la libertad de la persona que aquí ha de ser primada, con lo que una vez que el sometimiento obligatorio que se le proponía conllevaba un traslado a dependencias policiales al que perfectamente podía negarse, no cabe hablar de se puso en tela de juicio el principio de autoridad al negarse a una prueba obligatoria, sino simplemente que la negativa era a hacerlo en esas circunstancias que le imponían restricciones a su libertad personal, quedando por determinar si se hubiese sometido de haber estado en correcto estado el aparato que llevaban los agentes, pues uno de ellos (n. 9330) declaró en el acto del juicio que unas veces consentía y otras no a hacerse la prueba. En definitiva, estas circunstancias determinan que se estime que no concurren todos y cada uno de los requisitos del delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal por el que el recurrente ha sido condenado, estimándose en este solo sentido el recurso interpuesto, revocando la condena por el indicado precepto que contiene la sentencia recurrida, y declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia"

Por dificultades para exponer aquí todo el elenco de resoluciones emanadas de la jurisprudencia menor en esta materia, citaremos a título ejemplificativo las de la Audiencia Provincial de Salamanca de 24 de enero de 2000, Audiencia Provincial de Jaén de 15 de abril de 1999, Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de junio de 1999 o Audiencia Provincial de Granada de 9 de junio de 1999.

5.- CONCLUSIONES:

De todo lo expuesto en materia de pruebas de alcoholemia, drogas tóxicas y estupefacientes, no es preciso incidir en nuestra disconformidad con la inexistencia de una regulación conveniente en materia de las pruebas de alcoholemia. Lo mismo cabe decir respecto a la prevención de la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en las que la instauración de un método eficaz de detección y análisis sigue siendo todavía un proyecto no realizado en nuestro país. Pero lo más preocupante es que dicho proyecto algún día se cristalice con la inserción, en el actual Reglamento General de Circulación, de una serie de artículos similares a los que ya constan en el mismo para las pruebas de alcoholemia, sin promulgar una normativa acorde con el respeto al principio de legalidad que exige la regulación de esta medida de intervención corporal.

Todo esto nos lleva a extraer las siguientes reflexiones:

Primera.- Hemos de abogar por la regulación de un método eficaz de detección de sustancias distintas al alcohol en la conducción de vehículos a motor, pues sólo así es posible dar plena vigencia a la dicción literal de los art.379 y 380 del Código Penal. Dada la trascendencia de los derechos fundamentales afectados por el sometimiento de los conductores a la práctica de dichas pruebas, es necesario que tal regulación venga efectuada por Ley Orgánica, o a través de una reforma de la LECRIM que incluya tales pruebas como diligencias de investigación del proceso penal. Sí es más difícil que en tal regulación se respete el principio de jurisdiccionalidad, pues la supervisión y control por el Juez de Instrucción de este tipo de actos de investigación resulta inviable en la práctica. La imposibilidad de contar con una autorización judicial que ampare la práctica de estas pruebas, exige por lo menos una Ley Orgánica que ampare al conductor que debe someterse a las mismas, regulando escrupulosamente las garantías que deben observarse en su práctica y la forma de aportación posterior al proceso.

Segundo.- Lo expuesto respecto a las medidas de intervención corporal, entre las que se incluye la práctica de las pruebas de detección de la alcoholemia, drogas u otras sustancias, pone de manifiesto que los derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino que pueden ceder en ocasiones ante razones justificadas de interés general. Si bien, la forma de relajación de los mismos exige el cumplimiento de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han ido modulando, de manera que sólo a través de decisión judicial pueda acordarse la adopción de dichas medidas, las cuales no pueden estar previstas reglamentariamente, sino mediante Ley, y de carácter orgánico, por la naturaleza de los derechos implicados.

El Tribunal Constitucional deja a salvo la posibilidad, de que también bajo habilitación legislativa, la policía judicial pueda acordar su adopción, pero matizando "por acreditadas razones de urgencia y necesidad". En todo caso, se exige motivación a la resolución judicial que adopte la medida concreta y lo que es más importante, que la misma se adecúe al principio de proporcionalidad, el cual exige que la medida acordada sea idónea para producir el objetivo propuesto, que sea necesaria para la obtención de la verdad material y no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito, y que la misma sea ponderada o equilibrada, esto es, que se deriven con su práctica más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Tercero.- Por último, la tipificación del art.380 del Código Penal por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, ha supuesto, en mi opinión, una criminalización absurda de una conducta tipificada administrativamente. Así lo afirma el Magistrado Don Pablo García Manzano en el voto particular formulado contra la sentencia de 2 de octubre de 1997, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad nº4198/96, y a cuya opinión nos adherimos. Según el mismo, el art.380 infringe los principios de proporcionalidad, necesidad e intervención mínima que rigen en el proceso penal, y entiende que la proporcionalidad debe entenderse no sólo como una "adecuación de medios a fines desde la perspectiva cuantitativa", esto es, en relación con la pena de privación de libertad que establece el precepto cuestionado con respecto al art.379 que tipifica el delito base o instrumental, sino que cuestiona la proporcionalidad del precepto con respecto al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art.9.3 CE) que impone ciertos límites a la actividad de creación de normas del poder legislativo, actividad que sostiene no debe hacerse de forma incondicionada. Por ello, afirma : "no existe a mi juicio correspondencia entre la estructura jurídico penal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta real objeto de reproche: no responde esta al dolo específico de quebrantar o socavar el principio de autoridad en la abstracción que debe recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito tipificado en el anterior, Art.379 del mismo Código"

Por otra parte, otro de los argumentos por los que, en nuestra opinión, es innecesaria la tipificación del art. 380 del Código Penal es que reiterada jurisprudencia ha proclamado que la prueba de alcoholemia no es "la única, ni la decisiva o imprescindible para condenar por este delito a cuya convicción se puede llegar por otras pruebas" (STC 14 febrero 1992, STS 14 julio 1993). Si ello es así, ¿qué sentido tiene atribuir a la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia la categoría de delito, si existen otros medios para conseguir la condena del conductor por el delito del art.379?. Piénsese, por ejemplo, en la prueba testifical evacuada por los agentes de la autoridad que en el atestado hagan constar la presencia en el conductor de síntomas evidentes de haber ingerido bebidas alcohólicas u alguna otra sustancia, o la mera constancia en el mismo de la negativa del conductor a someterse a las pruebas, junto a la adopción de medidas como la inmovilización del vehículo, suspensión temporal del permiso de conducir o multa, datos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite considerar como indicios importantes de la comisión del delito del art.379.

Por otra parte, no está claro el sentido y finalidad de la pena contenida en el art. 380 de carácter privativo de libertad, que según el art. 25.2 de la Constitución "estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social", pena que además puede ser suspendida o sustituida de acuerdo a lo previsto en los arts. 80 y 88 del Código Penal en los supuestos que en los mismos se regulan, y entre los que se exige que se trate de un sujeto no reincidente. En el primero de los casos se frustraría totalmente la finalidad resarcitoria de dicha pena, en cuanto la suspensión llevaría al no cumplimiento de la misma en base al cumplimiento de unas determinadas condiciones. En el segundo de los casos, no, al producirse un cumplimiento alternativo de la condena, pero en todo caso se producirían situaciones tan paradójicas como que en ambos casos, el condenado no sería privado del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores, pues no se contiene dicha condena como accesoria en el art.380, frustrando con ello la finalidad última del precepto que el Tribunal Constitucional y numerosa doctrina proclaman que es el de la protección del bien jurídico de la seguridad del tráfico.

Por ello, entendemos que este no queda suficientemente protegido con la tipificación del art.380, y sí el principio de autoridad que sale enormemente reforzado al agravar la sanción que su incumplimiento acarreaba hasta el momento, con lo cual el ciudadano que, advertido de las consecuencias de su negativa al sometimiento de la prueba, opte por oponerse a su práctica, podrá seguir circulando por las vías públicas en estado de embriaguez o bajo la influencia de otras sustancias mientras mantiene en suspensión su condena penal por delito de desobediencia, acude los fines de semana a un centro penitenciario o paga simplemente una multa, como así le permite el art.88 del Código Penal.

Desde nuestro punto de vista sería más eficaz para producir una eventual disuasión en el ciudadano que se ve tentado a negarse a la práctica de la prueba de alcoholemia, que la negativa injustificada siguiese reprimiéndose con las medidas de compulsión existentes en el ordenamiento administrativo, tales como la inmovilización inmediata del vehículo, la privación temporal del permiso de conducir o la multa, que de modo inmediato, y no diferido en el tiempo, como sería la tramitación de un procedimiento abreviado y el consiguiente juicio, sentencia, firmeza y ejecución de la misma, provocarían en el ciudadano el efecto de sopesar la conveniencia de someterse a la prueba en evitación de tales consecuencias. De lo contrario, el conductor sería consciente de que su negativa no implicaría necesariamente su absolución, al existir otras pruebas con fuerza suficiente para condenarle.

