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Copyleft 2007 Guillermo Díaz Bermejo e Ignacio Díaz Cortés.
El presente libro puede reproducirse libremente, por medios
electrónicos, siempre que se haga de forma literal, sin fines lucrativos y se
adjunte esta nota.
Publicado bajo licencia libre Creative Commons
«Reconocimiento NoComercial CompartirIgual»,
INDICE
1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ELEGIDO Y ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA PRÁCTICA
2. OBJETIVOS A ALCANZAR
3. INTERNET: UN NUEVO RETO A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
4. LA REVOLUCIÓN DENTRO DE INTERNET: LAS REDES PEER-TO-PEER (P2P)
5. LA REFORMA DEL CODIGO PENAL A TRAVES DE LA LO 15/2003
6. EL FUTURO DESEADO
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCION
En este trabajo vamos a hacer un
análisis crítico de la inadecuación de los derechos de autor (copyrights) a la
realidad creada por Internet. Para ello, lo desarrollaremos abordando las
siguientes ideas:
Internet ha supuesto una
revolución completa que ha transformado la forma de hacer negocios, la forma de
acceder y difundir la cultura y las propias instituciones. Este cambio ha
generado que conceptos como la propiedad, el acceso a la cultura, el pluralismo
adquieran un significado distinto.
La propiedad intelectual siempre
ha intentado mantener un equilibrio entre los intereses del creador,
otorgándole un monopolio temporal a la hora de explotar su obra, y la sociedad,
que podrá explotar tal creación cuando dicho monopolio termine; pero con la
llegada de la era digital y las concentraciones de los medios audiovisuales se
ha producido una ruptura en dicho equilibrio, el titular de los derechos de
autor ha empezado a presionar al poder legislativo para evitar el cambio, para
oponerse a determinadas formas de competencia que las nuevas tecnologías traen,
para perpetuar su monopolio a través de unas leyes obsoletas que han perdido el
contacto con la realidad actual.
Es el momento de cambiar, de
permitir la evolución, de volver al equilibrio.
1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ELEGIDO Y ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA PRÁCTICA
Hace mucho tiempo que la práctica
habitual de la industria es culpar a la tecnología de cualquier descenso en las
ventas. La historia de la grabación de cintas de cassette es un buen ejemplo.
Según un estudio de Cap Gemini Ernst & Young[1]:
"Más que explotar esta Tecnología nueva y popular, los sellos lucharon
contra ella". Los sellos afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin
vender, y cuando las ventas de discos cayeron un 11.4% en 1981, la industria
afirmó que sus argumentos habían quedado demostrados. La tecnología era el
problema, y prohibir o regular la tecnología era la solución. Sin embargo, poco
después, y antes de que el Congreso tuviera la oportunidad de promulgar leyes
al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo las cosas cambiaban por
completo. "Al final", concluye Cap Gemini, "la 'crisis' [...] no
fue culpa de quienes grababan cintas, que no dejaron de hacerlo después del nacimiento
de MTV, sino resultado del estancamiento de la innovación musical en las
discográficas más importantes".
Este ejemplo de los cassettes es muy claro y
resume en pocas líneas lo que voy a tratar de desarrollar en este trabajo.
Desde
el comienzo de los derechos de autor, siempre
han surgido situaciones en las que el mero transcurso del tiempo y el mismo
mercado, han estabilizado el equilibrio que
siempre tiene que haber entre los derechos de autor y los intereses de la
sociedad. Remontándonos en la historia, la primera ley de derechos de autor, el
Estatuto de Ana de 1710, otorgaba derecho exclusivo a imprimir al autor o
propietario. El derecho estaba limitado simplemente a la reimpresión. No se
decía nada de si la obra podía traducirse, o de cómo debería de interpretarse.
Surgieron tensiones entre los libreros de la época, porque veían que ese
monopolio era exagerado, no permitía la libre competencia, con lo que se revisó
la duración de esos derechos. Después fueron surgiendo nuevas demandas de la sociedad
sobre la base de la libertad de mercado, de la necesidad de un equilibrio, etc.
que tuvieron reflejo en la ley.
La situación en la que nos encontramos hoy no
tiene nada que ver con lo vivido anteriormente.
Ha habido unos cambios en los últimos 15 años que han supuesto una auténtica revolución. El progreso cada vez va más
rápido y las leyes no pueden adaptarse a tiempo. En lo que nos ocupa en este
trabajo, la propiedad intelectual, tengo que decir que el terreno de juego ha
cambiado tanto que dicha ley ha perdido el contacto con la realidad. La era
digital ha cambiado conceptos como propiedad, reproducción, distribución,
almacenamiento.
Esta situación de incertidumbre ha traído una
descompensación, una ruptura de la armonía que debe de subyacer en la propiedad
intelectual, que es el de premiar la actividad
inventiva a través de un monopolio temporal que luego pasará a disposición de
la sociedad. El problema está en que si antes
era muy difícil apreciar determinadas “piraterías[2]”
porque los medios no eran los adecuados, ahora cualquier uso de contenidos
protegidos por propiedad intelectual, incluso sin fines lucrativos o sin darse
cuenta, puede ser identificado y castigado. Muchas de las
productoras-distribuidoras[3]
que se rasgan las vestiduras por la situación actual fueron las que, en su día,
mas solicitaron la cordura y la permisividad en aras del progreso. Muchas de
estas personas se vieron en una situación en la que no entendían como se podía
permitir una interpretación restrictiva de la ley, en la que reclamaban
justicia y moderación, moderación de la que ellos están hoy desprovistos.
Ciñéndonos a argumentos mas jurídicos, es
justo decir que debido a la realidad creada por Internet, las infracciones que se pueden cometer no conocen fronteras ni
países, con lo que a veces las disputas son bastante complicadas de solucionar.
