El interés del menor como concepto jurídico indeterminado y las técnicas de su determinación en situaciones de crisis familiares

 

INTRODUCCION[1]

Antes de introducirnos en el análisis del tema debemos recordar aproximadamente desde cuando se comienza a utilizar esta expresión.

Al respecto, hay quien afirma que este término es utilizado periódicamente como principio jurídico general en el Derecho Privado de España y en el mundo occidental desde hace veinticinco o treinta años aproximadamente[2]. Es decir, es un término relativamente nuevo en el espectro jurídico.

Durante este tiempo esta figura jurídica ha sido objeto de diferentes análisis, en ese sentido, la doctrina coincide en que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado. Sin embargo, en cuanto a su concreción existen diferentes técnicas que se caracterizan por adoptar una postura heterogénea.

Desde esa perspectiva, durante el desarrollo del presente trabajo procuraremos esbozar nuestro criterio con relación al tema.

 

1. CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

En primera instancia, debemos recurrir a la posición del ilustre Kelsen que sostiene que los actos de aplicación en el derecho se encuentran indeterminados de inicio, pues, todo acto jurídico indistintamente si es un acto de producción o un acto de mera ejecución, sólo se encuentra determinado en parte por el derecho, así, la indeterminación se encuentra reflejada en el hecho condicionante, que en algunos supuestos es intencional producto de la voluntad del legislador que promulgó la norma bajo esos parámetros[3].

En esa consideración, de acuerdo a la normativa vigente en la legislación española, en materia familiar existen dos modalidades de custodia, por lo que se presupone que el legislador nos brinda una opción a elegir, en función a concretar el interés del menor entre el régimen unilateral y compartido de custodia.

Por ello, se debe afirmar que en el espectro jurídico la doctrina distingue la existencia de conceptos jurídicos determinados e indeterminados.

 Así, pues, los conceptos determinados denominados también cerrados se constituyen en la estructura del ordenamiento jurídico que posibilitan la realización de un trabajo sistemático y de carácter científico, garantizando de esta manera la seguridad jurídica. En cambio, los conceptos indeterminados, caracterizados por tener un contenido abierto representan el factor móvil de dicho ordenamiento que se caracteriza por la necesaria  adaptación que deben tener las leyes[4].

Nosotros creemos que en virtud de la existencia de múltiples figuras jurídicas en los diferentes ordenamientos jurídicos, resulta imposible determinar de forma generalizada el contenido de dichas normas con anterioridad a su aplicación, más aún en el Derecho de Familia donde se evidencia un alto contenido social, que hace que la materia tenga no sólo componentes jurídicos, sino también componentes axiológicos relativos a la moral. Por este motivo, debemos reconocer la presencia de conceptos jurídicos de textura cerrada y abierta.

No obstante, con relación a los conceptos jurídicos indeterminados, un sector de la doctrina[5] sostiene por una parte, que en los ordenamientos jurídicos existen únicamente conceptos indeterminados, toda vez que los Jueces en las causas que conocen y deciden siempre cuentan con un margen de apreciación al decidir sobre una figura jurídica, puesto que, las palabras que componen dichas figuras jurídicas de manera general contienen alguna duda sobre su significado, y a su vez, otra parte de la doctrina[6], afirma que los conceptos jurídicos indeterminados son determinados analizando el caso concreto, por ello, debe prescindirse de diferenciar los conceptos jurídicos en determinados e indeterminados.

Con referencia a la primera postura, debemos señalar que resulta evidente que de acuerdo a la interpretación que uno le quiera dar al significado de una palabra o una oración de una determinada figura jurídica existirán diferentes interpretaciones, sin embargo, disentimos con afirmar que únicamente existen conceptos indeterminados, puesto que este hecho conllevaría a que dentro de los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados se presenten casos de inseguridad jurídica.

Asimismo, con relación a la segunda postura, si bien es cierto que los conceptos indeterminados se determinarán luego del análisis del caso concreto, lo cual significa que el iter del interés del menor tiene una fase pre indeterminada y otra post determinada, se tiene que tomar en cuenta que en su concepción, es decir, en su formación conceptual, existen figuras jurídicas que se consideran como conceptos jurídicos indeterminados, como es el caso del término “interés del menor”.

Por otra parte, se orienta la determinación del concepto jurídico haciendo referencia a una “grada superior y otra inferior”. En ese sentido, se sostiene que existe una indeterminación relativa por cuanto, la determinación de la grada inferior por parte de la grada superior que viene a ser la norma de rango superior, no se puede determinar en todo su contexto a través del acto que se realiza, por este motivo, siempre existirá un espacio indeterminado que será subsanado con la discrecionalidad[7].

Al respecto, la Carta magna se constituye en el texto de grada superior que promueve la protección de la familia, y la norma de grada inferior equivaldría a ser el Código Civil y la LOPJM.

Sobre el tema, hay quien afirma que independientemente de la técnica que se elija para adoptar un parámetro de conducta, y a pesar de que en los casos ordinarios no se tenga que tropezar con problemas en su aplicación, en un momento dado existirán pautas indeterminadas denominadas de textura abierta, compuesta por áreas de conducta que deben ser desarrolladas por los Administradores de Justicia de acuerdo a las circunstancias existentes con relación a los intereses en conflicto que varían en cada supuesto, lo que significa que el legislador no puede conocer o vaticinar combinaciones perfectas de lo que a futuro ocurrirá[8].

De manera general, en una situación de crisis familiar el legislador ha previsto que ante todo se debe procurar satisfacer el interés del menor y de manera específica los Administradores de Justicia tienen que determinar el iter del contenido conceptual de este término, campo que se encuentra inexplorado antes del conocimiento de la causa, por parte de las Autoridades Judiciales.

Continuando con el análisis del concepto jurídico indeterminado y el interés del menor, hay autores que afirman que la técnica de dicho concepto se refiere a un ámbito de la realidad donde los límites no se encuentran determinados, pero que se intenta precisar ante un hecho concreto, por tanto, la aplicación del concepto solamente permite una solución[9].

Nosotros consideramos que la técnica del concepto jurídico indeterminado tiene un margen de apreciación que para ser precisado por las personas que participan en la determinación requiere de un componente axiológico que será estimado del análisis del caso concreto previa adecuación al ámbito jurídico.