Por cierto, tampoco es loable por ello la tipificación innecesaria de un precepto que contradice, por lo ya expuesto, el principio de intervención mínima que rige en el proceso penal, y qué duda cabe, contribuye a incrementar la carga de trabajo de los tribunales de justicia, en la instrucción y esclarecimiento de unos hechos cuya persecución carece de relevancia para el orden público, definido por el Tribunal Supremo como "la paz social, o clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales". Nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra inerme para la protección de ese orden público en este ámbito concreto de los delitos contra la seguridad del tráfico, al disponer de medidas alternativas capaces de mantenerlo, por lo que no era necesaria la tipificación del precepto.

6. ANEXO JURISPRUDENCIAL

ANEXO I

TC Pleno. #Constitucional#

S. de 2 de Octubre de 1997

Ponente: Sr. Viver Pi-Sunyer (TC Pleno)

-MATERIAS-

* DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

- Derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables: presunción de inocencia: vulneración por la obligación de someterse a una prueba de alcoholemia: no ha lugar: dicha prueba no constituye una declaración de autoinculpación: Desobediencia a la autoridad: inexistencia de desproporción de la pena.

-NORMAS-

* CE: arts. 1.1, 9.3, 17.3, 24.2, 25.2 y 53

* CP de 1995: arts. 380 y 556

@1997-5894

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.La presente cuestión de inconstitucionalidad tiene por objeto el enjuiciamiento del art. 380 C.P. desde la perspectiva de los arts. 1.1, 9.3, 17.3, 24.2, 25.2 y 53 C.E. El nuevo tipo penal establece que El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el art. 556 de este Código. El Juzgado de lo Penal n.º 1 de Palma de Mallorca considera que este precepto contraría el principio de proporcionalidad de las penas y su orientación hacia la reeducación y reinserción social, y lesiona los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.

El Fiscal General del Estado apoya en lo esencial el planteamiento del Auto de cuestionamiento, si bien con una doble limitación: su objeto se reduce al ámbito típico referido a las pruebas de alcoholemia, único relevante para la decisión judicial que la suscita; sólo aprecia la contradicción constitucional planteada desde el contenido de los arts. 24.2 (derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y derecho de defensa) y 25.1 C.E. (que sería el que acogería el principio de proporcionalidad de las penas).

El Abogado del Estado, por su parte, considera que el fondo de la cuestión no es estimable. Los únicos defectos que en realidad serían atribuibles al precepto cuestionado, y no a los que regulan las pruebas a las que éste se refiere, son rechazables a la luz de la consolidada jurisprudencia de este Tribunal relativa a que las pruebas de detección discutidas no constituyen una declaración en el sentido de los correlativos derechos del art. 24.2 C.E. y a la luz del canon de análisis de proporcionalidad perfilado recientemente en la STC 55/1996.

SEGUNDO.Antes de entrar en el análisis del fondo de la cuestión planteada debemos precisar su objeto ya que, como queda dicho, el Ministerio Fiscal pretende limitar su alcance únicamente a lo atinente a las pruebas de la alcoholemia. Basa su alegato en la irrelevancia parcial del artículo cuestionado y con ello la irrelevancia parcial de su validezpara el sentido de la resolución que debe dictar. Entiende que, como lo que se le imputa al denunciado en el procedimiento de origen es su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, habría que limitar el juicio de constitucionalidad a esta posibilidad comisiva a este supuesto de delito de desobediencia, dejando al margen, en aras a la preservación del sentido y la naturaleza de la cuestión de inconstitucionalidad, el análisis del art. 380 C.P. en lo relativo a la negativa a las pruebas de detección de la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Tiene razón la Fiscalía cuando acentúa la trascendencia del requisito de relevancia para la preservación de la correcta utilización del cauce de la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo, al determinar el objeto de este tipo de proceso constitucional debe tenerse presente que, aunque la cuestión de inconstitucionalidad deba plantearse ineludiblemente con ocasión de la aplicación de un precepto legal concreto a un caso determinado, el objeto de control es el precepto considerado en abstracto. Aunque, para distinguir la cuestión del recurso de inconstitucionalidad, en algunas Sentencias de este Tribunal se haya calificado a la primera como proceso de control concreto, con esta expresión se ha querido destacar que es un proceso que tan sólo puede plantearse con ocasión de la aplicación del precepto cuestionado a un caso concreto y siempre que de su validez dependa el fallo suspendido en el proceso judicial; sin embargo, una vez promovida la cuestión, el objeto y el tipo de control es en lo sustancial idéntico al del recurso de inconstitucionalidad, ya que en los dos casos se trata de contrastar en abstracto el precepto legal con las normas que integran el llamado bloque de la constitucionalidad.

Lo que acaba de decirse no significa que en algún supuesto específico no quepa limitar la cuestión de inconstitucionalidad a un inciso concreto de un determinado precepto legal; sin embargo, esta posibilidad dependerá, en principio, de la concurrencia de dos circunstancias fundamentales: primero, de si el tenor literal del enunciado normativo regula de forma diferenciada distintos supuestos y, en segundo lugar, si éstos suscitan problemas sustancialmente diversos desde la perspectiva constitucional que suscita la duda de inconstitucionalidad.

En el caso aquí enjuiciado, aunque el art. 380 C.P. se refiere, por remisión al art. 379 C.P., a las pruebas relativas a cuatro sustancias diferentes (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y bebidas alcohólicas), en el precepto examinado ni se regulan de forma específica las distintas pruebas circunstancia que se establece en otros preceptos no cuestionados, ni las cuatro diferentes sustancias presentan una problemática constitucional diferenciada desde la perspectiva de enjuiciamiento planteada por la presente cuestión de inconstitucionalidad, es decir, exclusivamente desde la alegada vulneración del derecho a no declarar y desde la proporcionalidad de la pena de privación de libertad.

TERCERO.El fondo de la cuestión suscita dos problemas principales, a saber: la conformidad del art. 380 C.P. con los derechos a no declarar, a no confesarse culpable y, más en general, con el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia contemplados en los arts. 17 y 24.2 C.E. y, en segundo lugar, la proporcionalidad de la pena ex art. 25.1 C.E. en relación con los arts. 1.1, 9.3 C.E. y, en especial, con el art. 17 del Texto constitucional.

El órgano cuestionante sugiere también otra perspectiva de evaluación constitucional de la norma penal referida: la de la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y reinserción social a la que se refieren los arts. 25.2 y 53.1 C.E. Concretamente sostiene que la pena de privación de libertad prevista en el art. 380 C.P. está orientada, exclusivamente, a una finalidad de prevención general, con lo que se desconoce el mandato contenido de los preceptos citados de la Constitución. No obstante, como ya adelantábamos y como destaca el Abogado del Estado, los argumentos esgrimidos para sustentar la infracción del art. 25.2 C.E. y la del art. 53 C.E., de improcedente e infundada invocacióncarecen de poder de convicción.

En efecto, no se entiende por qué esta concreta pena privativa de libertad, descrita abstractamente en el artículo como es lo habitual, no está o no estará orientada en su ejecución a los fines de reeducación y resocialización social. Asimismo, debe recordarse que este Tribunal ha reiterado que las finalidades del art. 25.2 C.E. no tienen un carácter prioritario sobre otras de prevención general u otras de prevención especial, es más, resulta discutible el presupuesto de que la propia imposición de la sanción no despliega ninguna función resocializadora (SSTC 19/1988, 150/1991 y 55/1996).

Por otra parte, si lo que quiere decirse al alegar la vulneración del art. 25.2 C.E. es que los autores del delito contemplado en el art. 380 C.P. no requieren socialización, debe precisarse que esta afirmación comporta en última instancia la negación del carácter lesivo del comportamiento típico, que no implicaría ningún atentado a la sociedad, así como la consideración de que la resocialización en cualquiera de sus grados sólo viene indicada con respecto a ciertos delitos. Ninguna de estas afirmaciones y premisas puede ser acogida.

CUARTO.El primero de los núcleos de la presente cuestión de inconstitucionalidad se refiere, pues, a la conformidad del nuevo tipo penal con el derecho del detenido a no declarar y con los derechos de todos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. El escrito de la Fiscalía, por su parte, añade la perspectiva del derecho de defensa.

Esta duda de constitucionalidad ha sido ya en su esencia, expresamente abordada y resuelta por este Tribunal. La STC 103/1985 afirmaba que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución (fundamento jurídico 3.º; también, STC 76/1990, fundamento jurídico 10; AATC 837/1988, fundamento jurídico 2.º, y 221/1990, fundamento jurídico 2.º). Contemporáneamente, la STC 107/1985 añadía que la realización de una prueba de alcoholemia no entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y si sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito, y en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492.1 L.E.Crim., la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito (fundamento jurídico 3.º; también, SSTC 22/1988, fundamento jurídico 1.º, y 252/1994, fundamento jurídico 4.º).

Esta doctrina ha sido recordada en otras ocasiones con estas u otras palabras. Así, la STC 195/1987 afirmaba rotundamente que la determinación del grado de alcohol en sangre a través del correspondiente test de alcoholemia no es contraria a las garantías constitucionales (fundamento jurídico 2.º); el ATC 61/1983 establecía que sin perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la sujeción a tal prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan derivar (fundamento jurídico 2.º) y la STC 252/1984, reiteraba la caracterización de la prueba de alcoholemia como una pericia técnica en que la participación del detenido con declaraciones autoinculpadoras está ausente (fundamento jurídico 4.º). Más recientemente, la STC 197/1995 volvía a negar la catalogación de dicha prueba como declaración (fundamento jurídico 8.º).

