Sobre la contratación informática

1. Introducción:

Las denominadas Nuevas Tecnologías de la Información se han ido introduciendo de modo progresivo y asombrosamente rápido en nuestro ámbito social, modificando en gran medida nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir. Estas tecnologías se han desarrollado hasta el punto de permitir que de ello se beneficien algunas actividades entre las que destaca, por encima de todas, el comercio; puesto que es muy sencillo comprar o vender bienes y servicios desde la oficina o desde el hogar.

El Derecho, debido a su talante dinámico y regulador de la vida social, no puede permanecer ajeno a este hecho, y a pesar de que las viejas instituciones jurídicas, capaces de perdurar a través de los siglos asimilando nuevas técnicas y nuevas costumbres, se resquebrajen por momentos ante el fenómeno informático; el Derecho ha de ser capaz de crear los mecanismos necesarios para que las nuevas relaciones jurídicas surgidas, o que en el futuro surjan de este fenómeno, queden debidamente reguladas.

La irrupción de estas nuevas tecnologías en el mundo empresarial e institucional ha propiciado la aparición de nuevos modelos de contratos y, en consecuencia, de nuevas formas de contratación. En la actualidad hay ya varios países que disponen de normativa para la nueva realidad del “Comercio Electrónico” (“E Commerce”).

Atendemos pues al nacimiento de un novedoso tipo contractual, cuyo análisis teórico cobra gran interés en el marco conocido como la “nueva era tecnológica”, tanto para profesionales como para estudiantes de los sectores involucrados.

Este nuevo tipo de contratación, hace que el profesional del Derecho se enfrente por vez primera a tres recientes dificultades que tendrá que superar en su estudio:

1. La especificidad de sus aspectos técnicos.

2. La imprecisión del vocabulario técnico-jurídico.

3. La estructura compleja de este tipo de contrato.

De este modo, la falta de conocimientos técnicos dificulta enormemente la redacción e interpretación de este tipo contractual, y en particular la identificación de las principales cuestiones que deben ser consideradas. Amén de esto, el vocabulario informático se caracteriza por el predominio de las palabras en inglés, y a esto se suma la imprecisión del vocabulario informático debido a la falta de uniformidad al respecto.

Así pues, observamos una vez más la aparición de la clásica dicotomía que suele acompañar a las diferentes interrelaciones entre la Informática y el Derecho: por un lado, la contemplación de la informática como objeto del Derecho, y por otro, la utilización de la informática como medio, como herramienta para realizar algo que normalmente debe ser regulado por el Derecho.

Nos hallamos, por lo tanto, en que esta dualidad está presente en el propio origen de esta interrelación al diferenciar el Derecho Informático, o Derecho de la Informática, de la Informática Jurídica. En el primer caso, como citamos antes, la propia informática es el objeto del Derecho. En el segundo es la herramienta que ayuda a los juristas a una mejor labor en los juzgados o en sus propios despachos, en una mejor obtención de información de las diferentes bases jurídicas y documentales, o para conseguir una eficaz ayuda en la toma de decisiones.

En lo referente al Derecho de obligaciones y contratos no podía suceder de otro modo, y por ello nos encontramos con la distinción que existe entre el contrato informático y el contrato electrónico, aunque en realidad los dos forman parte de la contratación informática.

Centrándonos en el contrato informático, es conveniente analizar la clase de contratos que nos podemos encontrar, pues en un principio da la sensación de estar ante tipos tradicionales y vigentes en la legislación tradicional (compraventa, locación, etc.); sin embargo, al profundizar y ahondar en el objeto, origen y naturaleza, podemos llegar a la conclusión de que existe una tipología contractual específica y propia.

Esto, unido a la importancia económica que esta clase de contratación está adquiriendo en sus diferentes modalidades, obliga a que en la redacción de los contratos, a diferencia de lo que ha venido sucediendo hasta el presente, no sólo participen los juristas, sino que es imprescindible también la presencia de los técnicos informáticos para colaborar en la elaboración de las necesarias especificaciones técnicas. Éstas, en la contratación informática, adquieren una especial importancia y un papel de lo más relevante. La falta de esta colaboración provoca un vacío técnico, que no legal, a la hora de defender una determinada postura ante un Tribunal de Justicia, que puede traer como consecuencia que el documento en el que habíamos confiado resulte inservible.