Ésto significa que la indeterminación del interés del menor en la práctica tiene una doble labor, por una parte, se tiene que determinar en que consiste dicho interés y luego se debe precisar lo que más le conviene de acuerdo a una situación concreta[10].

Asimismo, hay que reconocer que la formula del concepto jurídico indeterminado ofrece ventajas y desventajas, en lo que atañe al aspecto positivo se debe rescatar el hecho de que ofrece la posibilidad de adaptar el problema en cuestión al caso específico que se pretende resolver, contexto que no impone al encargado de aplicar la norma a actuar bajo parámetros determinados, sino que posee un campo de acción flexible que le permite valorar de acuerdo a las circunstancias la concreción del interés del menor, en función a las características intrínsecas de cada persona. En contrapartida, el aspecto negativo radica en la sujeción de la determinación a criterio del intérprete, lo que induce a que la solución se realice desde una perspectiva personal, extremo que se traduce en la existencia de inseguridad jurídica[11].

Sin duda, el contenido abierto que ofrece el término “interés del menor” y su concepción como concepto jurídico indeterminado trae consigo la existencia de ventajas y desventajas. Siendo lo ideal que la normativa determine con exactitud la forma de concretar el interés del menor, de manera específica y concreta, sin embargo, tal como se encuentra configurada la legislación española se debe aprovechar la flexibilidad de la norma en la concreción de una situación dada, por ejemplo en situaciones de crisis familiares en la determinación de la modalidad de custodia a implementarse.

En ese marco, hay quien sostiene que los conceptos jurídicos indeterminados se suelen denominar también normas flexibles[12].

Desde esta consideración el campo de aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados puede abordarse desde una concepción positiva o negativa, según se encuentre planteada la problemática del menor.

A nuestro modo de ver, la flexibilidad de la norma adquiere importancia cuando se encuentra relacionada a la adecuación de un problema a una situación concreta, así tenemos que en una situación de crisis matrimonial o de unión de hecho, con relación al ejercicio de la patria potestad se debe establecer si el beneficio del menor se satisface con el ejercicio unilateral o compartido de la autoridad parental.

A este respecto, hay que decir que es la Autoridad Judicial quien determina su contenido progresivamente, mediante los testimonios que los progenitores presentan con ayuda de razonamientos lógicos de sentido común, conocimiento y experiencia que obtiene durante el desarrollo de la litis[13].

Para que el Juez determine el interés del menor en un caso concreto de manera objetiva, creemos que debe tener una formación académica integral, que contemple no sólo el ámbito jurídico, sino también disciplinas como la psicología infantil, o en su defecto acudir al auxilio de especialistas con la finalidad de determinar lo mejor para el menor.

  Sin duda, los datos que los progenitores presenten tendrán un alto componente social, debiendo ser la Autoridad Judicial la persona encargada de adecuar dichos criterios al ámbito jurídico.

Por otra parte, se concibe al interés del menor como un concepto jurídico indeterminado abstracto, pero que se determina en situaciones concretas mediante el análisis de la persona –menor- y su entorno, con sujeción a ser aprobado por el Juez[14].

Ello implica que el interés del menor, además de indeterminado, es abstracto, a nuestro juicio, la abstracción es provisional e inicial, pues será determinado por el mismo menor –siempre que tenga una participación activa-, los progenitores o en todo caso por el Juez respectivamente, de acuerdo a todas las circunstancias que rodean un determinado proceso

Así, es inconcebible admitir el interés del menor como concepto jurídico indeterminado abstracto si se considera que en esta materia todo se encuentra regido  por lo provisorio[15].

Parte de la doctrina señala también que desde la perspectiva de la abstracción, el concepto jurídico indeterminado solamente concibe una solución acorde a la situación[16]

Concretamente, lo abstracto se circunscribe al momento de situar en la práctica la definición teórica del concepto, puesto que el interés del menor no es el mismo en todos los casos, además que la vida de cada menor tiene matices propios.

Asimismo, se considera que si el interés del menor es abstracto y genérico, su determinación tiene que concretarse en función al respeto de los Derechos Fundamentales que están previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[17].

Ésto corrobora el hecho de que la abstracción del término interés del menor se circunscribe a la etapa inicial de configuración de la concreción de dicho término.

En ese sentido, el contenido de la determinación del interés del menor se tiene que concretar en función a los Derechos Humanos inherentes a todas las personas, por cuanto, el menor ante todo es persona.

Igualmente, en la determinación del bonus filii es importante considerar la estructura del concepto jurídico indeterminado[18] que está compuesta de la siguiente manera:

  • Un núcleo fijo o zona de certeza, configurado por unos datos previos y seguros.

  • Una zona intermedia  o de incertidumbre.

  • Una zona de certeza negativa segura, con relación a la exclusión del concepto.

Esta composición permite configurar una situación concreta del menor, para así mediante acontecimientos conocidos, determinar exactamente donde radica su beneficio.

Específicamente, a partir de la estructura del concepto jurídico indeterminado, el interés del menor en una situación de crisis familiar se debe situar, a nuestro entender de la siguiente forma:

  • El núcleo fijo viene a ser el interés del menor.

  • La zona de certeza negativa se encuentra en el mconflicto de intereses que se presenta entre el menor y los progenitores.

  • La zona intermedia se presenta en la elección que se debe realizar en interés del menor.

Hay quien sostiene que en la zona intermedia tiene que concentrarse el juicio de valor referido a los hechos y circunstancias concretos del proceso[19]. Es decir, la zona intermedia es determinante para definir el interés del menor en una situación tanto de separación como de divorcio judicial, adecuando el componente axiológico a la realidad jurídica del caso en cuestión.

Por consiguiente, en la aplicación de este principio se tiene que realizar una valoración completa de toda la realidad que rodea al menor para que la solución encontrada consista en lo que más le beneficie[20].

 

2. TÉCNICAS DE DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR>

Las técnicas de determinación del interés del menor que a continuación analizaremos, resultan imprescindibles para concretizar el bonus filii en una situación de crisis familiar.

Así pues, en primera instancia se conciben los siguientes sistemas para reconocer el interés del menor[21]:

  • Por medio de la introducción de una cláusula general.

  • Por medio de una lista de situaciones, que proporcionan al Juez una guía en el momento de tomar decisiones que afecten al menor. Rivero Hernández[22] interpreta este sistema como “la técnica legislativa de la concreción del interés del menor según criterios normativos preestablecidos”.