QUINTO.Debemos ahora reiterar esta doctrina con ocasión de la resolución de la presente cuestión y de las nuevas dudas de corrección jurídica que al respecto ha levantado el art. 380 del nuevo Código Penal. La resurrección de esta incertidumbre, por cierto, carece de apoyo en la norma cuestionada, que no sólo no establece pruebas de detección de alcohol o drogas en los conductores, como apuntábamos antes, sino que tampoco impone ex novo su obligatoriedad: se limita a aumentar el rigor de las consecuencias de su incumplimiento y a elevarlas del ámbito administrativo al penal. Desde esta perspectiva no se crea propiamente un nuevo precepto jurídico sino que se modifica su sanción, lo que invita a considerar que el nuevo problema de constitucionalidad no radica en la contrariedad al art. 24 C.E. de una obligación ya preexistente y ya sometida por una u otra vía a la consideración de esta jurisdicción, sino, en su caso, en el tratamiento proporcionado del derecho afectado por la sanción.

Como ya anunciábamos, la reconsideración que ahora se nos pide, ni siquiera ampliando las perspectivas del enjuiciamiento a otros aspectos del propio art. 24, puede dar pie a un cambio de criterio jurisprudencial. Recientemente recordaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, parágrafo 68, previamente en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke contra Francia, parágrafo 44, y en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra el Reino Unido, parágrafo 45), que el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. Nuestra Constitución sí menciona específicamente los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, estrechamente relacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta.

Así, por una parte, el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia. Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa: en cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración como en lo referido al contenido de sus rnanifestaciones. Así pues, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (...) son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable (fundamento jurídico 6.º).

Por otra parte, los derechos alegados en la presente cuestión entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación. En palabras también de la STC 197/1995, el ejercicio del ius puniendi del Estado en sus diversas manifestaciones está sometido al juego de la prueba de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un procedimiento en el que la persona a la que se le imputa aquélla pueda ejercer su derecho de defensa (fundamento jurídico 7.º).

SEXTO.A la luz de lo anterior tiene pleno sentido la diversidad de perspectivas que desde el propio seno del art. 24.2 C.E., y partiendo de un origen y un fundamento dogmático común, aplican al precepto cuestionado el órgano judicial cuestionante y el Fiscal General. La de los derechos a la no declaración y a la no confesión es, desde cierto punto de vista, más restringida, pues puede considerarse que comprende únicamente la interdicción de la compulsión del testimonio contra uno mismo. Mayor amplitud tiene la prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra el así compelido, derivada del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia. Esta amplitud, sin embargo, debe someterse a un doble tamiz en el complejo equilibrio de garantías e intereses que se concitan en el procedimiento sancionador: las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio.

Así, en primer lugar, tal garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legitimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificación y reconocimiento de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia. En esta línea, en relación con una diligencia de reconocimiento médico de una imputada, tuvimos ya ocasión de precisar que su ejecución podría ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa o de la valoración que de ésta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes (STC 37/1989, fundamento jurídico 8.º).

Los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia y de entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio del interés público, podría tener la extensión de la facultad de no contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribución. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garantía de autoincriminación, la misma se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio.

SÉPTIMO.Aplicando lo que antecede en los dos fundamentos anteriores a la presente cuestión de inconstitucionalidad, hemos de reiterar, en primer lugar, que las pruebas para la comprobación de la conducción bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre ellas, las de espiración de aire a través de un alcoholímetro, no constituyen en rigor una declaración o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneración alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.

Tampoco menoscaban per se el derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga material de la prueba. Las pruebas de detección discutidas, ya consistan en respiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputación penal o administrativa, ya que, según se dijo en la STC 76/1990 respecto de la obligación de exhibir o aportar determinados documentos contables, con ello quien se ve sometido a esas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/1995 en relación con la obligación del titular de un vehículo de identificar al conductor presuntamente responsable de una infracción. De ahí que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y sí, por contra, la obligación de soportarlas.

Esta obligación nace, en efecto, no sólo de la evidente legitimidad genérica de este tipo de actuaciones de los poderes públicos como actuaciones de indagación de la policía judicial para la detección de la comisión de delitos, sino también de una justificación análoga de las mismas cuando corresponden a la función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la óptica del ciudadano y como contrapartida de la propia permisión del riesgo circulatorio, ésta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagación y control, y de colaborar con su práctica, dentro naturalmente del espacio ya reseñado que demarcan sus garantías procedimentales esenciales. En efecto, la conducción de vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la población española; de ahí que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Públicas y se anuden a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger. La obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias estupefacientes, a pesar de las dudas que pudiera suscitar el tenor literal del art. 380 C.P., tiene como objetivo, pues el de comprobar si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico. Dicho sometimiento no sólo no supone una autoincriminación en relación con un delito contra la seguridad en el tráfico, por lo ya expuesto, sino que constituye hoy en el nuevo Código Penal el mandato típico de un delito específico de desobediencia, respecto del cual, a su vez frente a lo que sugiere el Fiscal, carece de sentido plantear la negativa al sometimiento a las pruebas no como delito per se, sino como acto de autoincriminación.

El criterio expuesto converge en lo esencial con el de la Resolución (73) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 22 de marzo de 1973, que indica que nadie podrá negarse o sustraerse a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un reconocimiento médico. Las legislaciones nacionales serán las responsables de velar por la aplicación de este principio (punto II.2 c). Es también acorde con el que sustenta al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, párrafo 69) y la Comisión Europea de Derechos Humanos asuntos 986/61 y 8239/78).

OCTAVO.El segundo interrogante fundamental que desde la Constitución se dirige al art. 380 C.P. se refiere a la relación de proporcionalidad entre el desvalor del comportamiento que tipifica y la pena de prisión de seis meses a un año que se le asigna. El desequilibrio resultante constituiría, a juicio del órgano judicial cuestionante y del Fiscal, una infracción de los arts. 1.1, 9.3 y 25.1 C.E.: así lo demostraría tanto la suficiencia protectora de la seguridad viaria de medidas alternativas de índole procesal o administrativa, como la comparación de la conducta típica sancionada con la propia de desobediencia grave y la de la pena típica con la que merece la conducta a cuya detección se dirigen las pruebas requeridas (arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses, y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo superior a uno e inferior a cuatro años).

El planteamiento constitucional del problema indicado por el Fiscal es el adecuado. Como afirmaba la STC 55/1996, el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. (...) El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable (...) es el de los derechos fundamentales (fundamento jurídico 3.º). En el presente caso lo que en realidad se plantea es el tratamiento desproporcionado de la libertad personal en cuanto contenido de una sanción, lo que nos lleva naturalmente de la mano del art. 17 C.E. al art. 25.1 C.E. (STC 55/1996, fundamento jurídico 3.º in fine).

NOVENO.Cualquier tacha de desproporción en esta sede y, en general, en jurisdicción de declaración de inconstitucionalidad debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...). De ahí que en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna, será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (STC 55/1996, fundamento jurídico 6.º).

La reflexión anterior anticipa ya los límites que en esta materia tiene la jurisdicción de este Tribunal frente al legislador (...). Lejos (...) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma (fundamento jurídico 6.º). En suma no se trata ahora de evaluar la eficacia o la bondad del art. 380 ni de calibrar el grado de desvalor de su comportamiento típico o el de severidad de su sanción. Sólo nos compete enjuiciar si en esta intervención legislativa se han respetado los límites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la Constitución al tratamiento de la libertad personal.

DÉCIMO.Antes de enjuiciar la alegada desproporción de la sanción desde la perspectiva suscitada por el órgano cuestionante, conviene precisar, como prius lógico de este enjuiciamiento, los bienes o intereses que la norma cuestionada pretende proteger. Esta primera aproximación al problema de proporcionalidad suscitado podría incluso conducir ya a su resolución desestimatoria si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes (STC 111/1993, fundamento jurídico 9.º) (STC 55/1996, fundamento jurídico 7.º).

Como se desprende de la rúbrica del capítulo en el que se inscribe delitos contra la seguridad del tráfico, de la caracterización como conductor de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se refiere trata de verificar conducción de un vehículo a motorno cabe duda de que la de protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 C.P. La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar la seguridad que se trata de protegerlo es fundamentalmente para la vida o la integridad de las personas (art. 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma.

Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el art. 556 C.P.. La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el orden público, tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública también llamado principio de autoridad, aspecto éste de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso.

La constatación anterior de las finalidades de la norma cuestionada, corroborada por el debate parlamentario habido en la tramitación de la disposición, demuestra la razonabilidad de la medida y no tiene mayores ambiciones de precisión que las que sirven al análisis de la alegación de posible desproporción de la pena del art. 380 C.P. A partir de dicha conclusión, no requiere mayor fundamentación, por su obviedad, la afirmación del carácter socialmente relevante de los bienes protegidos. La indiscutible trascendencia de los mismos debe, sin duda, tenerse muy presente al enjuiciar la proporcionalidad de las penas previstas. Por lo demás, que la norma no persigue dichas finalidades legítimas a través de la punición del ejercicio de derechos fundamentales, y en concreto del derecho de defensa, del derecho del detenido a no declarar, del derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, y del derecho a la presunción de inocencia, es algo que ya hemos argumentado y concluido en el fundamento anterior.