En
España tenemos el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
1996 que, a tenor de la fecha en la que fue elaborado, no contemplaba la
revolución que supuso Internet. Se
modifica por Ley 5/98 de 6 de marzo, por la
que se incorpora al Derecho español la Directiva 96/9/CE, de 11-3-1996, del
Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la protección jurídica de las bases de
datos (BOE núm. 57, de 7-3-1998), la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(BOE núm. 7, de 8-1-2000), disposición final segunda y la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se
amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e
industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de
diversos reglamentos comunitarios (BOE núm 134, de 6-6--2006)].
En 2002 entró en vigor la Ley de Servicios
de la Sociedad de la Información, que regula todos los aspectos
relacionados con la sociedad de la información, las comunicaciones electrónicas
e Internet. La LSSI, a pesar de ser muy moderna, va a tener que ser reformada
cuando se transponga La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas, cuyas previsiones deberían haber sido incorporadas al derecho
español con anterioridad al 31 de octubre de 2003. Esta directiva imponía
determinadas modificaciones de la LSSI en relación a la publicidad mediante
correo electrónico remitida por las empresas a sus clientes, conducta permitida
por la Directiva y prohibida por la LSSI. También en el Código Penal de
1996, cuya reforma por Ley Orgánica 15/2003 entró en vigor el 1 de
Octubre, tipifica las conductas constitutivas de delito realizado a través de
Internet.
Esta regulación, respecto a la vulneración de
derechos de propiedad intelectual, tiene una serie de conceptos que han traído
una enorme polémica, como determinar que es el ánimo
de lucro, delimitar la reproducción en la Era digital, sistemas anti copia,
copia privada....
A lo largo de este trabajo haré un estudio de
la evolución de la propiedad intelectual y el reto que tiene ahora con la
revolución digital.
“Si la libertad significa algo, es el derecho a decirles a los
demás lo que no quieren oír”
George Orwell (en el prólogo de Rebelión en la Granja)
2. OBJETIVOS A ALCANZAR:
En
este trabajo no vamos a plantear sólo temas
estrictamente jurídicos. No vamos a hablar sólo de los derechos de
propiedad intelectual, de las vulneraciones de éstos, ni de cómo hay que
perseguir a los infractores, sino que vamos a ponernos del lado de la que,
contrariamente a lo que se cree y como vamos a tratar de explicar, es la
auténticamente perjudicada por el cariz que está tomando la era digital, la cultura libre[4].
Siendo consecuentes con el espíritu que queremos quede patente en este
libro, prácticamente toda la información que se ha obtenido ha sido a través de
Internet, a través de los WebBlogs o foros de discusión, y través de las
páginas Web de diversas instituciones y organismos.
A
lo largo del trabajo, y basándonos en sentencias, ejemplos, cifras y estudios
realizados por juristas y autores de reconocida solvencia, vamos a intentar
plantear, de forma breve, como las grandes productoras y las gestoras de
derechos colectivos están destruyendo la capacidad creativa de la gente, como
para crear es necesario tener un séquito de abogados y dinero para hacer frente
a las demandas que, de forma inminente, tendrán que hacer frente. No
pretendemos romper ninguna lanza a favor de la piratería comercial, ya que ésta
es perjudicial y tiene que ser combatida, sino que lo que se pretende es que
los propietarios de los derechos de propiedad intelectual dejen de presionar a
los poderes ejecutivos de sus países con el fin de perpetuar la aplicación de una
legislación de propiedad intelectual que hoy se encuentra obsoleta e inadecuada
a la nueva realidad que ha traído Internet y que, a su vez, piensen dichos
señores feudales de los derechos de propiedad intelectual, en cómo adaptar y transformar tales prerrogativas a través del planteamiento de un nuevo modelo de negocio. Internet ha
supuesto una revolución equiparable a la misma revolución industrial, ya
que ha cambiado el paradigma metodológico del acceso y transmisión del
conocimiento, una metaevolución[5]
que ha transformado la sociedad (e-sociedad), los negocios (e-business) y las
instituciones (e-democracia).
Planteado el tema de la
inadecuación de los derechos de propiedad intelectual a la realidad digital
actual, pasaremos a profundizar en una revolución dentro de la revolución que
supone Internet, las redes de intercambio de archivos entre iguales, el
peer-to-peer o P2P. Comentaremos brevemente la
polémica del caso Napster, los intentos de bloquear este tipo de tecnologías y
el futuro de esta herramienta de intercambio. Concluiremos con un comentario
crítico a la reforma del Código Penal que entró en vigor el 1 de Octubre de
2003.
3. INTERNET: UN NUEVO RETO A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Desde que
se promulgara la primera ley sobre derechos de propiedad intelectual, Estatuto
de Ana[6]
en Inglaterra en 1710, a nuestros días, muchas cosas han cambiado. En ese
primer momento lo que se protegía eran los intereses del creador, del autor,
dándole un monopolio exclusivo para la impresión de su obra y prohibiendo que
otros reimprimieran esa obra. Pasaron los años y los derechos de propiedad
intelectual fueron ampliando su radio de acción, protegiendo las formas en las
que se podía usar esa norma (edición, distribución, traducción, cita...) y
protegiendo los intereses de otras personas, los editores, los ejecutantes y
los interpretes. Como en aquella época los medios para reproducir y distribuir
eran complicados y caros, las únicas reproducciones y distribuciones eran en el
ámbito comercial, con lo que tenían que pedir las correspondientes licencias.
Así pues, lo que las leyes de propiedad intelectual buscaban es que los
competidores se aprovecharan comercialmente de los frutos del esfuerzo de
otros.