No obstante, debemos manifestar que en realidad son pseudos sistemas, por cuanto, adolecen de criterios específicos que aporten seguridad a la concreción del interés del menor desde el ámbito jurídico.

2. 1. Técnica de la cláusula general.

Esta técnica consiste en la realidad jurídica de trasladar a cada caso específico la determinación in concreto del interés del menor[23]. Significa que en cada caso de crisis matrimonial o de unión de hecho será diferente el interés del menor, por lo tanto no puede ser absoluto, sino al contrario será relativo[24].

En esa lógica la relatividad del interés del menor tiene dos aproximaciones; primero, con relación a la concreción de casos específicos, y segundo, con referencia a la determinación de dicho interés que a medida que transcurre el tiempo sufre variaciones correlativas al desarrollo del menor en función a su edad.

Este sistema, para ser eficaz requiere por parte de las personas que determinan el interés del menor, una formación integral especializada  concretamente, nos referimos a los Administradores de Justicia y a los abogados litigantes de los sujetos procesales.

La aplicación de esta técnica se justifica en virtud a la dificultad de una determinación precisa de la realidad a la que se refiere la norma[25].

Es decir, existe un proceso de deducción de casos generales al asunto específico que posibilita la concreción del interés del menor en una situación dada de separación o de divorcio.

En ese sentido Díez-Picazo[26] señala que:

“Para llenar las cláusulas generales y los conceptos jurídicos con un amplio halo de indeterminación hay que recurrir a los usos sociales generalizados o según estos, el beneficio de cada uno consiste en disfrutar de una posición similar o parecida a la de los demás, lo que puede encontrar su fundamento último en la idea de  igualdad”.

Así, pues, se deduce que mediante la utilización de las cláusulas generales, se pretende identificar el interés del menor en términos de equidad respecto a los demás.

Sin embargo, el inconveniente de la técnica de la cláusula general en la concreción del interés del menor radica en la utilización de criterios sociales estereotipados que muchas veces pueden dejar en un segundo plano el ámbito jurídico[27].

En esa línea, hay quien sostiene que la Ley y las decisiones de las Autoridades Judiciales se tienen que adaptar a las características de cada caso concreto, y al ámbito que rodea al asunto en cuestión, es decir, a los factores externos o exógenos, en ese sentido, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados se sintetiza en el deseo de someter al derecho bajo la perspectiva de la axiología en detrimento de la decisión técnico jurídica[28].

Para que esto no ocurra, en una situación de separación o divorcio se debe anteponer el ámbito jurídico a través de la protección del menor en primer término como parte de la estructura familiar disuelta, en términos igualdad con respecto a ambos progenitores.

Sin duda, la importancia de la técnica de la cláusula general radica en la habilidad que tenga el encargado de determinar el interés del menor –generalmente el Juez o los padres- para realizar una aproximación individual que no contemple criterios preconcebidos de manera general, en la práctica dudamos de que ello ocurra, puesto que muchas veces el interprete consciente o inconscientemente puede dejarse guiar por criterios subjetivos que en un momento dado dificultarán la concreción del bonus filii.

Por último, señalar que la técnica de la cláusula general guarda una estrecha relación con  la casuística, tal como podremos apreciar en el siguiente subtítulo.

2.1.1. Determinación del interés del menor por medio de la casuística.

Es indudable que la situación del menor tiene connotaciones particulares en cada proceso de separación o divorcio, por esta razón, las alternativas que se establecen con relación al ejercicio de la patria potestad y de la custodia en el Derecho sustantivo, presuponemos que facilita la elección de una modalidad apropiada a través de la casuística.

Así, un sector de la doctrina afirma que la casuística permite adaptar el pronunciamiento judicial a las peculiaridades del caso a diferencia de la cláusula general[29].

A nuestro juicio, la técnica de la cláusula general y  la casuística, no son dos polos opuestos, pues, en la concreción del interés del menor, la cláusula general es el instrumento que promueve una aproximación casuística de una determinada situación de separación o divorcio considerada de manera puntual como caso específico.

Por lo tanto, el interés del menor está relacionado con la casuística[30], en función a que su determinación se debe realizar de manera individual.

Lo que significa a nuestro juicio, que la casuística se convierte en un factor decisivo al momento de determinar éste concepto jurídico que a priori es indeterminado en lo que concierne al interés del menor[31].

A nuestro criterio, creemos que resulta evidente que la abstracción deja de ser tal con la concreción del interés del menor previa determinación a través de una aproximación casuística, sin embargo, para que ésto ocurra en términos de igualdad en el ámbito jurídico los datos sociológicos y psicológicos del proceso deben constituirse en criterios de apoyo subyacentes al espectro jurídico.

Así, diremos que desde el ámbito social el interés abstracto del menor debe concretarse casuísticamente, con el objetivo de promover el desarrollo de la personalidad del menor procurando mantener el ambiente que le rodea[32].

No obstante, hay quien sostiene que el problema de la casuística radica en la existencia de casos dudosos que se encuentran situados en una zona de penumbra y que son difíciles de resolver, por cuanto, las reglas no dan las pautas para la solución, a diferencia de los casos claros comprendidos por el núcleo del significado central de las reglas, cuya solución no ofrece problemas [33].

A nuestro juicio, la utilidad de la casuística debe valorarse en la solución de casos difíciles, toda vez que los casos fáciles no generan mayor controversia.

Para finalizar, hay que señalar que en la concreción del interés del menor a través de la casuística, el encargado de decidir la situación del menor no debe hacer prevalecer una postura individual basada en argumentos sociales, sino que tiene que preponderarse el ámbito jurídico.

2.2. Técnica legislativa de la concreción del interés del menor según criterios normativos preestablecidos.

Esta técnica, se presenta como alternativa al establecimiento del interés del menor mediante la cláusula general y los riesgos que conlleva la determinación judicial[34].

Describe una serie de criterios entre los que se destacan principalmente los deseos y necesidades del menor que tienen que ser tomados en cuenta en la determinación de su interés, tal como se podrá apreciar más adelante.

Estos criterios sirven a la Autoridad encargada, es decir, al Juez como guía en su resolución, es así que parte de la doctrina cita los siguientes criterios[35]:

  • La satisfacción de las necesidades materiales básicas y las de tipo espiritual.