UNDÉCIMO.El órgano judicial cuestionante no pone en duda la idoneidad cualitativa de la sanción de prisión de seis meses a un año para procurar el sometimiento de los conductores a las pruebas de detección y para contribuir así a la consecución de los demás fines mediatos de la norma. Sí alega, en cambio, la desproporción de la sanción dada la existencia de otras medidas menos gravosas. Respecto del canon para determinar la proporcionalidad de un precepto basado en el argumento de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, ya hemos dicho que el control de este Tribunal Constitucional tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está orgánicamente concebido, pues sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones, que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento (STC 55/1996, fundamento jurídico 8.º).

Las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada. Las que alega el Ministerio Fiscal que reúnen dichas características son la inmovilización del vehículo del conductor que se niega al sometimiento de la prueba de detección de alcohol o drogas, las sanciones administrativas preexistentes a la nueva pena, y la imposición de dichas pruebas por los Juzgados de Instrucción en el marco del ordenamiento procesal penal.

Pues bien, desde los estrictos limites a los que debe ceñirse nuestro enjuiciamiento, debe afirmarse que las medidas alternativas aducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos no lo son por ejemplo, las medidas de compulsión judicial directa previstas en nuestro ordenamientoo no tienen de forma manifiesta una similar eficacia no la tienen la inmovilización del vehículo ni las sanciones administrativas cuya menor gravedad impide a este Tribunal concluir que vayan a causar similares efectos. Ninguna de las propuestas resulta, pues, convincente para afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 C.P.

DUODÉCIMO.La posible tacha de desproporción en la que más abundan el Auto de planteamiento y el informe del Fiscal es la que se derivaría de la comparación directa entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuantía de la sanción. Sostendrían la afirmación de un tal desequilibrio inconstitucional los siguientes argumentos: el cotejo de la sanción del art. 380 C.P. (que por remisión al art. 556 C.P. es de seis meses a un año de prisión) con la más leve del que le precede (arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro años), que castiga un comportamiento, el de conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol, a cuya detección se dirige instrumentalmente el comportamiento que impone el precepto cuestionado; la comparación de la gravedad de los comportamientos que se catalogaban jurisprudencialmente como de desobediencia grave con el ahora conceptuado como tal; la impunidad de la negativa del imputado a someterse a pericias de indagación en relación con cualquier otro tipo de delitos incluidos los más graves, y la intención típica del sujeto activo del delito de velar por su defensa o por su dignidad, lo que disminuiría el desvalor de su conducta.

En aplicación de las ideas fundamentales relativas al principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la relación final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de la pena, es el fruto de un complejo análisis políticocriminal y técnico que sólo al legislador corresponde y que, por ende, en ningún caso se reduce a una exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del comportamiento prohibido, según un hipotético baremo preciso y prefijado. La relación valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita cuando atente contra el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona [SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1.º; 65/1986, fundamento jurídico 2.º; 160/1987, fundamento jurídico 6.º b); 111/1993, fundamento jurídico 9.º; 50/1995, fundamento jurídico 7.º] (STC 55/1996, fundamento jurídico 9.º); es decir, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa (STC 55/1996, fundamento jurídico 9.º). Sólo este criterio de proporcionalidad es el que corresponde aplicar a este Tribunal para la evaluación de si se ha producido un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe. A ese contenido mínimo de proporcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio, por lo que, como hemos reiterado, no comporta ninguna evaluación añadida de calidad o de conveniencia de la norma cuestionada.

DECIMOTERCERO.A la vista de los importantes bienes e intereses protegidos que resumíamos en el fundamento jurídico 10 y a pesar de la indudable severidad sancionadora que en sí supone la imposición de una pena privativa de libertad, no constatamos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sanción que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesión de la libertad desde la perspectiva de los arts. 17.1 y 25.1 C.E.

Ninguno de los argumentos comparativos que se aportan en oposición a esta conclusión posee capacidad de convicción para modificarla:

a) Como señala el Abogado del Estado, la comparación con el art. 379 C.P., en primer lugar, ignora la entrada en juego en el art. 380 C.P. de un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del tráfico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del art. 379 C.P.

No es ésta la única objeción que debe oponerse a la comparación propuesta. De una parte, debe advertirse que no siempre el legislador considera en el Código Penal vigente de menor gravedad o merecedores de menor sanción los comportamientos de incidencia más lejana en el bien finalmente protegido que los que lo afectan de una manera más inmediata. El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementaría de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes.

b) La comparación con el delito genérico de desobediencia grave parte de una interpretación no irrazonable pero discutible del mismo en torno a la inherencia de ciertos elementos subjetivos de los que carecería supuestamente el comportamiento que describe el art. 380 C.P., que sería así más leve. Se dice así que es propio del delito de desobediencia el ánimo del sujeto activo de socavar, desprestigiar o menospreciar el principio de autoridad, y que esa intención, en cambio, estaría siempre ausente en el conductor que se niega a las pruebas de detección de la influencia del alcohol o de drogas, o bien, en cualquier caso, que no sería relevante, pues el nuevo tipo del art. 380 C.P. no la exigiría.

Debemos recordar, en relación con ello que no corresponde a este Tribunal, sino a los órganos judiciales y significativa y definitivamente al Tribunal Supremo, indicar cómo han de interpretarse los preceptos penales. Es la contemplación abstracta del precepto penal cuestionado, de la opción legislativa en sí, la que corresponde a esta jurisdicción de declaración de inconstitucionalidad; por ello no parece de recibo los argumentos basados en un determinado entendimiento de las normas cotejadas: presupone discutiblemente la existencia de cierto ánimo peculiar de desprestigio de la autoridad en el delito genérico de desobediencia y parece negar, también discutiblemente, su existencia fáctica en la conducta tipificada en el art. 380 C.P. o su exigencia normativa en el enunciado normativo de éste.

En este ámbito de comparación con el delito de desobediencia grave se ha intentado también sustentar la desproporción en el plano objetivo de los tipos comparados: en que en la desobediencia específica del art. 380 C.P. falta la gravedad propia de la desobediencia del art. 556 C.P., con lo que se establecería una pena igual para comportamientos de gravedad notablemente desigual. Sin embargo, tampoco este argumento parece convincente, pues con independencia del juicio que al respecto pudieran venir realizando algunos órganos judiciales y con independencia también de cualquier otra consideración de política criminal, no puede calificarse en absoluto de irrazonable el que el legislador haya decidido catalogar como grave un determinado tipo de desobediencia en virtud de que se produce en un ámbito socialmente tan trascendente como es el de la seguridad del tráfico en relación con la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya desobediencia se sanciona tiende a proteger en última instancia, bienes tan trascendentales como la vida y la integridad física de las personas.

c) Cuando se afirma, en tercer lugar la impunidad de otras conductas de resistencia al sometimiento a diligencias de indagación, se está volviendo a introducir como elemento de comparación, no otra opción legislativa, que es lo único procedente en este ámbito de análisis de proporcionalidad de las normas, sino un modo altamente discutible de entender y aplicar el delito genérico de desobediencia grave, que excluiría genéricamente de su ámbito la oposición de un imputado por cualquier otro delito a ser objeto de pericias de indagación o de reconocimiento. Por lo demás, ninguna relevancia tiene en materia de proporcionalidad lo que también se sugiere como agravio comparativo: la especificación típica de este tipo de desobediencia frente a otras que también se producirían en el ámbito procesal o preprocesal. En definitiva, del hecho de que el legislador penal especifique un tipo concreto de desobediencia grave no puede derivarse, sin más, ninguna tacha de desproporción.

d) La última de las líneas argumentales que podrían apuntar a un posible desequilibrio directo entre precepto y sanción es la que sostiene la levedad del comportamiento incriminado en virtud del ánimo del sujeto activo de proteger su integridad física o sus intereses en un futuro procedimiento.

Pero, como hemos visto, esta intención subjetiva no tiene el respaldo objetivo del ejercicio de los correspondientes derechos procesales o a la intimidad o a la integridad física sea porque directamente no entran en juego en el tipo de pruebas cuya denegación se sanciona, sea porque deban ceder frente a otros derechos o intereses preponderantes. El que, por lo demás, sin esa cobertura objetiva puedan pervivir dichos elementos subjetivos, constituye un dato que en función del origen del ánimo o de su intensidad o de otro tipo de circunstancias toma ya en cuenta la legislación penal en sus preceptos generales para la precisión del grado de injusto del hecho y del grado de culpabilidad, y con ello para atemperar o incluso para negar la pena. Dicho en otros términos: aun admitiendo su discutible inherencia al comportamiento, las intenciones subjetivas alegadas no comportan una automática y significativa reducción del desvalor del comportamiento cuando lo hagan según los criterios generales del Código Penal, generarán la correspondiente reducción de la sanción.

e) Una última objeción de desproporción de la sanción del art. 380 repararía en la posible levedad de la desobediencia en los supuestos en los que el sujeto activo no ha sido advertido de las consecuencias penales de su negativa a someterse a las pruebas de detección de una conducción en condiciones inadecuadas. Basta señalar al respecto que en el ordenamiento jurídico y, singularmente, en el Código Penal, existen instrumentos más que suficientes para valorar las consecuencias que pudieran derivarse de tal circunstancia.