En conclusión, podemos decir que el Derecho, tras toda una vida de varios siglos en los que había sido cuasi autosuficiente, se ve ahora en la recíproca y ansiada necesidad de colaborar con una nueva ciencia emergente, la Informática, para tratar de ser eficiente en su labor reguladora de la sociedad. Estamos ante una colaboración de dos elementos antagónicos que están llamados a convertirse en estructura central de la vida ciudadana en los próximos tiempos, en una sociedad nueva e informatizada que necesita de una normalización para todo aquello que ataña a la convivencia, bien de individuos, o de ciencias.

2. La contratación informática. Origen, naturaleza y concepto.

2.1. Origen.

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las computadoras. En principio, éstas se empleaban en el ámbito científico y militar, posteriormente fueron introducidas en el campo de los negocios, originando esto su rápida expansión a escala comercial. Pero en la medida en que se produce el auge comercial de esta nueva tecnología, se sucede la proliferación de contratos en materia informática, y la redacción significará una notoria diferencia respecto a lo que podríamos considerar como contratos “clásicos” basándose en su alta tecnicidad.

Citando a Julio Téllez, hay que recordar que en un principio “este tipo de contratos se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados”.

Lo cierto es que este tipo de contrato ha evolucionado paralelamente con el avance tecnológico, mas no así a la par del Derecho como orden jurídico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las más comunes se halla el notable desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos por parte del proveedor, unido esto a la situación desfavorable de los receptores de la tecnología en cuestión, que se ven obligados en un gran porcentaje de los casos a aceptar las condiciones contractuales (a partir de ahora cláusulas), abusivas en su mayoría, impuestas por el proveedor, con excusa y motivo de sus necesidades de informatización.

2.2. Naturaleza.

El primer problema que plantean los contratos informáticos es la necesidad de adecuarlos a los tipos legales ya existentes, o bien, por decirlo de otro modo, la tentativa de identificarlos con otros tipos o acudir al concepto más genérico de tipicidad.

Los contratos atípicos surgen como respuesta a las cambiantes necesidades económicas que evolucionan con mayor rapidez que el mecanismo de nuestras leyes. De este modo, cuando las nuevas realidades y necesidades económicas y sociales no pueden ser solventadas por los contratos típicos, aparecen al amparo de la libertad contractual nuevas formas que responden a un normal desarrollo de la vida jurídico-económica. Esto es lo que ha ocurrido con los contratos informáticos, cuya consideración de atipicidad descansa en la “auctoritas” de diversos autores que fundamentan sus tesis en las características más novedosas de estos contratos.

Puestos a manifestar su carácter atípico o innominado conviene señalar un elemento importante como es la diversidad de prestaciones que ofrecen estos contratos. Entre estas prestaciones, el proveedor se puede obligar a adaptar un software al estudio y análisis de los problemas de automatización, a suministrar equipos de software, etc. Junto a esto, también encontramos la pluralidad de partes, puesto que junto a proveedores y usuarios pueden aparecer en la negociación del contrato: distribuidores, productores de equipos originales y entidades de servicios y consultoras, del lado del proveedor, y analistas de sistemas por parte del usuario.

Estamos ante una serie de contratantes y negociantes que van a formar parte del negocio jurídico, que nos va a servir a título indicativo en este capítulo cuando abordemos el tema de los contratos de adhesión.

Obviamente estos contratos habrán de regirse por los acuerdos de las partes, por las normas dispositivas de figuras afines o análogas, por las normas generales de contratación y por la costumbre y principios generales del Derecho.

Están ya expuestas las razones por las que hay autores que consideran atípicos estos contratos desde el punto de vista de la pluralidad y de la diversidad, pero conviene analizar también los motivos y razonamientos por los que otros autores hablan de contratos mixtos o innominados.

La división de contratos típicos (nominados) y atípicos (innominados), es comúnmente realizada por las legislaciones nacionales, y así encontramos que por ejemplo, en Argentina, su Código Civil establece (Art. 1143): “los contratos son nominados e innominados, según que la ley los designe o no, bajo una denominación especial”. Los autores denominan a los contratos bajo el título de típicos por ser de tipificación por parte del legislador.