  • La atención de los deseos del menor de acuerdo a su estado de madurez.

  • El mantenimiento -si es posible- del status quo material y espiritual del menor.

  • Se debe considerar especialmente la edad, sexo y personalidad del menor.

  • Se tiene que tomar en cuenta los riesgos que implica cambiar la situación presente del menor en el plano físico o psíquico.

  • Se debe analizar las perspectivas del futuro del menor.

Dichos criterios son parámetros sociales que comprenden tanto el ámbito personal como al ámbito patrimonial del menor.

A nuestro juicio, el interés material y espiritual del menor son una constante que se tiene que satisfacer en todos los casos, en cambio, los demás criterios deben ser contemplados de acuerdo al análisis concreto de cada situación. Así, los deseos del menor pueden ser satisfechos en una situación de crisis familiar siempre que sean racionales y no respondan a la voluntad de uno de los progenitores.

En cuanto al Derecho comparado, la “children act” del Reino Unido contiene los siguientes criterios a ser tomados en cuenta por el Juez, los progenitores y abogados en sus asesoramientos[36]:

  • Los deseos y sentimientos del niño.

  • Sus necesidades físicas, educativas y emocionales.

  • El efecto probable de cualquier cambio de situación (del menor).

  • La edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica suya que el tribunal considere relevante.

  • Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo.

  • Capacidad de los progenitores, para satisfacer las necesidades (del menor).

  • El rango de las facultades a disposición del tribunal o regla mínima de intervención judicial.

Los criterios esbozados por la “children act” hacen hincapié especialmente en los deseos y necesidades del menor, aspecto que es destacable a fin de respetar el ejercicio autónomo de sus derechos, en función a determinar el interés del menor.

Asimismo, la “children act” incluye entre sus preceptos la responsabilidad de los padres en hacer efectiva la protección de los menores, tomando en cuenta que en las decisiones que emanen de las Autoridades Judiciales o Administrativas debe prevalecer el interés del menor[37].

Todo ello significa que tanto los progenitores, luego de haber acudido ante los estrados judiciales como el Juez, tienen que guiarse por preservar y garantizar el bonus filii.

Sin embargo, se incluye como criterio el principio de la regla mínima de intervención judicial, lo que a nuestro entender resulta complicado, toda vez que si los progenitores no han podido consensuar de forma voluntaria lo mejor para el menor en una situación de separación o divorcio, se da por sobreentendido que cuando la Autoridad Judicial tenga conocimiento de la causa se encuentra facultado a intervenir y lograr con ayuda de todos los medios posibles la concreción de su beneficio.

Por otra parte, en el Estado de Ohio de Estados Unidos la “Uniform Marriage and Divorce Act”, contiene los siguientes criterios a ser considerados por los tribunales[38]:

  • Deseos de los padres con relación a la custodia.

  • Deseos del niño en relación con la custodia si tiene once años o más.

  • La interacción e interrelación del niño con sus padres, hermanos y cualquier otra persona que pueda afectar señaladamente al interés del menor.

  • La adaptación del niño a su hogar, escuela y comunidad.

  • La salud mental y física de todas las personas implicadas.

Estos criterios de manera acertada toman en cuenta los deseos del menor, haciendo énfasis en la relación y comportamiento de éste con su entorno familiar, escolar y social. Por otra parte, se mencionan solamente los deseos de los progenitores con relación a la custodia, al respecto, creemos que el interés del menor no puede estar supeditado al deseo de éstos y únicamente con relación a la custodia.

Hay que señalar también, que los criterios esbozados por la “Uniform Marriage and Divorce Act”, a nuestro juicio, son insuficientes ya que no contemplan el interés del menor desde la esfera del ámbito material y espiritual. Siendo que las necesidades del menor no pueden ser satisfechas sin que se considere su interés personal, patrimonial y moral.

Por todo ello, a nuestro entender estos criterios tienen un componente social que puede influir en la determinación del interés del menor, lo cual puede resultar contraproducente en el ámbito jurídico, con relación a las reformas que se aplican en las legislaciones de los diferentes Estados.

En otro orden de consideraciones, debemos resaltar que la diferencia entre la técnica de la cláusula general y la técnica según criterios normativos preestablecidos, radica precisamente en la utilización por parte de esta última de aproximaciones preconcebidas que guían al encargado de determinar el interés del menor a la concreción de dicho interés, a  diferencia de la cláusula general que enfoca la determinación del beneficio del menor desde una aproximación individual.

Pese a ello, a nuestro modo de ver, en la práctica, la técnica de la cláusula general corre el riesgo de ser subsumida por la técnica de los criterios preestablecidos, en función a que dichos parámetros preconcebidos tienen los mismos componentes sociales que serán utilizados en un enfoque individual.

Por otro lado, se debe hacer hincapié en que tanto el enfoque mediante criterios preestablecidos como la aproximación individual tienen que aglutinar dicho proceso al espectro jurídico, concretamente al análisis de la situación de crisis matrimonial o de unión de hecho de la pareja, de forma independiente a la postura personal de los intérpretes.

Aparte de los sistemas analizados, existen otros métodos y técnicas que encauzan la forma de concretar el interés del menor, los cuales desglosamos en los siguientes subtítulos.

2.3. Los métodos de John Eekelaar[39].

Con referencia a los métodos de Eekelaar debemos señalar que son los siguientes:

  • El de objetivización.

  • El dynamic self-determinism.

2.3.1. Método de objetivización.

Consiste en introducir de forma anticipada opiniones que señalan circunstancias y condiciones consideradas en interés del menor, en las decisiones inherentes que se tomen con relación al mismo.

Ello significa que el interés del menor se debe determinar a partir de criterios generales que están presentes en la sociedad[40].

A nuestro juicio, el problema radica en determinar bajo que parámetros se introducen de forma antelada esos criterios para focalizar el interés del menor, puesto que se corre el riesgo de que esas opiniones influyan negativamente en la concreción de su interés, por cuanto las situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho son heterogéneas.

Así, hay quien sostiene que no existen valoraciones generales con validez objetiva y universal del menor, toda vez que difieren según la persona que debe pronunciarse al respecto[41].

En ese sentido, creemos que este método tiene una similitud con la técnica de la cláusula general, tomando en cuenta la influencia que puede tener la postura personal de quien determinará la concreción del interés del menor.