Hacia 1996 Internet empieza a
crecer, aumenta exponencialmente la gente que utiliza éste vehículo de
comunicación. Empiezan a crearse foros, blogs, web 2.0, páginas donde se
empieza a intercambiar información, donde se abren debates públicos, donde la
cultura se hace más accesible. Surgen los primeros programas de intercambio de
archivos como el Napster donde la gente puede bajarse archivos de música
libremente. Empieza a vislumbrarse un problema: las antiguas barreras a la
reproducción y distribución de obras, que eran el coste y la dificultad de
encontrar canales adecuados de distribución, se derrumban, ya que cualquier
persona con un ordenador personal puede tener acceso y difundir una gran
cantidad de contenidos, no necesitando grandes inversiones de dinero para
llevarlo a cabo, no siendo necesario un fin comercial para rentabilizar la
inversión. Los titulares de derechos de propiedad intelectual ven como la gente
empieza a reproducir y distribuir sus contenidos sin obtener previamente las
licencias, sin pagar por un derecho que les pertenece, vulnerando su monopolio,
así que empiezan a presionar a los gobiernos para que les invistan con armas
jurídicas para acabar con esta situación, sosteniendo que la piratería va a
acabar con la creatividad de los autores, que van a arruinar a los creadores.
3.1. Contextualización de la palabra piratería
En nuestra opinión, la forma en la que la gente usa el
término piratería es inadecuada ya que se está ampliando mucho su radio de
acción y se están incluyendo conductas que no deberían de ser así tildadas.
Hay personas que sostienen que el
trabajo creativo tiene un valor y que cada vez que use, o tome, o me base en el
trabajo creativo de otros, estoy tomando de ellos algo con un valor. Cada vez
que tomo de alguien algo con un valor, debería tener su permiso. Tomar de alguien
algo con valor sin su permiso está mal, es una forma de piratería.
Esta argumentación debe de ser
matizada y ha de concretarse que se entiende por valor. Creo que habría que distinguir los
contenidos con valor comercial de los contenidos sin valor comercial. Los
contenidos con valor comercial son todos
aquellos cuya finalidad es obtener beneficios de su directa explotación, siendo
por ello legitimo el otorgamiento de un monopolio para la explotación de esta.
Toda intromisión que pretenda aprovecharse de estos contenidos, bien para
explotarlos comercialmente de otra forma sin pagar por los correspondientes
derechos, o para explotar un contenido aprovechándose del esfuerzo ajeno,
merece una total censura, y por ello es necesario otorgar a los creadores las
armas legales para evitar esto. El problema esta con otro tipo de contenidos,
los que no son rentables, los que han perdido su valor comercial o,
simplemente, los que están a disposición del público porque sus autores así lo
han querido. Cuando nos descargamos dichos contenidos no estamos produciendo
ningún perjuicio económico a los titulares de derechos, ya que no hay un valor
económico[7],
pero si estamos permitiendo acceder a la sociedad a uno de los máximos bienes
del ser humano, la cultura. Así pues, cuando los creadores se inspiren en lo
previamente difundido, tendrán nuevas ideas a desarrollar, la cultura ira
evolucionando, la cultura será más accesible a todos y, por ende, todos
saldremos ganando.
3.2. El problema de las concentraciones de propiedad
El problema viene cuando la
distribución de los contenidos esta sometida a un control previo. Como todos
sabemos, cuando más concentrados estén los poderes, más difícil es la
subsistencia del pluralismo. Si se aplica esto a la cultura, el concentrar los
focos creativos, el cerrar las puertas a otras formas de explotar la
creatividad, lo único que se consigue es acabar con la creatividad. Cuando los
autores han de someterse a las exigencias de las grandes productoras, cuando su
creatividad tiene que pasar el filtro que estas les exigen, el pluralismo
cultural queda herido de muerte, los mensajes emitidos son los mensajes que las
productoras dejan emitir. En la actualidad se están produciendo unas
concentraciones en el campo de las productoras audiovisuales[8]
que hacen peligrar el pluralismo
creativo y, a su vez, se constituyen como un elemento de presión político[9]
que en los últimos tiempos ni siquiera tratan de ocultar, dirigiendo su
esfuerzo a asegurar que el dominio publico nunca será competencia, que nunca
habrá ningún uso de contenidos que no este comercialmente controlado, y que no
habrá ningún uso comercial de contenidos que no exija su permiso primero.
3.3. Ruptura del equilibrio
El resultado de estas
concentraciones plantea un gran problema que sin la ayuda de una legislación y
un poder judicial que han ido evolucionando en aras del progreso, nos llevará a
una situación digna de la época feudal. Como todos sabemos, los derechos de
propiedad intelectual otorgan unas ventajas a los creadores, les dan un
incentivo, un premio por su creatividad en forma de monopolio a la hora de
explotar la creatividad. Ese monopolio[10]
tiene que estar en equilibrio con los intereses de la sociedad, no tiene que
poner barreras a la creatividad, a la capacidad de pensar diferente, al mero
hecho de expresar opiniones, en definitiva, no puede impedir la evolución. Tanto en Europa como en los EEUU, para
acabar con la piratería, se han acudido a métodos que vulneran de la forma más
flagrante el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tanto la RIAA
como las entidades de gestión europeas han estado monitoreando a los usuarios,
obteniendo direcciones IP de manera dudosamente legal, obligando a los
proveedores[11] a dar una
información que no tienen porque dar a tales entidades bajo la amenaza de
iniciar procesos contra ellos.