Existen tres causas por las que pueden surgir contratos innominados, que la doctrina sudamericana llama causales de nacimiento:

1. Los contratantes toman como base uno de los contratos tipificados por el legislador, pero le introducen una serie de cláusulas particulares que desvirtúan la naturaleza jurídica del contrato patrón tomado.

2. Acogen figuras jurídicas contractuales y las mezclan entre sí, de tal modo que pierden su caracterización e individualidad.

3. Realizan un contrato realmente atípico, el cual no es posible de ubicar en ninguno de los contratos establecidos por la legislación.

Entrando en lo referente en exclusiva al contrato informático, hay que indicar que los partidarios de utilizar como elemento esencial al “objeto” para definir los contratos informáticos, consideran asimismo estos contratos como innominados, en virtud de las particularidades que presenta el objeto. Aunque otros han expresado que a pesar de tener un objeto en común, no pueden por ello considerarse de una tipicidad única, y por ello no pueden establecerse como contrato atípico, sino como una serie de estos contratos; pero con características propias de los contratos típicos. Esta posición los acerca a los defensores del “tradicionalismo”.

La tercera vía contractual la hallamos en el contrato mixto, aquel que Antunes Varela define como “contratos innominados compuestos de elementos propios de dos o más contratos típicos”. Así, los que consideran como elemento “las vinculaciones jurídicas emanadas de los distintos componentes de la tecnología informática”, son los exponentes de la “unidad contractual” presente en los contratos informáticos. Sirva citar a Bertrand: “existe una multiplicidad de contratos informáticos debido a la especificidad de su objeto, pero lejos de hallarse aislados, se presentan muy a menudo por grupos. De tal modo, el contrato electrónico tiene una estructura de contrato complejo si es que no tiene la de un complejo de contratos”. Esto lo identifica plenamente con la tesis que considera a esta clase de contratos como mixtos.

En tanto, los tratadistas consideran que los contratos informáticos son los mismos que los contratos tradicionales con matices particulares. Como dicta la lógica, son partidarios de considerarlos como contratos típicos. Davara Rodríguez dice que “existirán tantos tipos de contratos como negocios jurídicos se realicen sobre el objeto”, y a posteriori realiza una clasificación de la cual hablaremos más adelante.

Otro aspecto importante que se evidencia en la naturaleza de estos contratos es su carácter de adhesión, o leonino, cuya modalidad asumen con frecuencia. En este tipo de contrato, como señala Spota, falta en principio la igualdad económica. Ello provoca que en este contrato una de las partes fija todas las cláusulas y la otra puede o no adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de formular una contraoferta, y en ocasiones, de rechazarla. Este autor recuerda que en los contratos de adhesión se advierte la existencia del contratante fuerte económicamente, productor o proveedor, y el débil, usuario o consumidor (ver figura 1), lo que permite hablar de lucha contra la clientela en lugar de lucha por la clientela. Esta desventaja obliga al legislador a intervenir para asegurar la protección del más débil, y como ejemplos tenemos la Ley de Consumidores y Usuarios en España, o la Ley de Defensa del Consumidor en Argentina, que tratan de poner freno al abuso del proveedor.

En los contratos informáticos es común que los principales proveedores de material procuren establecer el vínculo contractual sobre la base de contratos preimpresos. Estos contienen cláusulas generales y especiales a las que debe adaptarse tal vínculo, sin mayores oportunidades de discusión por parte del cliente. La situación de desigualdad se agrava en los contratos informáticos, debido a la ignorancia en la técnica informática de parte del receptor de la misma, quien generalmente no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone. Además, desde el punto de vista económico su situación no le permite en muchos casos resistir las presiones de los proveedores.

Vergel dice que “no todo contrato concluido por condiciones generales es ilícito, pero no se puede dejar de destacar que permite la existencia de abusos por parte de quien detenta la influencia dominante..., cuando los compromisos contractuales de un proveedor no pueden ser discutidos y modificados por sus clientes, tienen carácter casi ilícito; puede haber en ellos abuso de situación contractual, abuso de posición dominante o abuso de posición económica”

Éstas, entre otras cosas, hacen que la naturaleza de este tipo de contrato sea no sólo atípica sino también adhesiva, lo que lleva a manifestar que de ningún modo se deberán admitir cláusulas abusivas, que en cualquier caso llevarán aparejada la nulidad del negocio jurídico.