A nuestro entender, si bien en el proceso de determinación del interés del menor se toma como referencia en una primera fase criterios generales, para luego recurrir a un análisis específico, debe distinguirse dicho análisis de la percepción individual que pudiera realizar el interprete en detrimento del menor.

Al respecto, un sector de la doctrina afirma que en ausencia de criterios objetivos se corre el riesgo de atentar contra la seguridad jurídica[42].

Si bien los criterios generales objetivos coadyuvan en la determinación del interés del menor, no son definitivos, puesto que se debe tomar en cuenta también el contexto donde se desarrolla la crisis matrimonial o de unión de hecho.

Para finalizar, hay que advertir que este método también guarda estrecha relación con la técnica que determina el interés del menor según criterios normativos preestablecidos, con la particularidad de que el método de la objetivización como su mismo nombre indica considera como referentes criterios objetivos, que mucha veces pueden ser desaconsejables en una determinada situación de crisis familiar, puesto que su contenido social difiere del ámbito jurídico.

2.3.2. Método del dynamic self-determinism.

El dynamic self determinism surge como alternativa al método de objetivización y consiste en la auto-determinación por el propio menor de influir en los resultados de las decisiones que se adopten sobre su persona. Con la particularidad de que estos fallos pueden ser modificados a futuro.

De forma acertada, hay quien afirma que indiscutiblemente las decisiones sobre el menor deben ser temporales, por consiguiente, sometibles a revisión y actualización de forma periódica[43].

A nuestro modo de ver, el menor como sujeto independiente, tiene derecho a participar en la determinación de su propio interés, no obstante, se debe prevenir que sus deseos coincidan con lo más beneficioso para él.

En ese sentido, este método se encuentra íntimamente ligado a la CDN de 1989, en razón de que es el instrumento que promueve la independencia del menor[44].

Del mismo modo, el sistema Inglés mediante la children act de 1989, ha influido en la determinación del interés del menor a través de sus deseos[45].

Sin duda, tanto los progenitores como los Administradores de Justicia deben fomentar que el menor participe activamente en la determinación de su propio interés, coadyuvando con la manifestación de sus deseos de acuerdo a su edad.

Para que ello ocurra, antes que nada a nivel de progenitores es menester que la posición del menor sea valorada al momento de determinar lo más apropiado para él, sin embargo, surge al respecto la siguiente interrogante ¿Cómo tomar en cuenta sus deseos si el menor no puede valerse por si mismo especialmente a una corta edad? Pues, bien para dicho cometido se requiere que exista empatía por parte de ambos padres en función a precautelar el beneficio del menor antes que el interés propio.

En la esfera contenciosa dentro de un proceso familiar, las Autoridades Judiciales deben encontrar la manera idónea que propicie la participación del menor en el desarrollo del litigio de acuerdo a su edad y madurez.

2.4. La técnica de la tópica jurídica de Viehweg.

La tópica no se considera propiamente un método, sino que es asimilable a un estilo, técnica o arte, sin que se pueda precisar con exactitud sus diferencias[46]. Este término viene del vocablo “topoi”, que son puntos de vista que permiten formular premisas para solucionar el problema[47]. Debiendo adecuarse su interpretación al ámbito jurídico, con la finalidad de promover la satisfacción del interés del menor.

Así, pues, diremos que es la técnica del pensamiento que se caracteriza porque se orienta hacia el problema y que mediante indicaciones procura el suministro de datos para saber como comportarse ante una situación parecida[48].

Esta postura no explica el significado del término “indicaciones”, a nuestro modo de ver, existen dos aproximaciones; o bien se constituyen en criterios que a través del pensamiento sirven como referentes para afrontar el problema, o bien son parámetros que deben ser tomados en cuenta como antecedentes del hecho. En función a determinar el interés del menor creemos que dichas aproximaciones se encuentran interrelacionadas, toda vez que el suministro de datos servirá de base para resolver el problema de un caso específico.

Por su parte, Iturralde Sesma[49] sostiene que:

“Los tópicos son una serie de argumentos aceptados entre los juristas, bien en sí mismos, bien en su aplicación al caso concreto y son muy diversos: principios del derecho, precedentes, postulados de justicia, normas jurídicas etc. La tópica es una técnica para hallar los argumentos útiles para justificar las decisiones, pero no indica que argumento es preferible o más racional; la tópica no ofrece un criterio para la elección entre los tópicos invocados en la discusión”.

Es decir, esta técnica se sustenta en la argumentación jurídica, en situaciones de crisis familiares en la concreción del bonus filii el o los argumentos deben ser valorados a partir de las características intrínsecas de cada relación, en función al ejercicio de la autoridad parental durante la relación conyugal o de hecho.

Por consiguiente, su función se centra en encontrar una solución a los problemas a través del pensamiento plasmado en una invención, debiendo distinguirse los tópicos generales de los especiales[50].

Sin duda, el objetivo principal radica en encontrar una solución a la controversia. No obstante, la invención será muy difícil concretar, toda vez que debe respetarse la normativa vigente, en esa perspectiva, más que invención existe una adecuación a la situación concreta bajo las alternativas que nos brinda el ordenamiento jurídico.

En cuanto a los criterios generales y especiales, éstos según su interpretación pueden contribuir en la identificación del interés del menor, indistintamente de la situación en que éste se encuentre inmerso.

En lo que concierne al interés del menor en concreto en situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho, es necesario encontrar tópicos de carácter auxiliar que coadyuven a la solución del problema[51]. Así, por ejemplo, se debe analizar la conducta de los padres de manera general mediante estudios psicológicos, con la finalidad de utilizar estos criterios en la concreción del bonus filii.

Por lo tanto, esta técnica permite la búsqueda de soluciones para resolver problemas inherentes al menor, con ayuda del pensamiento mediante la formulación de criterios, con base en diferentes puntos de vista que se adoptan en función a la contingencia que se debe resolver en una situación determinada.

Asimismo, parte de la doctrina es proclive a esta técnica, tomando en cuenta que se adapta a la actividad jurídica de aplicar normas y conceptos indeterminados, que requieren una labor de interpretación y valoración de la periferia del concepto y de la comprobación empírica de la situación fáctica[52].