4. LA REVOLUCIÓN DENTRO DE INTERNET: LAS REDES PEER-TO-PEER (P2P)
Hacia finales de 1998, un
estudiante norteamericano, Shawn Fanning,
ensamblando componentes que habían sido desarrollados independientemente por
otras personas, como ocurre con la mayoría de las innovaciones que tienen lugar
en Internet, desarrolló un programa por el que era posible compartir el
contenido de los discos duros de los usuarios de dicho programa con el resto de
usuarios de esta red. Este programa, Napster,
fue una autentica revolución. Salió a la luz en julio de 1999 y en tan solo 9
meses registró más de diez millones de usuarios. A finales del año 2000 ya
tenía registrados en su red cerca de
ochenta millones de usuarios. El funcionamiento de dicho programa de
intercambio entre iguales tenia un funcionamiento muy simple: los usuarios que
se registraban a la red Napster señalaban que carpetas de su disco duro querían
dejar “abiertas” para que los otros usuarios pudieran tener acceso a ellas,
generándose así un listado del contenido compartido por cada usuario, que iba a
parar a una base central que poseía el servidor central de Napster. Así pues,
todos los listados de material compartido estaban centralizados en una base de
datos a la que había que acudir necesariamente al buscar un determinado
fichero. Las órdenes de búsqueda se realizaban a través de esa base de datos y
esta señalaba que usuarios tenían dicho archivo y la dirección IP de estos para
poder comunicarse directamente con ellos. En pocas palabras, Napster actuaba
como un listín telefónico que daba direcciones IP de usuarios con determinados
contenidos.
La Recording Industry
Association of America (RIAA) no tardo en atacar a Napster. En la Sentencia
del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito[12]
se decía que los creadores de Napster eran responsables de las infracciones de
derechos de propiedad intelectual que se estaban realizando a través de su red,
ya que era posible, al ser una red centralizada, tener un control y monitorizar
los contenidos que se estaban compartiendo. Así pues Shawn Fanning fue hecho responsable directo de las infracciones de
derechos de propiedad intelectual por no haber puesto un filtro que evitara la
descarga de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual. Para
evitar el cierre de Napster, Fanning
le dijo al tribunal que ha había desarrollado un filtro que bloqueaba la
transferencia de un 99.4% del material que había sido puesto en tela de juicio
por estar protegido con derechos de propiedad intelectual, pero el tribunal
dijo que el 99.4% no era bastante. Si Napster quería seguir funcionando tenía
que reducir las violaciones de derechos de propiedad intelectual "a
cero". Si un 99.4% no es bastante, entonces esta es una guerra contra las
tecnologías de intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del
copyright, ya que no hay forma de asegurar que un sistema p2p se use el 100%
del tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay forma de asegurar
que el 100% de los reproductores de video o que el 100% de las fotocopiadoras o
que el 100% de las pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero
significa cero p2p.
Mientras tanto, y analizando la problemática de Napster,
fueron surgiendo programas que solucionaban el principal escollo de Napster, la
centralización. Así pues crearon una arquitectura
nueva descentralizada en la que ya no existe una base de datos
centralizada, sino que cada usuario “lanza” búsquedas de contenidos
directamente a través de un programa cliente, sin pasar por un servidor
central. Cada ordenador tiene su propia base de datos y una propia fuente de
contenidos. De esta forma fue como empezaron a ganar popularidad[13]
programas como el edonkey2000, imesh,
overnet, morpheus, kazaa, emule, Bearshare, Limewire, Grokster, Audiostream,
Overnet …de hecho Kazaa[14],
el programa de intercambio P2P mas extendido, presume de tener mas de cien
millones de usuarios.
4.1. La Digital Millenium Copyright Act de 1998
En la actualidad tanto la RIAA
como las productoras de contenidos, mantienen
abiertos numerosos procesos judiciales contra los creadores de tales programas
de intercambio de archivo a través de una ley excesivamente intrusiva, La Digital Millenium Copyright Act (DMCA)
de 1998[15]
que fue promulgada como respuesta a los primeros miedos al ciberespacio por
parte de los dueños de los derechos de propiedad intelectual. El miedo estaba
en que el control efectivo de los derechos de propiedad intelectual estuviera
fuera de su alcance; la respuesta fue encontrar tecnologías que pudieran
compensar esto, tecnologías de protección de los derechos de propiedad
intelectual, tecnologías que controlarían la replica y distribución de
materiales con copyright. “Fueron
diseñadas como código para modificar el código de Internet, para reestablecer
alguna protección para los dueños del copyright” como dice Peter Harter, vicepresidente de Global Public Policy and Standards de
EMusic.com.
La DMCA es una pieza legal con el
objetivo de respaldar la protección de este código diseñado para proteger
materiales con copyright. Es, podríamos decir, código legal que tiene el
objetivo de afianzar código informático que en sí mismo tiene el objetivo de
apoyar el código legal del copyright[16].
Pero la DMCA no ha sido diseñada meramente para proteger obras con copyright en
la forma en la que el copyright las venía protegiendo. Su protección no termina
en la línea que marca el copyright, sino que la DMCA regula dispositivos que
estén diseñados para saltarse medidas de protección del copyright, sin que
importe si el uso del material protegido con derechos de propiedad intelectual
sea una violación del copyright, la única cuestión es si se ha roto un sistema
de protección de copyright[17].
Así pues, amparándose en una
interpretación demasiado extensiva de la DMCA, concretamente en las potestades
atribuidas por la Sección 512(h) que establecen comparecencia ante los
tribunales y orden de cesación cuando el juez determine la infracción de
derechos de propiedad intelectual, la RIAA ha mantenido una campaña de terror y
persecución contra los proveedores de servicios, y ha invadido la privacidad de
los usuarios ejercitando tales potestades sin que los Tribunales
hayan verificado la efectiva infracción de derechos de propiedad intelectual[18],
vulnerando así la presunción de inocencia.
En el periodo de 1998 a 2003 una
gran cantidad de fabricantes de componentes electrónicos tenían preparados
dispositivos para reproducir MP3 en automóviles o sistemas para casa, pero no
se atrevían a comercializarlos debido al miedo generalizado que corría en
aquellos tiempos por las amenazas de las discográficas y entidades de gestión
colectiva. Esta incertidumbre tuvo un impacto bastante notable en grandes[19]
y pequeñas empresas que habían realizado fuertes inversiones en esta tecnología
de compresión de sonido y que no se atrevían a comercializar la tecnología que
utilizara contenidos. Para balancear esta situación, algunos tribunales han
aportado un poco de cordura y han reconocido la licitud de determinados
dispositivos electrónicos de MP3[20].