Por lo tanto, sólo la constante repetición de un determinado contrato, la mayor experiencia en la materia, la buena fe y garantías reconocidas, la continuidad negocial y los mayores conocimientos técnicos, deben orientarse a una mejor determinación del contrato, siendo la clave del éxito un proceso de negociación entre ambas partes, y la mesura de los contratos preimpresos realizados desde arriba hacia abajo.

2.3. Concepto.

El contrato es un negocio jurídico inter vivos, en el cual sus participantes hacen una declaración conjunta de voluntades con la finalidad de reglar sus relaciones jurídicas presentes y futuras.

En España hablar del contrato nos conduce irremisiblemente hacia el Código civil, que en su Artículo 1254 lo define así: “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de una u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

También sabemos que el contrato “obliga no sólo al cumplimiento de lo pactado por las partes contratantes, sino también a todas las consecuencias conformes a la ley” (Art. 1258), y otras características del Título II del capítulo I de nuestro Código Civil, que nos facilitan el conocimiento de lo que puede ser una noción de contrato internacional, que pueda ser adaptable a una realidad social uniforme común a los países conectados a Internet (hoy en día la mayoría).

Sin embargo, para conocer más en profundidad la regulación contractual, o mejor dicho, un concepto de contrato más amplio, más universal, conviene acudir al Derecho comparado y citar algunas definiciones que encontramos en países civilizados:

• Argentina: Art. 1137 Cc: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

• Chile: Art. 1438 Cc: “Contrato o convención es un acto por el cual una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

• México: Art. 1792 Cc: “Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”.

• Italia: Art. 1321 Cc: “Contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

• Venezuela: Art. 1133 Cc: “El contrato es una convención de dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.

Todo lo visto en el capítulo anterior acerca de la naturaleza de los contratos, debe de servirnos ahora para tratar de allegarnos un poco al concepto cada vez más próximo y familiar del contrato informático. Sin embargo, estamos ante una tarea harto difícil, pues la diversidad de criterios entre los autores cualificados en la materia, intenta en su convicción sabotear nuestra singladura pacífica por los mares de la curiosidad y el conocimiento.

Conviene recordar el apunte que hacíamos anteriormente referente a que la contratación informática engloba tanto la contratación informática en sí misma, en sentido estricto, como la contratación electrónica; pero en este trabajo nosotros haremos especial hincapié en la contratación informática en sentido estricto, centrándonos en la contratación informática referida a bienes y servicios informáticos, y tan sólo citaremos algunos datos puntuales y peculiares de la contratación electrónica, unida indefectiblemente a la primera. Así pues, a partir de ahora hablaremos de la contratación informática en su sentido más literal; aunque para ello habremos de entender también la contratación electrónica que definiremos a continuación.

La contratación electrónica o por medios electrónicos, se puede definir como aquella que, con independencia de cual sea su objeto, que puede tener también la informática aunque no necesariamente, se realiza a través o con ayuda de medios electrónicos que no tienen por qué ser siempre ordenadores (fax, teléfono...). Esto es, que no sólo limita su ámbito a los ordenadores e Internet, sino que lo extiende a tecnologías anteriores. A este contrato se le denomina también “Contrato a distancia”, “Contratos Telemáticos”, o “Contratos por medio de las nuevas tecnologías”.

En cambio, entenderemos por contratación informática aquello cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático. Esta definición viene dada obviamente por los partícipes de la teoría que pretende definirlo en virtud de su objeto, en concreto por el profesor Davara Rodríguez.

Ahora debemos definir lo que se entiende por bienes y servicios informáticos:

• Bienes informáticos: todos aquellos elementos que forman parte de un sistema, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos. También se consideran bienes informáticos los bienes inmateriales que proporcionan los datos, instrucciones, etc.

• Servicios informáticos: se entiende todos aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento de la actividad informática.

Al respecto de la validez de los contratos informáticos, hay que decir que son totalmente válidos, en cuanto que se amparan en el Art. 1278 del Código Civil español que trata sobre la libertad de formas y su eficacia entre los contratantes. Por lo tanto, el uso de los denominados soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, fotosensibles o autentificados bajo técnicas de encriptación) debe ser indiscutiblemente aceptado como una forma válida para la celebración de los contratos.