En suma, hemos de negar que la gravedad de la sanción del art. 380 C.P. suponga por su desproporción con los fines de esta norma o con el desvalor del comportamiento que tipifica, una lesión del derecho a la libertad. Dicha sanción no supone, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, un sacrificio inútil, innecesario o excesivo de la libertad.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Publíquese esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Voto particular que formula el Magistrado Don P.G.M. a la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad n.º 4198/96, al que se adhiere el Magistrado Don V.G.S.

1. Las razones de mi respetuoso disenso, formulado en la deliberación, frente a la Sentencia que ha declarado la constitucionalidad del art. 380 del Código Penal, desestimando la cuestión de constitucionalidad planteada por el Juez de lo Penal n.º 1 de Palma de Mallorca se fundan en el segundo aspecto de la duda de constitucionalidad, es decir, en el no atenimiento del precepto legal cuestionado al principio de proporcionalidad en relación con los arts. 17.1 y 25 de la C.E., pues acepto la primera parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia de la que discrepo, en cuanto a que no vulnera el derecho del sometido a la prueba de alcoholemia a no declarar contra sí mismo, es decir, a no autoinculparse, por las razones que sirven de soporte al fallo, cuya reiteración es, por tanto, improcedente.

2. La proporcionalidad no significa tan sólo, desde mi punto de vista, una adecuación de medios a fines desde la perspectiva cuantitativa, que aquí haría relación con la pena de privación de libertad que el precepto cuestionado, en relación con el art. 556 del C.P. asigna al delito o, al menos, no sólo es encuadrable la proporcionalidad en tal dimensión cuantitativa. El primer escalón de mi razonamiento disidente, en este punto, es que la criminalización de conductas, es decir, elevación del ilícito administrativo con el que venía siendo configurada la negativa, a la categoría de hecho penalmente punible, tipificándolo como delito en el precepto cuestionado, no debe ser actividad legislativa realizada de manera incondicionada, cualquiera sea la plausibilidad del fin perseguido (y aquí lo es, como el de evitar a ultranza la conducción bajo la influencia del alcohol o de sustancias susceptibles de alterar la conducción de vehículos a motor), sino sometida, dentro de la libre configuración que ostenta el poder legislativo, al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.). Para ello, ha de partirse de que la criminalización de la conducta llevada a cabo en el art. 380 C.P. sólo podía producirse normativamente mediante la siguiente alternativa: o bien se incorporaba un tipo delictivo ex novo al Código Penal, o bien la conducta se encuadraba en alguna de las conductas ya tipificadas como delito; no se me alcanza un tertium genus.

El legislador del Código Penal de 1995 ha optado aquí por la segunda vía: el encuadramiento de la negativa en los delitos de desobediencia, configurándolo como desobediencia grave y asignándole la pena privativa de libertad correspondiente a los autores de éste, del art. 556 del mismo Código punitivo, es decir, prisión de seis meses a un año. Pues bien, no existe, a mi juicio correspondencia entre la estructura jurídicopenal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta real objeto de reproche: no responde ésta al dolo específico de quebrantar o socavar el principio de autoridad en la abstracción que debe recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito tipificado en el anterior art. 379 del mismo Código. Tropieza así el precepto con el principio de proporcionalidad en relación con el art. 9.3 de la C.E., que prohibe la interdicción de la arbitrariedad.

Y no se diga que se trataría en tal caso de mera deficiencia de técnica legislativa, pues que al comportamiento reprochado se le asigna una pena privativa de libertad, con merma real de la esfera de libertad personal garantizada por el art. 17.1 de la Norma suprema.

3. En el análisis del principio de proporcionalidad ha de prestarse especial atención al juicio de necesidad, pues, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la conducta incriminada se encontraba suficientemente salvaguardada por las normas administrativas.

Pues bien, la subsistencia del ilícito administrativo, si consideramos que el conductor usuario de las vías de circulación no puede utilizarlas con una tasa de alcohol superior a la máxima permitida (art. 12.1 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, Real Decreto Legislativo 339/1990), y los controles preventivos dirigidos a la verificación de esta obligación de policía administrativa, ponen de relieve que la tipificación penal aparece como medio de coerción, instrumentalmente dirigido a lograr la observancia de tal obligación, para la que ya existían, y existen, medios alternativos de menor entidad aflictiva y a los que cabe atribuir la misma o superior eficacia. Nos referimos a medidas tales como la inmovilización del vehículo, las multas administrativas, la suspensión temporal del permiso de conducir y, en fin, el arsenal de medidas que el Ordenamiento administrativo puede arbitrar a tal fin, sin necesidad de criminalizar una conducta que sigue asentando su núcleo en la infracción de normas encuadradas en el ámbito de la policía de circulación, respetando así el principio de intervención mínima que debe orientar la actividad del legislador penal.

4. La falta de proporcionalidad en su dimensión cuantitativa se muestra aquí, finalmente, de modo más patente, en cuanto se asigna pena superior o más grave la referida de prisiónal delito instrumental del art. 380, que al delito base o principal de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas del art. 379, tal como aduce el Juez cuestionante, lo que puede desembocar en consecuencias jurídicopenales de trato desigual, y, por tanto, en Sentencias condenatorias que pugnen con el sentido de adecuación de medios a fines que se halla en la base del principio de proporcionalidad, que también desde esta perspectiva intrínseca y de ponderación penológica resulta, a mi juicio, infringido.

5. Por las razones que sucintamente dejo expuestas, la Sentencia debió estimar la cuestión planteada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Palma de Mallorca y declarar la inconstitucionalidad del art. 380 del Código Penal, por vulnerar los arts. 17.1 y 25 C.E.

Y al amparo del art. 90.2 LOTC suscribo el presente voto particular en Madrid.

Voto particular que formula el Magistrado Don E.R.V. a la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad n.º 4198/96, al que se adhiere el Magistrado Don F.G.M.G.R.

Respetando muy profundamente el criterio de mis compañeros del Tribunal Constitucional que con su voto mayoritario han aprobado la Sentencia a la que acabamos de hacer referencia, debo expresar mi punto de vista discrepante, teniendo en cuenta por lo que a continuación diré, que, en mi modesta opinión, debió declararse la inconstitucionalidad del precepto:

1.º Parto, desde luego ello es obvio, de la doctrina sentada por la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, en este sentido, dice la STC 55/1996 que la realización del juicio de necesidad compete al legislador es una afirmación que ya hemos reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de libertad del que goza y que deriva, no sólo de la abstracción del principio de proporcionalidad (STC 62/1982, fundamento jurídico 5.º) y de la reseñada complejidad de la tarea, sino también y sobre todo de su naturaleza como «representante en cada momento histórico de la soberanía popular» (SSTC 11/1981 y 332/1994). Pero no se puede desconocer que la misma Sentencia dice a continuación que, a pesar de que el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia de la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas... y de que cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal, desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, cabe, por consiguiente, que en determinadas circunstancias este Tribunal establezca unos criterios que sirvan de frontera a la tarea, ciertamente muy difícil y compleja, de la tipificación de determinadas conductas en el Código Penal y en las leyes penales especiales, así como la fijación de las correspondientes penas. Este es, creo, el caso ciertamente excepcional.

2.º Obligar a una persona, bajo la amenaza de incurrir en un delito castigado con pena privativa de libertad, a someterse a las correspondientes pruebas de alcoholemia o de detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que pueden llegar a la extracción de sangre para su posterior análisis clínico, representa en la práctica imponer al acusado (cfr. la relación del art. 380 con el 379 del Código Penal) la carga de colaborar con la acusación para el descubrimiento de la verdad en términos incompatibles con la libertad del ejercicio del derecho de defensa.

En este sentido, me apoyo en la doctrina reiterada de este Tribunal (cfr., entre otras STC 124/1990, fundamento jurídico 3.º) según la cual, la presunción de inocencia libera precisamente al acusado de probar su propia inocencia y, por tanto, le permite mantener una posición de pasividad que excluye toda idea de colaboración coercitiva.

3.º Es cierto que el resultado de esta prueba puede ser favorable o adverso al acusado, pero esta incertidumbre es denominador común de todo el sistema probatorio. La prueba en el proceso penal se dirige al descubrimiento de la verdad real, siempre dentro de determinadas exigencias y limitaciones. Cuando ésta se conoce, ya no es necesaria aquélla. El imputado no tiene obligación de declarar contra sí mismo, y si declara y falta a la verdad, ningún reproche, desde la perspectiva jurídica, se le puede hacer.