Viendo el estado de la cuestión
en los Estados Unidos, algunos creadores de programas de peer to peer han
sucumbido a la extorsión de la RIAA, como los creadores de Imesh, que han llegado a un acuerdo con la RIAA procediendo al pago
de cuatro coma un millón de dólares en compensación por las posibles infracciones de derechos de propiedad
intelectual que han podido realizar sus usuarios, y obligándose a cambiar su
servicio previniendo a los usuarios de distribuir y bajar canciones.
4.2. Un halo de esperanza, la
Sentencia del caso Grokster.
La revolución ha llegado con la
Sentencia del Tribunal de Apelación de Noveno Circuito a favor de Grokster Ltd.
Y StreamCast Networks Inc.[21]
Esta sentencia ha dado un vuelco a la jurisprudencia puesto que para el
tribunal de apelación, los creadores de este
tipo de software no son responsables[22]
de la utilización que se haga de él. Tal programa, al ser descentralizado,
impide la posibilidad de verificar si el material compartido esta sujeto a
derechos de propiedad intelectual o no. Este tribunal declaró que la finalidad
de este programa no era facilitar la comisión de actos en contra de los
derechos de propiedad intelectual, sino la de ser una herramienta para la
distribución de contenidos e información, inspirándose para ello en el caso
Betamax[23]
de Sony. Según el Tribunal de Apelación de California en el caso Grokster, “la
introducción de nueva tecnología
siempre perturba los viejos mercados y, en particular, a aquellos poseedores de
propiedad cuyas obras se venden mediante circuitos de distribución establecidos
(...) pero la historia demuestra que el tiempo y las fuerzas del mercado acaban
encontrando un equilibrio entre los distintos intereses, ya sea la nueva
tecnología, un piano mecánico, una fotocopiadora,
una grabadora, un video, un ordenador personal, una máquina
de Karaoke o un reproductor MP3”. Ese equilibrio, por ejemplo se encontró
en el caso Betamax puesto que tal invención acabó resultando para las
productoras cinematográficas un negocio redondo, ya que hoy día ingresan mas
dinero por ventas y alquiler de videos de sus películas que de las taquillas de
los cines donde se proyectan.
4.3. Usos lícitos e ilícitos de las redes P2P.
Siguiendo con los programas de intercambio P2P, es
interesante establecer una clasificación de los tipos de usuarios de las redes
P2P a la luz de los tipos de contenidos que comparte con el objeto de
determinar los usos que están prohibidos y que otros no deberían de estarlo.
A) Hay quien usa estas redes para
evitar la compra de contenidos. Así, cuando aparece un nuevo CD, en lugar de
comprar el CD, estos usuarios simplemente lo toman de la red. Podemos discutir
sobre si todo el mundo que lo obtiene de este modo verdaderamente lo comprase[24]si
el intercambio no lo hubiera puesto a su disposición gratis. La mayoría de la
gente no habría comprado nunca tal CD, pero claramente hay algunos que sí.
Estos últimos son los que estarían vulnerando directamente a los titulares de
derechos de propiedad intelectual, los usuarios
que descargan en lugar de comprar.
B) Hay quien usa estas redes para
“probar” el contenido descargado antes de comprarlo. El que se descarga un
contenido puede hacer un juicio crítico de lo que tiene entre manos y, así, si
satisface sus expectativas, procede a su compra[25].
Así, un amigo le envía a otro un MP3 de un artista que no ha oído. El otro
amigo entonces compra CDs de ese artista. Esto es un tipo de publicidad
dirigida, con grandes probabilidades de tener éxito. Si la persona que
recomienda el álbum no gana nada por el mero hecho de recomendar, entonces uno
podría esperar que las recomendaciones serán verdaderamente buenas. El efecto
neto de este intercambio podría incrementar las ventas de tales contenidos.
Este tipo de uso de las redes P2P claramente beneficia a las productoras, ya
que es una forma de dar a conocer a sus artistas y estimulando las ventas, pero
también al mercado en si ya que habrá mayor competencia y, por ende, las
creaciones tendrán que tener mayor calidad para poder ser explotadas con
garantías de éxito.
C) Hay quien usa las redes de
intercambio para acceder a material con copyright que ya no está a la venta o
que no habría comprado porque los costes de la transacción fuera de la Red son
demasiado altos. Para muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los
más satisfactorios. Materiales con los que hemos crecido que se han
desaparecido del mercado[26]
reaparecen mágicamente en la red. Ya que los contenidos no se venden, y a pesar
de que la descarga de estos es todavía técnicamente una violación del
copyright, y puesto que los dueños del copyright ya no comercializan[27] este contenido (ya sea por falta de interés
o por falta de medios), el daño económico es cero (lo mismo pasa cuando los
coleccionistas venden o intercambian[28]
sus “tesoros” con personas que, de otra manera, nunca podrían hacerse con tales
objetos. Este uso, así entendido,
satisface la demanda del público de unas obras difícilmente alcanzables,
rescatando a estas del olvido y evitando que se mueran y, a su vez, no produce
ningún daño a los dueños de los derechos de propiedad intelectual, ya que estas
obras han perdido el “favor” de los distribuidores comerciales.
D) Finalmente, hay muchos que
usan las redes de intercambio para acceder a contenidos que no tienen copyright
o que el dueño del copyright quiere regalar. Dentro de este grupo podríamos
incluir los partidarios del copyleft y del Open Source. Estas
personas que utilizan licencias de Copyleft como la de Creative Commons[29],
y los programadores que utilizan programas con licencia Open Source, utilizan
este tipo de programas para extender sus creaciones, darse a conocer y, al
mismo tiempo, poder incluso obtener algún tipo de beneficios económicos[30]
de sus creaciones. Este movimiento[31]
consistente en hacer accesible la cultura de forma desinteresada y altruista no
es un fenómeno esporádico, sino que se esta convirtiendo en un movimiento como
reacción al feudalismo de los que detentan los derechos de propiedad
intelectual, demostrando con el que es posible la subsistencia de sus creadores
y la puesta a disposición del publico de los contenidos sin tener que soportar
innumerables cargas.