En la categoría de contratos electrónicos, las partes manifiestan su consentimiento de forma digital, salvo que la ley exija una determinada forma para estos, en cuyo caso no podrá celebrarse el contrato por medios informáticos, ya que correríamos el riesgo de que resultase nulo (si la forma contractual es solemne absoluta), o de no poder probarlo (si la forma es ad probationem).

La formación de este contrato consensual (basta el acuerdo de voluntades), no difiere de la formación de los contratos en general; por lo que requerirá una oferta y una aceptación para su normal celebración, que no son sino manifestaciones de la voluntad de cada una de las partes, expresadas digitalmente entre personas (contratantes) comunicadas a través de sistemas informáticos interconectados. Esta manifestación se efectúa con un simple “clic” del “ratón” (“mouse”).

Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes según las circunstancias del caso concreto; de este modo, si el negocio se concreta on line, esto es, en una comunicación simultánea, se tomará como contrato entre presentes, gracias a la inmediatez y simultaneidad en el conocimiento de la aceptación; en cambio, será entre ausentes si la conformidad no es emitida on line o requiere de una aceptación del oferente posterior enviada por otro medio.

En el aspecto de la perfección del contrato, dentro de la contratación informática, hay que destacar una peculiaridad, la diferencia existente entre el momento exacto de la perfección de un contrato civil (Art. 1262 Cc), que se identifica con la aceptación del oferente, y el momento de la perfección dentro de la contratación electrónica, que iguala con el Derecho mercantil y establece el momento de la perfección en el envío de la aceptación de la oferta, sin que sea necesario el conocimiento del oferente.

Esta contratación a través de los medios informáticos ha dado lugar a lo que se llama el negocio virtual que consiste en “la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos”.

Una vez expuestos a grandes rasgos los elementos que pueden ser de utilidad en nuestro camino hacia el concepto de contrato informático, cabe profundizar y observar la opinión de diferentes autores sobre el tema.

Anteriormente habíamos citado la definición de Davara Rodríguez, de la que se hacen eco todos los autores e investigadores de la materia, pues ella supone una fiel y sencilla explicación de este modo de contratación.

En la misma línea se desarrollan las definiciones de Isabel Hernando y Salvador Vergel. Para la primera, se ha denominado contratación informática a “los contratos de bienes y/o servicios informáticos, incluyendo los relativos a las bases de datos”. Para Vergel, aún coincidiendo con Davara y Hernando, el acercamiento a los contratos informáticos se ha de hacer con cuidado, debido a la doble acepción que presenta: “en un sentido amplio incluiría tanto la contratación sobre bienes y servicios informáticos, como la realizada a través de estos medios; y en un sentido estricto, se limitará al primero de estos grupos de contratos”.

Aquí vemos como Vergel retoma el dualismo conceptual que nosotros habíamos avanzado anteriormente con el fin de ofrecer una mayor practicidad a la hora de conocer la contratación informática en su esencia.

Gladys Stella Rodríguez intenta aunar diferentes criterios y conceptos para establecer una definición propia: “es un complejo de contratos de transferencia de tecnologías, particularmente en lo que concierne a los bienes y/o servicios informáticos, conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones técnicas para ciertos problemas concretos. Puede suponer un acuerdo previo que implique un mayor grado de desarrollo de la tecnología informática a fin de satisfacer los requisitos específicos del adquirente de bienes y servicios informáticos”.

Esta definición tan extensa abarca algunos puntos esenciales del contrato en cuestión, como por ejemplo el objeto (bienes y servicios informáticos), pero también cae en errores como en la frase que le sucede: “conjuntamente con la obligaciones relativas al suministro de soluciones técnicas para ciertos problemas concretos”. Esto sería correcto si estuviese totalmente extendido, sin excepción, este modo de obrar; pero si no se cumple la universalidad, es decir, si hay un sólo individuo que obre de manera diferente, esta máxima se viene abajo. En cambio, sí introduce un posible cuando sigue su definición: “Puede suponer...” que se acerca mucho más a la exactitud del contrato.