4.º Cosa muy distinta es que frente a la negativa a realizar la prueba de expulsión de aire de los pulmones (no de impedir la extracción de sangre, que tiene unas muy distintas, y a veces graves, connotaciones; pensemos en determinados y no infrecuentes contagios y en el descubrimiento de una intimidad que no se quiere exteriorizar), el juzgador pueda obtener determinadas conclusiones, como es frecuente en la práctica, que, si son razonablemente motivadas, puedan servir de soporte a la condena. Por otra parte, la prueba testifical constituye, sin duda, un instrumento valiosísimo para que el juzgador alcance la correspondiente convicción. Y de ello, dan prueba muchas resoluciones de los Tribunales del orden jurisdiccional penal.

5.º El problema que plantean los conductores que circulan con un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, etc., es muy grave. Nadie lo pone en duda, como tampoco es dudoso que los poderes públicos han de tomar las medidas oportunas para evitarlo o corregirlo. La dificultad radica en las formas de reacción utilizadas en la legitima lucha contra estos graves comportamientos antisociales.

El transvase de conductas desde la ilicitud administrativa a la penal, también llamado proceso de criminalización de conductas, ha de hacerse siempre, dentro de la extraordinaria libertad de apreciación que corresponde al legislador, bajo ciertas y determinadas exigencias.

El problema nace en términos, a mi juicio, de contradicción con principios esenciales, cuando esta obligación de someterse a determinadas pruebas, se impone, como ya dijimos, bajo la amenaza de comisión de una infracción penal castigada con pena privativa de libertad.

6.º La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos a los que se refiere el artículo anterior (el 379: conducir bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas), da lugar a un delito de desobediencia grave previsto y penado en el art. 556 del mismo Código Penal de 1995, que establece la pena de prisión de seis meses a un año superior, por consiguiente, a la que se asocia al delito que, a estos efectos, podemos llamar principal que lleva aparejada la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses, (además, de la privación del derecho a conducir). De tal manera que el que requerido por agente de la autoridad para llevar a cabo estas comprobaciones, si no se aquieta frente a estas pruebas (en cuya negativa puede estar en juego el escrúpulo, lógico por otra parte, como ya pusimos de manifiesto, a someterse a una extracción de sangre, por ejemplo, o a otras que puedan establecerse) si, después, prueba que no condujo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, etc., sufrirá una pena superior a la que le hubiera correspondido si acepta el hecho de conducir bajo dicha influencia, lo cual no parece ser conforme a la lógica, aunque esté construido con la recta intención de disminuir los accidentes de tráfico, tema al que en seguida haremos referencia.

Esta subsunción de la conducta del requerido a no someterse a tales pruebas debe dejarla el legislador al tratamiento normal de las desobediencias y a sus intensidades, sin hacer una tipificación específica que es lo que, en mi opinión, le sitúa extramuros de la constitucionalidad.

7.º No debe pensarse que con estas reservas se rebaja la defensa que la sociedad tiene derecho a utilizar frente a esta calamidad pública. Al contrario, las medidas administrativas que pueden consistir en la inmovilización del vehículo, en la retirada del permiso, en el pago de una multa, etc., son a veces más eficaces que la pena y, en cambio, cuando el sistema sigue esta ordenación se respetan dentro de los límites posibles, los principios básicos del Ordenamiento jurídico que, dicho sea con el máximo respeto, quedan conculcados con estas tipificaciones que son novedad en nuestro Derecho aunque existan en otros Ordenamientos jurídicos.

8.º La falta de colaboración en el descubrimiento de otros delitos, mucho más graves, y sin desconocer la significación del que se contempla en el art. 379 no se castiga, porque hacerlo, como ya he dicho, supone ese es al menos mi punto de vista, exigir, de alguna manera, al acusado que colabore con la acusación, camino muy delicado y que puede conducir a consecuencias especialmente importantes y con unos posibles efectos expansivos no previstos ni, sin duda, deseados.

9.º No corresponde al Tribunal Constitucional establecer aquellas fórmulas alternativas que pudieran servir dentro siempre del relativismo con el que opera el Derecho, de punto de referencia a una posible sustitución, pero como el voto particular no significa nunca la expresión de la voluntad del Tribunal, antes al contrario, la discrepancia siempre respetuosa, con el criterio mayoritario parece, como ya se dijo y ahora se insiste, que hay una mayor libertad en la exteriorización de unas determinadas convicciones, y en este sentido, debo señalar, que pudiera entenderse como un cierto contrasentido que agotando, como sin duda agota el legislador penal de 1995, las fórmulas para descubrir el delito de conducción peligrosa, se establezcan luego, para el supuesto de que la infracción penal (principal) se cometa, unas penas relativamente pequeñas con lo que tal vez, el efecto de disuasión que toda norma penal conlleva (prevención general) se conseguiría más eficazmente elevando sin más, la pena asignada al delito y limitando el goce de determinados beneficios.

Tampoco podemos olvidar que, salvo supuestos excepcionales, la figura del autoencubrimiento no está tipificada en el Código Penal de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Y en este caso tratar de ocultar, es decir, evitar la exteriorización de haberse cometido un delito, se castiga como ya se ha visto, como una figura autónoma, con una pena y en esto hay que insistirprivativa de libertad.

10.º En conclusión, mis discrepancias con la Sentencia, dicho sea una vez más con especial respeto y con la alta consideración que me merecen todos los compañeros, puede resumirse en el derecho a no autoacusarse, a no colaborar con la acusación en la localización y efectividad de las pruebas acusatorias, algo que el legislador penal no ha hecho nunca ni lo hace en el nuevo Código con esta sola excepción.

A ello se une la evidente desproporción, llamativa fuera de lo que se puede entender por lógica jurídica entre la pena asignada a la falta de colaboración y la establecida para el delito principal.

Aunque pudiera entenderse que el artículo objeto de esta Sentencia atenta contra el derecho a la intimidad teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia, prescindimos de su examen.

Esto es cuanto quería expresar en oposición respetuosa al contenido de la Sentencia a la que se refiere este voto particular, resolución en mi opinión merecedora, por lo demás, de los mayores elogios por su estructura, desarrollo y contenido. Ello no es óbice para que en mi opinión lo procedente hubiera sido declarar inconstitucional el art. 380 del Código Penal de 1995.

ANEXO II

TS 2ª. #Penal#

S. de 9 de Diciembre de 1999

Ponente: Sr. Puerta Luis

-MATERIAS-

* DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO (CP 1995)

- Desobediencia a la autoridad: negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica: detención del vehículo para la práctica de la prueba en el curso de un control preventivo: existencia: improcedente calificación de los hechos como delito al haber permitido la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba prestando servivio que el acusado continuara viaje al no haber observado en él síntomas de embriaguez: procedente absolución del acusado.

* DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO (CP 1995)

- Negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas.

* Recurso nº 1350/1997. Causa Especial.

-NORMAS-

* LECr: art. 741

* CP de 1995: arts. 379, 380 y 556

@2000-2393

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La presente causa se incoó por atestado de la Agrupación de Tráfico, Subsector de Huelva de la Guardia Civil, que por reparto correspondió al Juzgado de Instrucción n.º 9 de Huelva, dando lugar a las Diligencias Previas 348/97, en ellas el instructor eleva a la Sala en fecha 7 de abril de 1997, atenta exposición, al acreditarse una presunta participación de Don Jaime Javier B.L., aforado por su condición de Diputado del Congreso.

SEGUNDO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quien correspondía por el fuero del implicado el conocimiento de los hechos expuestos en la mencionada exposición razonada, dictó auto el 27 de abril de 1998, admitiendo la competencia y acordando elevar atento suplicatorio por conducto del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo, solicitando autorización para proceder con todas sus consecuencias legales contra el Diputado y suspendiendo las actuaciones hasta la resolución por el Congreso, concediéndose el suplicatorio el 25 de junio de 1998.

TERCERO.- Por auto de 14 de septiembre de 1998, la Sala Segunda acuerda levantar la suspensión, ordenar la apertura de diligencias previas, designando instructor al Excmo. Sr. D. Joaquín G.G.

CUARTO.- Luego de practicadas las diligencias acordadas el 12 de mayo de 1999, el Instructor dicta auto transformando las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito del art. 380 (negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica), en relación con el art. 556, ambos del Código Penal y estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera al inculpado la pena de seis meses de prisión y costas.

QUINTO.- La defensa en igual trámite calificó los hechos como no constitutivos de delito de desobediencia grave ni de ningún otro, al no existir delito no se puede hablar de autoría ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ni de imposición de pena alguna.

SEXTO.- En el acto del juicio oral al Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS

Sobre las cuatro horas de la madrugada del día veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, se encontraba realizando un servicio de muestreos preventivos de alcoholemia una patrulla de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, al mando del sargento Don Antonio M.M., la cual se hallaba en aquellos momentos a la altura del punto kilométrico 3,100 de la carretera A-492 (Huelva-N.431), en término municipal de Aljaraque, cuando uno de los miembros de la patrulla, el guardia civil Don José E.R., dio el alto al automóvil Audi, matrícula H-S, cuyo conductor -el aquí acusado, Excmo. Sr. Don Jaime Javier B.L., Diputado del Congreso- se detuvo correctamente, en cuyo momento el referido guardia civil le requirió para que se sometiera a una prueba de detección alcohólica mediante espiración de aire en etilómetro, a lo que el requerido se negó claramente; en vista de lo cual el guardia civil dio cuenta de lo sucedido al sargento jefe de la patrulla, el cual se acercó al acusado y le requirió nuevamente para que se sometiese a la referida prueba, a lo que de nuevo se negó el Sr. B., por lo que el sargento le informó de que tal conducta podría constituir un delito de desobediencia grave; momento en el que el Sr. B. dio a conocer su condición de parlamentario.