A nuestro juicio, es acertada esta postura, toda vez que la labor de interpretación y valoración ante un concepto indeterminado requiere la formulación de criterios adecuados a una situación concreta.

Sin embargo, hay que advertir que otro sector de la doctrina objeta la utilidad de la tópica por entender que de un modo funcional, brinda una orientación que sirve de guía al pensamiento y que solamente permite obtener conclusiones cortas[53].

Nosotros creemos de manera general que al plasmarse las conclusiones en fallos judiciales no pueden ser cortas en el ámbito jurídico puesto que causan estado. Sin embargo, debemos reconocer que en materia familiar las resoluciones de los jueces pueden ser susceptibles de modificación en función al interés del menor, es en ese sentido, que ésta posición doctrinal adquiere relevancia.

2.5. Nuestra posición.

De los sistemas, métodos y técnicas que han sido objeto de análisis, a nuestro modo de ver la técnica de la tópica jurídica proporciona mayores elementos de razonamiento que coadyuvan en la determinación del interés del menor previa aproximación casuística.

En ese sentido, la argumentación jurídica se convierte en un factor decisivo para resolver una situación concreta, puesto que utiliza premisas adecuadas a la normativa vigente. Así, por ejemplo en lo que se refiere a la custodia de los hijos, la disyuntiva radica en concretar el interés del menor previa implementación de la custodia monoparental o compartida, de acuerdo al ejercicio de la autoridad parental, durante la convivencia conyugal o de hecho.

Del mismo modo, la técnica de la tópica jurídica adquiere una importancia fundamental cuando el proceso de separación o divorcio adquiere un carácter contencioso, pues, son los abogados de las partes quienes deben sostener sus posturas mediante argumentos con la finalidad de procurar que la resolución judicial les sea favorable. De igual forma, el Juez al momento de dictaminar sentencia tiene que realizar una sucinta valoración de los hechos para argumentar su fallo desde el ámbito jurídico.

No obstante, esta técnica debe estar complementada por el método del dynamic self determinism que promueve la participación directa del menor en la determinación de su propio interés, extremo que a nuestro juicio, debería ser una regla en todas las situaciones de separación o divorcio, con la finalidad  hacer posible el ejercicio autónomo y progresivo de sus derechos.

Asimismo, de los demás sistemas y métodos rescatamos lo siguiente:

  • El sistema de la cláusula general realiza un análisis específico del caso concreto.

  • El sistema de la determinación del interés del menor según criterios normativos preestablecidos, proporciona elementos  de juicio que resultan útiles si se adecuan al espectro jurídico, tomando en cuenta que el tema familiar se encuentra influenciado por un alto componente social.

  • El método de objetivización establece criterios generales que coadyuvan en la concreción del interés del menor si son analizados desde el ámbito jurídico.

 

3. CONCLUSIONES

I.- La indeterminación del interés del menor como concepto jurídico, tiene que ser determinado en todas las situaciones específicas en que se encuentre inmerso el menor.

II.- Las técnicas de determinación del interés del menor son útiles en la medida que exista una valoración casuística, previa apreciación axiológica de todas las circunstancias que comprende la crisis matrimonial o la unión de hecho, adecuadas al ámbito jurídico.

III.- La participación activa del menor en la determinación de su propio interés, siempre que sus deseos coincidan con su mayor beneficio se debe constituir en el centro de gravedad en una situación de crisis familiar.

IV.-  A nuestro criterio, para que exista una concreción apropiada del interés del menor, esta pendiente por parte de la doctrina encontrar una técnica de determinación uniforme.

 

4. BIBLIOGRAFÍA

  • ATIENZA, M., las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica, Edit. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

  • BUITRAGO, S., "Convención sobre los derechos del niño comparación y recepción en las leyes de adopción y el régimen de identificación para el recién nacido”, en www.salvador.edu.ar/buitrago.htm

  • CARRIÓ GENARO, R., Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971.

  • CASTILLO MARTÍNEZ, C. DEL C., “El Interés del Menor como Criterio Prevalente en la Mediación Familiar”, en www.monografias.com/trabajos30/menores-criterio-prevalente-mediacion

  • DÍEZ-PICAZO, L., Familia y Derecho, Edit. Civitas, Madrid, 2004.

  • DURÁN AYAGO, A., La protección internacional del menor desamparado: régimen jurídico, Edit. Colex, Madrid, 2004.

  • EEKELAAR, J., “The interest of the Child and the Childs wishes: the role of the dynamic self-determinism”, in International Journal of Law Policy and the Family, Oxford University Press, 1994 8(1): 42-61; doi: 10.1093/lawfam/8.1.42,http://lawfam.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/8/1/42

  • GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, Edit. Civitas, Madrid, 1988.

  • GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo I, Edit. Civitas, Madrid, 1995, (Séptima edición).

  • HART, H. L. A., El concepto de derecho, traducción de CARRIÓ GENARO, R., Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961.

  • HERRANZ BALLESTEROS, M., El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2004.

  • HORST-EBERHARD, HENKE, La cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, traducido por BANZHAF, T. A., Edit. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979.

  • ITURRALDE SESMA, V., Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial, Edit. tirant lo blanch, Valencia, 2003.

  • KELSEN, H., Teoría pura del derecho, traducción del original en alemán realizada por VERNENGO, R. J., Edit. Porrúa, México 2005, Décimo cuarta edición.

  • LÁZARO GONZÁLEZ, I. (Coord.), Los menores en el Derecho Español-Práctica Jurídica, Edit. Tecnos, Madrid 2002.

  • LINACERO DE LA FUENTE, M., “La protección del menor en el Derecho civil español. Comentario a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero”, en Actualidad Civil, núm. 48, 27 de diciembre de 1999 al 2 de enero de 2000, Tomo IV.

  • MARTÍN HERNÁNDEZ, J., La intervención ante el maltrato infantil, una revisión del sistema de protección, Edit. Pirámide, Madrid, 2005.

  • MENGER, Verwaltungs Archiv, 1962, 275/84 (citado por HORST-EBERHARD, HENKE., La cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad).

  • PICONTÓ NOVALES, T., La Protección de la infancia (aspectos sociales y jurídicos), Edit. Egido, Zaragoza, 2001.

  • RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Edit. Dykinson, Madrid, 2000.

  • ROCA TRIAS, E., Familia y cambio social, Edit. Civitas, Madrid 1999.