5. LA REFORMA DEL CODIGO PENAL A TRAVES DE LA LO 15/2003
Para dejar constancia de las
presiones a las que esta sometido el legislativo,
no hace falta acudir a los EEUU. Tenemos en
España con esta reforma del Código Penal, un
ejemplo palpable de cómo conculcar derechos como el de copia privada a favor de
las gestoras de derechos y de las grandes productoras.
Esta reforma del Código Penal, que entra en vigor el 1 de Octubre de
2003, recae sobre los artículos 270, 271 y 287. Contrariamente a lo que la
gente piensa, esta reforma no significa que se prohíbe el uso de las redes P2P,
puesto que esto no se puede deducir del articulado. El artículo 270 CP[32]
requiere animo de lucro y perjuicio de tercero para el que
reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, con lo que, respecto a
las redes P2P no habría problema en tener almacenados en el ordenador archivos
protegidos con derechos de propiedad intelectual, e incluso comunicarlos
públicamente (dejar que los cojan de tu ordenador) siempre y cuando no se de el
animo de lucro en concurrencia con el perjuicio de tercero.
5.1.
La problemática de la relimitación del ánimo de lucro
Se ha abierto una polémica en el
tema de definir el ánimo de lucro. Para
algunos el ánimo de lucro está en el beneficio
económico[33], por lo que cabe deducir que si no se obtiene
un beneficio económico mediante el P2P, no estaríamos cometiendo ningún delito.
Otros van mas allá, como Pedro Farré que sostiene la existencia de animo de
lucro “cuando se busca o pretende, por parte del autor, cualquier beneficio
económico, ventaja o utilidad que, con su conducta, pueda obtener”[34].
El señor Farré plantea una interpretación totalmente inquisitorial por la que
la mera obtención de una ventaja ya es animo de lucro, definiendo la ventaja
como “el simple acceso a una gigante base de datos de la que se contienen,
sin la preceptiva autorización, obras protegidas por Propiedad Intelectual
ofrecidas por otros usuarios, y la de descargarse ficheros con mayor prioridad
cuantas mas obras ponga el individuo a disposición de terceros, todo ello en
virtud del sistema de incentivos (participation level) que ponen en marcha
estas plataformas P2P”. Pero todavía se puede llegar mas lejos en la lucha
por implantar el feudalismo en la cultura, ya que el abogado Xavier Ribas
defiende que “animo de lucro es el simple ahorro que supone el no tener que
adquirir la obra, causando un perjuicio al titular de los derechos”.
5.2. El perjuicio a tercero
Aun aceptando estas definiciones,
con las que estamos en desacuerdo, quedaría la concurrencia con el perjuicio
a tercero. Entendemos que no hay perjuicio de tercero cuando una persona
que busca una obra antigua que ya no se publica o distribuye,[35]
se la baja de Internet. O
cuando una persona se descarga un contenido que de ninguna manera iba a
comprarse, puesto que en ningún momento pierde el titular de los derechos de
propiedad intelectual un potencial comprador, bien por no estar la obra
disponible en el mercado, o bien porque nunca esa persona se hubiera planteado
el comprarla.
La cuestión esta lejos de quedar
resuelta, ya que la escasa jurisprudencia que hay en España se inclina por
ambas teorías[36], aunque
esperamos que la sentencia Grokster[37]
ayude a plantear e identificar los verdaderos problemas que subyacen a una
interpretación excesivamente restrictiva de las libertades de la sociedad.
5.3.
Criminalización del derecho a copia privada
Si lo que acabamos de plantear es
preocupante, lo que encontramos mas abusivo en esta ley es el Art. 270.3 CP[38].
En este artículo se transforma el ejercicio de un derecho, como es el de
obtener una copia para uno privado, en delito. Si bien es comprensible que no
se permita el derecho a copia privada de los programas de ordenador[39]
por su especial naturaleza y regulación (si se permite grabar una copia de
seguridad o backup que no podrá ser utilizada simultáneamente con el original
conforme al Art. 100.2 TRLPI), lo que no es aceptable es que a través de una
reforma del Código Penal se conculque un derecho que la propia LPI[40]
contempla. Al prohibir utilizar y poseer instrumentos, medios o
programas que sirvan para vulnerar las medidas de protección anticopia[41],
cualquier intento de realizar nuestra legítima copia privada será constitutito
de delito. No sólo nos despojan de este
derecho, sino que lo convierten en delito. Para mas INRI, Pedro Farré respecto
al derecho a copia para uso privado, sostiene que “no existe tal derecho, la
reproducción es un derecho exclusivo del autor”, en su opinión “sólo se podrá
hacer una copia doméstica de los soportes que no tengan sistema anticopia”. Si
tenemos en cuenta que en la actualidad TODOS los DVD[42]
y la mayoría de los CD de audio poseen sistema anticopia, llegamos a la
conclusión de que la copia para uso privado no será posible.
5.4. El problema del Canon
Si ya no se va a permitir la
creación de una copia para uso privado del copista, ¿Qué pasa con los derechos
de remuneración por copia privada[43]
que graba los aparatos y soportes de fijación? Esta remuneración esta, como
dice la ley, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que
se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción. Si se
termina con el derecho a reproducción para uso privado del copista ya no tiene
sentido que las entidades gestoras de derechos de propiedad intelectual sigan
beneficiándose de dicha remuneración, puesto que estarán realizando actos de
enriquecimiento injusto, siendo mas grave aun en la SGAE que, según la
definición legal, es una organización sin animo de lucro[44].