Al tener conocimiento de tal circunstancia, el sargento jefe de la patrulla se puso en contacto con el Sr. Juez de Instrucción de Guardia, al que dio cuenta del hecho y consultó sobre la conducta a seguir, manifestándole la citada Autoridad judicial que procediese a identificar al Diputado y a observar si el mismo presentaba síntomas de embriaguez, de modo que, si no presentaba tales síntomas, se limitase a informarle de que se instruirían diligencias por presunto delito de desobediencia, permitiéndole continuar viaje, como así hizo al no advertir en él los referidos síntomas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos que declara expresamente probados valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, particularmente el testimonio de los agentes de Tráfico de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos y fueron propuestos como testigos de cargo por el Ministerio Fiscal (v. art. 120.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

SEGUNDO.- En trance de calificar jurídicamente la conducta descrita en el anterior relato fáctico, parece oportuno poner de manifiesto que el tipo penal que el Ministerio Fiscal imputa al acusado -un delito de desobediencia grave del art. 380 del Código Penal- constituye una polémica figura penal introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el vigente Código Penal, la cual ha sido objeto de fundadas críticas desde que se inició la andadura parlamentaria de dicho Código, habiendo dado lugar a intensos debates en el Parlamento, donde distintos Grupos Parlamentarios formularon diferentes enmiendas, tales -entre otras- como la n.º 88 del Grupo Parlamentario Vasco (por entender que la negativa a someterse a la prueba del alcohol en sangre debe reputarse acto de autoencubrimiento impune), la n.º 195 del Grupo Parlamentario Mixto-ERC (por estimar que, al reunir los requisitos del delito de desobediencia grave, la remisión es innecesaria, y que, en todo caso, la regulación administrativa de estas situaciones es suficientemente satisfactoria, ya que, de lo contrario, se castigaría más gravemente la negativa a efectuar una comprobación de una conducta peligrosa que la propia conducta), la n.º 414 del Grupo Parlamentario Popular (por entender que no resulta lógico considerar este supuesto como desobediencia grave, porque además podría vulnerar el derecho a la defensa y a no declararse culpable), y la n.º 795 del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-IC (por entender que estas conductas no deben sancionarse penalmente, siendo suficiente la sanción administrativa).

Tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal, el citado precepto dio lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, en referencia fundamentalmente a los derechos de todo acusado a no declarar y a no confesarse culpable, y más en general al derecho de defensa y a la presunción de inocencia y al principio de la proporcionalidad de la pena; cuestiones que ha sido rechazadas por el Tribunal Constitucional (v. sª del Pleno, de 2 de octubre de 1997).

En el campo doctrinal, se han mantenido igualmente encontradas posiciones. Se destaca así la inadecuada ubicación del precepto examinado entre los delitos contra la seguridad del tráfico, por no ser éste el bien jurídico protegido. Se habla también de autoencubrimiento impune e incluso del carácter superfluo de este precepto penal, dada la existencia en el propio Código del delito de desobediencia; y también de atentado al principio de proporcionalidad, al castigarse con pena más grave el acto de desobediencia que el mismo delito cuya comisión se trata de prevenir con dicho precepto, e incluso al de igualdad, por el diferente trato dispensado a los conductores embriagados frente a los drogados.

Llegados a este punto, importa destacar también que la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, establece -en relación con esta materia- que todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, y que dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico (art. 12.2); considerándose infracción muy grave -entre otras conductas- incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas, .. (art. 65.5.2 b); por lo que dichas conductas pueden ser sancionadas con multa de hasta 100.000 ptas. y suspensión del permiso de conducción hasta tres meses (art. 67.1). Por su parte, el art. 21 del Reglamento General de Circulación (R.D. 13/1992, de 17 de enero), dispone que los agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a dichas pruebas a: 1. Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. 2. Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. 3. Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente Reglamento. 4. Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad.

A la vista de esta dualidad de preceptos sancionadores -penales y administrativos- parece obligado deslindar ambos campos, lo que habrá de llevarse a cabo desde la perspectiva de la obligada interpretación estricta y rigurosa de la norma penal (art. 4.2 C. Civil) y del principio de intervención mínima, inherente al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 C.E.).

La simple lectura del art. 380 del Código Penal permite constatar la directa relación del mismo con el precedente, en cuanto habla de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el art. anterior, es decir, los casos de conducción de vehículo a motor o de ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas; debiendo significarse al respecto que, para la comisión del delito previsto en el art. 379 del Código Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado art., ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 del Código Penal, que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento General de Circulación), sino que es preciso -como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzca bajo la influencia del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.).

La dependencia del art. 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado art. 380 del Código Penal; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2.b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial).

En el presente caso -de acuerdo con los anteriores principios- procede destacar: a) que la detención del vehículo conducido por el acusado para la práctica de la prueba de alcoholemia tuvo lugar en el curso de un control preventivo, de modo que la elección del mismo fue puramente aleatoria; y, b) que, tras la reiterada negativa del interesado a someterse a dicha prueba, el jefe de la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba prestando dicho servicio, tras consultar el caso con el Juez de Instrucción de Guardia, advirtió al Sr. B. que se le instruirían diligencias por presunto delito de desobediencia y le dejó continuar viaje, al no haber observado en él síntomas de embriaguez. Por tanto, de acuerdo con aquellos principios, debe considerarse que la conducta enjuiciada no ha rebasado el ámbito del derecho administrativo sancionador. Consiguientemente, procede la libre absolución del acusado y la remisión de los antecedentes precisos al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Andalucía, a los efectos legalmente procedentes (v. art. 68.1 del R. D. Legislativo 339/1990, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, y D.A. 4ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado); debiendo darse cuenta de la presente resolución al Congreso de los Diputados (v. art. 14.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados)

TERCERO.- Al proceder la libre absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas procesales de este juicio (v. art. 123 C. Penal, a sensu contrario).

FALLO

Que absolvemos libremente al Excmo. Sr. Don Jaime Javier B.L. del delito de desobediencia grave del que venía acusado en esta causa y declaramos de oficio las costas procesales.

7.- BIBLIOGRAFÍA:

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GANZENMÜLLER ROIG, CARLOS; ESCUDERO MORATALLA, JOSÉ FRANCISCO y FRIGONA VALLINA, JOAQUÍN, "El nuevo delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia considerado como desobediencia grave a la autoridad", Ediciones RGD, 1998.

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VARONA GÓMEZ, DANIEL, "La negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia (Art.380 Código Penal). Interpretación y límites", Actualidad Penal 1996 (diciembre).

[1] Así, el Art.21 del Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 13/92 de 17 de enero, establece que "Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 21, número 2 primer párrafo, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a dichas pruebas a:

Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.
Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente reglamento.

Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.

[2] Así, el art.379 del Código Penal contempla para el que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas una pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses, y en cualquier caso, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores respectivamente por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, y para la negativa al sometimiento de las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de estos hechos, tipificado en el art.380, la pena de prisión de seis meses a un año, como delito de desobediencia grave. Vid. LO 10/1995 de 23 de noviembre, arts. 379, 380 y 556 CP.

[3] "Artículo 12. Bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares.

No podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de vehículos con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.
Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.

Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.
Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior".

[4] Véanse las sucesivas reformas de dicho Reglamento operadas a través del Real Decreto 1333/1994 de 20 de junio y Real Decreto 2282/1998 de 23 de octubre.

[5] Vid.: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AGUSTIN J., "La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento General de Circulación", op.cit. La Ley T.3, 1992, págs.1069 y ss; ASENCIO MELLADO, J.M., " Los métodos alcoholométricos en la jurisprudencia constitucional (Comentario a las sentencias de 3, 4, 28 y 30 de octubre de 1985)", La Ley 1986/2, págs.988 y ss

[6] Según los profesores Ganzenmüller Roig, Escudero Moratalla y Frigola Valina, el alcance de la obligación regulada se extendería solamente a las pruebas que legalmente se establecen como obligatorias, por lo que no sería extensible a la segunda prueba de aire expirado o el análisis de sangre que la normativa reglamentaria deja a la voluntad de la persona como medio de contraste de la primera prueba de aire expirado ( " El nuevo delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, considerado como desobediencia grave a la autoridad", Ediciones RGD, 1998)

[7] Cfr. VARONA GÓMEZ, Daniel. "La negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia (Art.380 del nuevo Código Penal): Interpretación y límites", Actualidad Penal nº48, diciembre 1996.

[8] LORENTE HURTADO, FERNANDO, "La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional", Poder Judicial 2ª Época, nº1, Madrid, 1986.

[9] GIMENO SENDRA, VICENTE, "Valor probatorio de los métodos alcoholométricos", La Ley 1984, T.IV.