  • SALANOVA VILLANUEVA, M., “Aproximación al Derecho de visita”, en Actualidad Civil,  núm.  24/ 12-18 de junio de 1995, Tomo II.

  • SALAZAR BORT, S., La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales: El interés protegido, Edit. tirant lo blanch, Valencia, 2000.

  • SEIJAS QUINTANA, J. A., “Consecuencias de la separación y el divorcio”, en Actualidad Civil, núm. 29/ 14–20 de julio de 1997, Tomo III.

  • UTRERA GUTIERREZ, J. L., “Protección de menores: Acogimiento, adopción y tutela”, en GONZÁLEZ POVEDA, P. y GONZÁLVEZ VICENTE, P. (Coordinadores), Tratado de Derecho de Familia, Aspectos sustantivos y procesales, Edit. Sepín, Madrid, 2005.

  • VARELA GARCÍA, C., “Comentarios a  la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor: principios programáticos y normas de conflicto”, en Actualidad Civil,  núm. 12/ 17-23 de marzo de 1997, Tomo I.

  • WARDA, G., Dogmatische Grundlagen des Richterlichen Ermessens in Strafrecht, Edit. Carl Heymenns Verlag KG, Berlin. 1962.

  • WIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia, Edit. Taurus, Madrid, 1964.

4.1. Páginas web consultadas.



[1] Este trabajo es parte de la tesis doctoral que será defendida próximamente en la Universidad de Salamanca, en ese sentido, expreso mi profundo agradecimiento a las Profesoras; Esther Torrelles Torrea y Eva Maria Martínez por haber participado en su elaboración como tutoras.

[2] Siguiendo a RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Edit. Dykinson, Madrid, 2000, p. 23.

[3] KELSEN, H., Teoría pura del derecho, traducción del original en alemán realizada por VERNENGO, R. J., Edit. Porrúa, México 2005, Décimo cuarta edición, p. 350.

[4] Véase HORST-EBERHARD, HENKE., La cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, traducido por Banzhaf, T. A., Edit. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, p. 71.

[5] Véase WARDA, G., Dogmatische Grundlagen des Richterlichen Ermessens in Strafrecht, Edit. Carl Heymenns Verlag KG, Berlin. 1962, p. 25.

[6] MENGER, Verwaltungs Archiv, 1962, 275/84 (citado por HORST-EBERHARD, HENKE., La cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, op. cit., p. 72.).

[7] KELSEN, H., Ibidem.

[8] Siguiendo a HART, H. L. A., El concepto de derecho, traducción de CARRIÓ GENARO, R., Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, pp. 159-160 y 168.

[9] Sobre el tema véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo I, Edit. Civitas, Madrid, 1995, (Séptima edición), p. 446.

[10] MARTÍN HERNÁNDEZ, J., La intervención ante el maltrato infantil, una revisión del sistema de protección, Edit. Pirámide, Madrid, 2005, p. 24.

[11] Vid. CASTILLO MARTÍNEZ, C. DEL C., “El Interés del Menor como Criterio Prevalente en la Mediación Familiar”, en www.monografias.com/trabajos30/menores-criterio-prevalente-mediacion. En ese mismo sentido, MARTÍN HERNÁNDEZ, J., La intervención ante el maltrato infantil, una revisión del sistema de protección op. cit., p. 24, sostiene que: “…esa misma imprecisión plantea el inconveniente de que su aplicación concreta precisa de criterios personales y subjetivos, en función de las convicciones, ideología, sensibilidad, concepción de vida y del mundo, etc., de quien hace la valoración”.

[12] Por ejemplo, LÁZARO GONZÁLEZ, I., Los menores en el Derecho Español-Práctica Jurídica, Edit. Tecnos, Madrid 2002, p. 108.

[13] SEIJAS QUINTANA, J. A., “Consecuencias de la separación y el divorcio”, en Actualidad Civil, núm. 29/ 14–20 de julio de 1997, Tomo III,  p. 642.

[14] En ese sentido, VARELA GARCÍA, C., “Comentarios a  la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor: principios programáticos y normas de conflicto”, en Actualidad Civil,  núm. 12/ 17-23 de marzo de 1997, Tomo I, p. 264, sostiene que: “El interés superior del menor se configura como un concepto jurídico abstracto, indeterminado pero determinable en cada caso según las circunstancias de hecho. Es un concepto cambiante en relación con la persona y sus condiciones o situaciones, con las que mantiene una relación dialéctica, permitiendo el margen de la apreciación judicial”.

[15] BUITRAGO, S., "Convención sobre los derechos del niño comparación y recepción en las leyes de adopción y el régimen de identificación para el recién nacido”, en www.salvador.edu.ar/buitrago.htm, fecha de consulta, 6 de marzo de 2006.

[16] Siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso..., op. cit., p. 449, quienes sostienen que: “Es claro que abstractamente el concepto indeterminado no admite más que una sola solución justa en su aplicación a un supuesto de hecho determinado”.

[17]Postura que asume LINACERO DE LA FUENTE, M., “La protección del menor en el Derecho civil español. Comentario a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero”, en Actualidad Civil, núm. 48, 27 de diciembre de 1999 al 2 de enero de 2000, Tomo IV, pp. 1585-1586, cuando afirma que: “La noción del interés del menor –partiendo de su carácter abstracto y genérico- debe determinarse poniendo en relación dicho principio con el respeto a los derechos fundamentales del niño consagrados en la Convención de 1989”. Por su parte, ROCA, E., Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Edit. Civitas, Madrid, 1999, p. 212, sostiene que: “La cláusula del interés del menor está centrada en el respeto de sus derechos fundamentales y en consecuencia, cualquier actuación pública debe, como finalidad esencial, evitar la correspondiente lesión”.

[18] Sobre el tema véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., ul. loc. cit.

[19] Siguiendo a RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., p. 193.

[20] Criterio compartido por LÁZARO GONZÁLEZ, I., Los menores en el Derecho Español-Práctica Jurídica, op. cit., p. 109.

[21] Siguiendo a ROCA, E., Familia y cambio social, op. cit., p. 211.

[22] RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., p. 60.

[23] RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., p. 59; No obstante, a nuestro juicio, hubiera sido preferible denominar a este sistema como técnica de cláusula individual por ejemplo.