Un tema polémico que nos gustaría abordar es el del gravamen de los CD vírgenes
a través del pago de un canon. Si bien es cierto que las cintas de audio y de
video se encuentran gravadas, lo que no parece de recibo es que impongan el
pago de este canon a este soporte, debido a que una gran parte de los usos que
se da a este es la posibilidad de hacer copias de salvaguarda de la información
contenida en los ordenadores, o para grabar las fotos digitales, o para grabar
tus propias canciones, etc. Es decir, que el uso de los CD vírgenes ha sido
grabado de una forma ilegitima porque la gran parte de los usos de tal soporte
no tienen nada que ver con la piratería de música.
Y ¿qué decir de la reforma del
canon que el Gobierno introducirá en 2008? La
extensión de esta tasa va a afectar a los teléfonos móviles, los MP3, las
memorias USB y cualquier dispositivo con capacidad de almacenamiento, a los que
por primera vez se les aplicará esta tasa. Otros dispositivos como los CDs y
DVDs y los equipos reprográficos y multifuncionales pagarán menos canon. En
cualquier caso, el canon se ha organizado por categoría de producto y no
distingue ni por capacidad, ni velocidad ni uso. Se vuelve a producir un
gravámen ilegítimo en cuanto que la gran masa de los usuarios de móviles no los
utilizan para la piratería musical.
5.5. Asalto a los foros de discusión tecnológica
Otro tema que va a dar que hablar
es el planteado por el Art. 286 CP
por el que se va a penalizar el acceso no autorizado a servicios de
radiodifusión sonora o televisiva. Se castiga en el mismo artículo el acceso no
autorizado a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica.
También resultarán beneficiadas las empresas
de telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino compartir su
conexión a Internet, ya sea mediante red convencional o wireless, ambos
estarían cometiendo un delito tipificado en la nueva regulación. Esto
constituye, a nuestro entender, un abuso flagrante ya que, en el caso de querer
montar a medias y costear juntos una red WIFI[45],
vamos a estar cometiendo un delito. Es como si un taxista intentara cobrar el
importe integro de la carrera a cada uno de los pasajeros de este. En el artículo 286.3. Se tipifica como delito
la conducta de aquel que, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso no
autorizado, o por medio de una comunicación pública suministre información a
una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. Si tenemos en
cuenta este artículo 286 y el Art. 270.3. nos encontramos con una limitación
importante de la libertad de expresión y del progreso. Un montón de paginas Web
se dedican a albergar foros donde técnicos y expertos en software y hardware se
dedican a analizar los productos con el fin de descubrir puntos débiles,
problemas de seguridad y compatilidad, con el fin de aprender, mejorar y
corregir dichas incidencias. Para poder realizar estos análisis muchas veces
tienen que vulnerar sistemas de protección para acceder al núcleo del programa
o dispositivo, pero esta gente va a tener que buscarse otra forma para ganarse
la vida, porque desde el la reforma del Código Penal cualquier acción realizada
sobre los sistemas de protección será delito y, lo peor de todo, el mero hecho
de comunicar esos hallazgos con los demás para corregir errores será también
delito.
6. EL FUTURO DESEADO
Llega el momento de sacar
conclusiones en aras de vislumbrar una solución que aúne ambos intereses. No se
trata de dar la razón a unos o a otros puesto que los argumentos de ambas
partes ya nos son conocidos, se trata de hacer un ejercicio de autocrítica por
el que unos y otros analicen las causas de esta situación creada, donde y por
qué surgió, quienes están involucrados y, sobre todo, como poder volver al
equilibrio que hemos tratado mas arriba.
Empecemos por la sociedad, por
nosotros. Con el desarrollo de Internet hemos tenido acceso a los contenidos de
una forma directa y rápida, sin tener que pasar por intermediarios ni pedir
explicaciones, pero nos hemos olvidado que Internet no es un foro para el
pillaje, para la invasión sistemática de los derechos de los demás. No solo
habamos de los derechos de propiedad intelectual, sino también los derechos a
la privacidad y a la intimidad. CE. Si bien es cierto que los titulares de los
derechos de propiedad intelectual han visto una forma de aprovechar y explotar
al máximo una obsoleta legislación que no puede satisfacer la realidad actual,
también es cierto que nosotros, como usuarios, hemos ido casi tan lejos como
ellos en señal de protesta. Esto que acabamos de mencionar es una de las
características que tiene Internet (web 2.0, blogsfera) los mensajes llegan a
todos los puntos de la tierra, los movimientos ya no son nacionales, las
reacciones tienen su efecto allá donde llega Internet. La conclusión a la que
no podemos llegar es que la cultura ha de ser gratis, ha de ser accesible a
todos y en todo momento, ya que esto es una autentica aberración, sino que la
idea que tiene que quedar en la retina es que, como bien escribió Carlos
Sánchez Almeida “una sociedad en la que el creador no vea retribuido su
trabajo es una sociedad condenada a la extinción intelectual”[46].
La idea es clara, hay que llegar a un compromiso entre los intereses de los
titulares de derechos y la sociedad.
Los titulares de derechos de
propiedad intelectual están en el otro lado del binomio. Como ya hemos
destacado a lo largo de este trabajo, las grandes productoras, la industria de
los contenidos, y las entidades de gestión colectiva han visto que con Internet
su modelo de negocio esta quedando obsoleto, está en peligro. Estos titulares
de derechos han dirigido sus esfuerzos a proteger sus derechos a través de
sistemas anticopia, de medios de encriptación, de presiones al legislador. En
Europa, sin llegar a los extremos de EEUU, se esta intentando, mediante
amenazas a los proveedores de servicio[47],
conseguir información que no pueden ni tienen que dar los proveedores de
servicios sino es mediante orden judicial basándose en unas atribuciones que la
directiva 2002/58 CE[48]
no les da. Embebidos en tal misión, lo que no han tenido en cuenta es que los
creadores ya no necesitan intermediarios para llegar al publico, no necesitan
grandes infraestructuras para darse a conocer y distribuir sus creaciones. Ven
con miedo el movimiento Copyleft y Open source que personas como Lawrence
Lessig, a través de Creative Commons, están impulsando y que tantos adeptos
esta ganando. Llega el momento de la autocrítica, de aceptar las inquietudes de
la sociedad, de satisfacer la demanda de esta.