[10] Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional nº207, de 16 de diciembre de 1996. Resulta de relevante interés la doctrina contenida en la misma acerca de las medidas de intervención corporal, y uno de los requisitos que el Tribunal considera ineludible en su adopción, los cuales se desarrollan en un posterior epígrafe de este trabajo, es la "jurisdiccionalidad" de las mismas o como el Tribunal denomina literalmente "la exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales", que implica que la necesidad de resolución judicial motivada en todo caso, la cual como veremos, matiza el propio intérprete de la Constitución, puede omitirse en ocasiones, y siempre por "acreditadas razones de urgencia y necesidad" y llevarse a cabo la práctica de dichas medidas por la Policía Judicial.

[11] VILLAGOMEZ, Marco, Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Vigo: "Anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba en la instrucción del proceso penal".

[12] Vid. SARA ARAGONESES MARTÍNEZ y otros, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro Estudios Ramón Areces.

[13] Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid 1990, págs. 289 y ss.

[14] ROXIN, op.cit. pp.209, 210 y 227; DAHS, "STPO. Löwe- Rosenberg. Groskommentar"; GöSSEL, op.cit.pp.61 y 62.

[15] GIMENO SENDRA, VICENTE, op.cit. pp.1103 y ss La Ley 1984, "Valor probatorio de los métodos alcoholométricos"

[16] Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 207/96 de 16 de diciembre.

[17] Op.cit., GIMENO SENDRA, VICENTE, La Ley 1984, pags. 1103 y ss, "Valor probatorio de los métodos alcoholométricos"

[18] ASENSIO MELLADO, JOSÉ MARÍA, "Los métodos alcoholométricos en la jurisprudencia constitucional", La Ley 1986, págs. 988 y ss

[19] Decisión de 13 de diciembre de 1979 de la Comisión Europea de Derechos Humanos.

[20] No obstante, en este supuesto la demanda del particular fue rechazada, por entender el Tribunal que el art. 5.1. b) del CEDH autoriza este tipo de detenciones cuando se "trata de asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley". Dicha decisión fue emanada en un ordenamiento, el austríaco, en el que existía la obligación procesal de soportar un análisis sanguíneo, tanto para la investigación de la paternidad, como para la determinación de un hecho punible, pero no sería válida en nuestro ordenamiento procesal, en donde no existe una obligación procesal de soportar un análisis sanguíneo.

[21] Vid.Sentencias de 3, 4, 28 y 30 de octubre del Tribunal Constitucional, y comentarios a las mismas realizados por Asensio Mellado, J. M. ( La Ley 1986, págs.988 y ss), Gimeno Sendra, La Ley, 1984-4, págs.1102 y ss; Lorente Hurtado, Fernando, Poder Judicial 2ª época nº1, 1986, entre otros.

[22] GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit. "Valor probatorio de los métodos alcoholométricos", La Ley 1984, T. IV, págs. 1102 y ss.

[23] Vid. Nota anterior.

[24] ASENSIO MELLADO, JOSÉ MARÍA, "Los métodos alcoholométricos en la jurisprudencia constitucional", La Ley 1986, págs.988 y ss.

[25] A este respecto, el Artículo 11 de la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa, o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

[26] "Artículo 27. Estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.

1. No podrá circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, el conductor que haya ingerido o incorporado a su organismo drogas tóxicas o estupefacientes, o se encuentre bajo los efectos de medicamentos u otras sustancias que alteren el estado físico o mental apropiado para hacerlo sin peligro.
2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves.

Artículo 28. Pruebas para la detección de sustancias estupefacientes y similares.

1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su sometimiento, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes:

1.Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la personas obligadas y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquella, estimen más adecuados.
A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
2.Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21 del presente Reglamento, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el Agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25 del Reglamento.
3.El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, debiendo ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en el presente Reglamento para las pruebas para la detección alcohólica.
4.La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor.

2. Las infracciones a este precepto, en cuanto relativas a la ingestión de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, tendrán la consideración de graves. "

[27] Vid. Manual de Derecho Procesal Penal, obra de estos autores y otros publicado por Editorial Centro Estudios Ramón Areces. Págs.406 y ss

[28] No sucede así en Alemania, donde las nuevas disposiciones de tráfico autorizan desde 1998 a la policía para realizar controles a los conductores sospechosos de consumir drogas ilícitas.

[29] Por su parte, el artículo 556 del Código Penal dispone que "los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año" Nótese que esta remisión efectuada por el artículo 380 al 556 evita la calificación de los hechos como falta de desobebiencia del artículo 634 del Código Penal, lo que indudablemente revela una voluntad de reforzar la realización de las pruebas de detección alcohólica, y conduce al absurdo de castigar más gravemente la negativa que el delito base del art.379, al ser la pena de la desobediencia más grave que la establecida para el delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos o bebidas alcohólicas.

[30] ORTS BERENGUER, "Comentarios al Código Penal", Vol.II, Valencia 1996, p.1717

[31] TAMARIT SUMALLA, "Comentarios a la Parte Especial del Código Penal", Pamplona 1996, p.1047

[32] GÓMEZ PAVÓN, Pilar "El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes", Ed. Bosch, 1998.

[33] VARONA GÓMEZ, Daniel, "La negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia (artículo 380 del nuevo Código Penal): Interpretación y límites", Actualidad Penal, Dic.1996.

[34] ORTS BERENGUER, VIVES ANTÓN y otros "Comentarios al Código Penal", Vol.II, Valencia 1996, p.1717

[35] MUÑÓZ CONDE, "Derecho Penal, Parte Especial", 11ª edición, Valencia 1996, p.592

[36] Artículo 14,1 del Código Penal: "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente"

[37] CARMONA SALGADO, Concepción y MARTÍNEZ RUIZ, Jesús, "De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art.380 del Código Penal, al hilo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/97 de 2 de octubre", op.cit. La Ley 1998, nº4, págs.1521 a 1528.

[38] RODRÍGUEZ RAMOS, L., "Prólogo", en GÓMEZ PAVÓN, P., "El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes", Ed. Bosch, Barcelona 1998, pág.9

[39] Véase Anexo I del presente estudio, que recoge una reproducción literal de la tan controvertida sentencia.

[40] También podría hablarse de un tercer problema abordado por el órgano cuestionante, cual es el de la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y la reinserción social, cuestión que el Tribunal Constitucional rechaza de plano al entender que las finalidades del art.25.2 no tienen carácter prioritario sobre otras de prevención general o especial y es discutible que el hecho de la propia imposición de la sanción no despliegue ninguna función resocializadora. Sostener esta afirmación comporta, en última instancia, la negación del carácter lesivo del comportamiento típico, hipótesis que, según el Tribunal Constitucional, no puede ser acogida.

[41] De ahí que nos parece más coherente la opinión defendida, en forma de votos particulares a la sentencia, por los Magistrados D. ENRIQUE RUIZ VADILLO y D. PABLO GARCÍA MANZANO y que se apoyan en la siguiente argumentación:

DON ENRIQUE RUIZ VADILLO funda su discrepancia con la sentencia básicamente en los siguientes motivos:
en primer lugar, entiende que el Tribunal Constitucional sí puede en ocasiones establecer criterios que sirvan de frontera a la tipificación de determinadas conductas en el Código Penal, sin que ello implique invadir el campo acotado al legislador, al cual le compete el juicio de necesidad de la norma en cuestión.

Por otra parte, opina que la conducta del artículo 380 del Código Penal representa en la práctica imponer al acusado la carga de colaborar con la acusación para el descubrimiento de la verdad. La presunción de inocencia permite al acusado situarse en una situación de pasividad, y además hay otras formas de obtener el descubrimiento de la verdad material, como es la valoración de la prueba testifical.

Critica, en tercer lugar, la mayor penalidad atribuida a la negativa, con respecto al delito base, el artículo 379, y entiende que el efecto disuasión que toda norma penal conlleva (prevención general) podría conseguirse más eficazmente elevando sin más la pena asignada al delito y limitando el goce de determinados beneficios.

Por su parte, el Magistrado PABLO GARCÍA MANZANO critica el precepto desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, y entiende que la criminalización de conductas no debe ser una actividad legislativa arbitraria, sino sometida al principio de interdicción de la arbitrariedad (art.9.3 de la Carta Magna). En su opinión, hay una merma de la libertad pues al precepto se le aplica una sanción de pena privativa de libertad y tampoco se está creando un delito ex novo, sino que se está encuadrando en alguna de las conductas ya tipificadas como delito, pues no hay correspondencia entre la estructura jurídico penal en la que se aloja este delito y la conducta real objeto de reproche: no responde ésta al dolo específico de quebrantar o socavar el principio de autoridad en la abstracción que debe recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito tipificado en el anterior, el art.379 del mismo Código.

Por otra parte, entiende dicho magistrado que el artículo cuestionado infringe el principio de necesidad, pues ya se encontraba regulado administrativamente. Opina que ya existían medidas de menor entidad aflictiva y con la misma o superior eficacia (inmovilización del vehículo, privación del permiso de conducir, etc.) y con ello se está a su vez quebrantando el principio de intervención mínima que rige en el proceso penal.

[42] Vid. Sentencias de Tribunal Constitucional 7/94 de 17 de enero, 37/89 de 15 de febrero y 107/96 de 16 de diciembre.

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