[24] Postura que adopta HERRANZ BALLESTEROS, M., El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 52, afirmando que: “Uno de los elementos más destacados del interés del menor es su relativismo”.

[25] HERRANZ BALLESTEROS, M., El interés del menor en los convenios..., op. cit., p. 48.

[26] DÍEZ-PICAZO, L., Familia y Derecho, Edit. Civitas, Madrid, 2004, p. 177.

[27] Así, MARTÍN HERNÁNDEZ, J., La intervención ante el maltrato infantil, una revisión del sistema de protección, op. cit., p. 24, sostiene que: “Respecto a los criterios, valores y objetivos que se aducen para elegir circunstancias concretas que más conviene al menor, no son sino criterios y valores personales de quien invoca dicho interés. Las predicciones acerca de los efectos que pueden suponer las decisiones actuales, en el futuro de un niño, son necesariamente especulativas y no existe consenso acerca del valor inherente a una elección determinada, entre las opciones posibles”.

[28] Por ejemplo, HORST-EBERHARD, HENKE, La cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, op. cit., p. 59.

[29] Vid. HORST-EBERHARD, HENKE, La cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, op. cit., pp. 60 y 62.

[30] Criterio compartido por SALANOVA VILLANUEVA, M., “Aproximación al Derecho de visita”, en Actualidad Civil,  núm.  24/ 12-18 de junio de 1995, Tomo II, p. 511, cuando sostiene que: “El interés del menor se presenta como una noción de contornos harto difusos: el “bonum filii” no parece definido en ningún lugar –lo que en sí mismo no es reprochable si atendemos al carácter eminentemente casuístico de algo inherente a una persona concreta por definición- pero tampoco se proporcionan criterios para su indagación y determinación”. Es de la misma opinión UTRERA GUTIERREZ, J. L., “Protección de menores: Acogimiento, adopción y tutela”, en GONZÁLEZ POVEDA, P. y GONZÁLVEZ VICENTE, P. (Coordinadores), Tratado de Derecho de Familia, Aspectos sustantivos y procesales, Edit. Sepín, Madrid, 2005, pp. 293-294.

[31] Al respecto, LINACERO DE LA FUENTE, M., “La protección del menor en el...”, op. cit., p. 1585, dice que solamente la casuística puede concretar el concepto indeterminado del interés del menor.

[32] Vid. SALAZAR BORT, S., La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales: El interés protegido, Edit. tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 69.

[33] Ver por todos, CARRIÓ GENARO, R., Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 25.

[34] Sobre el tema RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op.cit., p. 60, sostiene que: “Se presenta en cuanto técnica legislativa, como una reacción frente a la inconcreción de las normas abiertas y cláusulas generales y a los riesgos de inseguridad e injusticia que crea el arbitrio judicial que aquella determinación exige”.

[35] Véase RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., pp. 203-205.

[36] Véase RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., pp. 64-67.

[37] Al respecto, PICONTÓ NOVALES, T., La Protección de la infancia (aspectos sociales y jurídicos), Edit. Egido, Zaragoza, 2001, p. 175, sostiene que: “Entre sus características principales puede destacarse el haber introducido la -responsabilidad de los padres- (paternal responsability) como eje conductor de todo el derecho de protección de menores y haber afirmado de nuevo la trascendencia del bienestar del menor como criterio relevante a la hora de tomar cualquier decisión que, viniendo de jueces o autoridades locales, pudiera afectarle”.

[38] Véase RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., pp. 67-68.

[39] Sobre el tema véase EEKELAAR, J., “The interest of the Child and the Childs wishes: the role of the dynamic self-determinism”, in International Journal of Law Policy and the Family, Oxford University Press, 1994 8(1): 42-61; doi: 10.1093/lawfam/8.1.42, http://lawfam.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/8/1/42, fecha de consulta, 13 de octubre de 2006. También www.jimenez_aybar.com/pdf/publicaiones/familia/pdf, fecha de consulta, 13 de octubre de 2006, “Dialogo sobre el principio del interés superior del menor”, p. 10. Igualmente en ROCA, E., Familia y cambio social, op. cit., pp. 213-215.

[40] En ese sentido DÍEZ-PICAZO, L., Familia y Derecho, op. cit.,  p. 176, sostiene que: “Habrán de ser las convicciones generalizadas en la sociedad o grupo humano las que determinen lo que haya de considerarse como más beneficioso”.

[41] RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., p. 80.

[42] Siguiendo a ROCA, E., Familia y cambio social, op. cit., 215-216, quien sostiene que: “Si no hay criterios objetivos, cualquier sistema jurídico se convierte en inseguro e incluso arbitrario”.

[43] Siguiendo a RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., p. 79.

[44] Criterio que comparte DURÁN AYAGO, A., La protección internacional del menor desamparado: régimen jurídico, Edit. Colex, Madrid, 2004, p. 88, cuando sostiene que: “Por otro lado (la CDN), ha propugnado un nuevo papel de éste en la sociedad en la que vive y se desarrolla. Un papel activo que le permita ser artífice de su propia existencia”.

[45] Sobre el tema véase PICONTÓ NOVALES, T., La protección de la infancia... op. cit., p. 184.

[46] Cfr. GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, Edit. Civitas, Madrid, 1988, pp. 95-103.

[47] Vid. GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, op. cit., pp.119-121.

[48] Criterio asumido por WIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia, Edit. Taurus, Madrid, 1964, p. 49; GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, op. cit., pp.75-76.

[49] ITURRALDE SESMA, V., Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial, Edit. tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 22.

[50] Vid. WIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia, op. cit., p. 56; Vid. GARCÍA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, op. cit., pp.121-124.

[51] Criterio compartido por WIEHWEG, T., Ibidem, cuando sostiene que: “Es preciso encontrar nuevos datos para intentar resolver los problemas. Los tópicos que intervienen con carácter auxiliar, reciben a su vez sentido desde el problema”.

[52] Siguiendo a RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., p. 82.

[53] Siguiendo a ATIENZA, M., las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica, Edit. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 54.

 


Portada  ·  Mapa del web  ·  Bases de Datos  ·  Abogados  ·  Foros   
Legislación  ·  Suscripción Boletín  ·  Areas Legales  ·  Búsqueda de Profesionales   
 
©2001 PORTICO LEGAL S.L.      Aviso Legal   Publicidad   Contacto
Foros Legales