La piratería comercial, que es en
la que ellos se deberían de haber centrado verdaderamente, está condenada a la
extinción. En los años 80 y principios de los 90 no existía la piratería
comercial, o esta no era rentable por necesitar equipos caros de reproducción
que solo las productoras podían poseer. A mediados de los años 90 empieza a
haber medios más baratos para realizar copias, pero todavía inalcanzables para
los usuarios normales, con lo que la piratería es un negocio emergente, en el
que la obra original y la pirata compiten en el mercado. El cambio llega cuando
los medios de copia adquieren una calidad y un precio tal que casi todo el
mundo puede realizar sus copias a bajo precio, convirtiendo el negocio de la
distribución original y la piratería en un fracaso. Con esta evolución la
piratería comercial esta herida de muerte, pero la distribución licita de
contenidos también atraviesa una crisis. La idea del compromiso entre titular
de derechos de propiedad intelectual y sociedad vuelve a emerger.
Así pues llegamos a la conclusión
que son necesarias dos cosas: el adaptar la
legislación de derechos de propiedad intelectual a la nueva realidad creada por
Internet y el plantear nuevos modelos de negocio[49].
No se trata de plantear nuevos modos de protegerse de la piratería[50],
muchos de ellos rozan la inteligencia de las películas de Jean Claude Van
Damme, sino de aprovecharse las posibilidades de Internet para abrir nuevos canales
de distribución, nuevas formas de dar publicidad dirigida, de reducir costes...
Hay diversas propuestas que ya
han sido planteadas para restablecer el equilibrio, para que los titulares de
derechos de propiedad intelectual tengan una remuneración por sus obras y, a su
vez, que la sociedad tenga acceso a una cultura sin mas restricciones que las
necesarias. Hasta el día de hoy las grandes productoras y distribuidoras no han
hecho demasiado caso a estas propuestas, pero pequeñas empresas empiezan a surgir
a la luz de estos nuevos modelos de negocio.
Estas son algunas de las formas
por las que se puede recompensar a los artistas y titulares de derechos de
propiedad intelectual:
Voluntary Collective Licensing, o licencia colectiva voluntaria. Este es el método que ha permitido la supervivencia de la Radio. Se paga una licencia para poder reproducir contenidos online. Individual Compulsory Licences o licencias individuales obligatorias. Los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual permiten la copia de Internet a cambio de una cantidad de dinero en concepto de indemnización. Esta cantidad tendría que ser fijada por ley. Con ello se permitiría la creación de empresas que dieran servicios del tipo tarifa plana, por canción bajada o de otra forma a cambio del pago de dicha licencia. Ad Revenue Sharing o ingresos por publicidad en el
intercambio. A traves de este sistema se posibilitaría bajar y escuchar o ver
archivos de una pagina Web, incluso se podría interactuar con los artistas. A
cambio, y mientras realizamos tales actividades, estaríamos viendo publicidad
en la página. Los ingresos obtenidos por esa publicidad se repartirían entre la
página Web y los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Empresas
como Emusic.com y Artistdirect.com ya están explotando esta forma de negocio. Suscripción a redes P2P. Los creadores de programas P2P
podrían cobrar por la utilización de ese servicio. Se pagaría una especie de
tarifa plana y los beneficios se repartirían entre los artistas y los titulares
de derechos a través de acuerdos de licencia con las productoras y
discográficas. Este sistema esta siendo un éxito en el caso de iTunes de Apple. Mecenazgo Digital y contribuciones online. A través de este sistema se podrían realizar
donaciones directas a los artistas por sus creaciones de manera altruista a
través de donaciones de muy escasa cuantía. De esta forma se les remuneraría en
función de los gustos del publico. Microrefunds o microreembolsos. Brad Templeton introdujo la
siguiente idea. Cada material protegido por derechos de propiedad intelectual
que nos bajamos esta sometido a una pequeñísima tasa. De esos contenidos que me
bajo me quedaré solo con los que me guste...los otros los borrare. A final de
mes se realizará un computo de los materiales que me he quedado saliendo una
suma de las tasas que tendré que pagar. La ventaja que tiene este sistema es
que no tengo que pagar antes de bajarme los materiales, sino que podré ver si
me gustan o no y, solo así, comprarlos a través del pago de la tasa. Canon a los soportes de grabación. Esto ya se esta practicando
en Alemania, España y Canadá. Este canon seria una indemnización a los
titulares de derechos de propiedad intelectual por la grabación de audio o
video. Esta solución, personalmente, me parece poco acertada ya que grava
muchos usos que no vulneran los derechos de propiedad intelectual. Conciertos. En el ámbito de la música los conciertos son la
mayor fuente de ingresos de los artistas normales.. Si se aprovechan de las
ventajas de Internet tendrán el mejor sistema de promoción.
Si los titulares de derechos de
propiedad intelectual se basaran en este tipo de propuestas verían satisfechos
sus intereses económicos, ya que verían remunerados sus derechos, y la sociedad
tendría la posibilidad de un acceso justo a una cultura. Solo de esta manera se
podrán llegar a equilibrar los intereses de ambas partes y acabar con la
situación actual de crispación, miedo e inseguridad.
“Every artist is a cannibal,
and every poet is a thief”
U2
BIBLIOGRAFÍA
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