Tras consultar estas diferentes opiniones, y desechar gran número de ellas por considerarlas inapropiadas o inexactas, como la de Daniel Altmark, que responsabiliza al usuario del conocimiento específico de la utilidad que para él va a tener el equipo que adquiera; o la de Bonazzi, que simplemente analiza las opciones que puede tener un usuario que quiera servirse de la informática para el ejercicio de su propia actividad, bien dotarse de hardware y software y producir él mismo el servicio deseado, o acudir a quien ya dispone de aquellos y adquirir directamente el servicio; estamos en posición de crear una definición propia y que, aunque no cubra todas las necesidades del vocablo, colaborará a buen seguro en el común acercamiento al término de contrato informático.

Llegados a este punto, podríamos entender por contrato informático: “Aquél cuyo objeto son los bienes y servicios informáticos, incluyendo los referidos a las bases de datos, y que generalmente irán acompañados de obligaciones subyacentes de la futuras necesidades de ayuda o asistencia técnica que sobrevengan al usuario; así como de la actualización necesaria del sistema durante un tiempo determinado”.

El hecho de que el adverbio “generalmente” vaya ligado a la tercera proposición, deja un margen de maniobra considerable a la hora de enjuiciar los contratos informáticos. De este modo, y hasta que no se halle establecida una definición exacta de contrato informático, que en su momento valorará si tanto los acuerdos previos para ulteriores ayudas técnicas, como para la mejora del equipo, entran a formar parte de su esencia, tenemos cubierto este detalle del contrato.

3. Etapas del contrato informático.

En este apartado, el contrato informático presenta alguna peculiaridad con respecto a otros contratos que trataremos seguidamente al hablar del acuerdo de voluntades. En un primer momento tenemos que hablar de la fase precontractual, que es aquella en la que se desarrollan los acuerdos previos, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular importancia para la posterior documentación del proceso de creación del acuerdo de voluntades.

El segundo paso y más peculiar es el acuerdo de voluntades, que a diferencia de otros contratos, éste incluye la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha, el llamado “test de aceptación”, que supone casi un punto a tratar aparte, y la aceptación o recepción provisoria.

Una vez superado el “test de aceptación”, se produce el nacimiento de la ejecución en sentido estricto, en la que puede existir o no un período de garantía para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego las garantías específicas de estos contratos.

3.1. El período precontractual.

En los contratos informáticos la etapa precontractual es fundamental, puesto que los sistemas informáticos no pueden ser útiles sino cuando se han definido previamente y con precisión las órdenes que deberán ejecutar y el papel que jugará o el lugar que ocupará para el futuro usuario. Es en esta etapa cuando se delimitará el objeto de la prestación.

La conducta del usuario, en cuanto a la debida descripción de sus necesidades, y la consiguiente conducta del proveedor en cuanto atinge a sus deberes y a la información y consejo, constituyen los dos polos de la negociación, que tienen singular relevancia en el ámbito de los contratos informáticos.

a) Documentación:

Algo que nadie pone en duda cuando nos hallamos en esta etapa adolescente del Derecho, es que no basta únicamente conque nos asista la razón para que, en caso de conflicto, ésta nos sea dada; sino que debemos demostrar nuestra subjetividad con pruebas objetivas que la avalen. Entendemos, pues, que siguen siendo necesarios hoy en día los documentos en formato tradicional, es decir sobre papel, para probar un hecho.

De este modo, en la etapa precontractual de un contrato informático, será de buen previsor el hecho de tener registrado todos los aspectos principales, testimonios y valoraciones periciales que sean posibles; ora en soporte tradicional, en audio, vídeo, o cualquier otro sistema que permita su recuperación ulterior.

Como documentos utilizados habitualmente en estas operaciones, podemos citar las cartas de intención, las actas que registren las discusiones, y no podemos obviar las intenciones de cada parte hacia un probable acuerdo de voluntades. Es probable también que se vayan estableciendo parámetros o líneas maestras alrededor de las cuales se habrá de ir desarrollando el futuro contrato.

b) Definición de las necesidades del usuario:

El usuario tiene el deber de analizar y estudiar sus necesidades con diligencia. Es el único capaz de establecer el contenido del requerimiento al proveedor, y por ello deberá partir de un exhaustivo conocimiento de sus necesidades.

Un estudio inadecuado o ineficaz de las necesidades suele llevar a una elección errónea, es decir, del sistema equivocado; y la culpa será en todo caso del usuario por el hecho de no haber calibrado bien sus necesidades.

También es muy común el desconocimiento por parte del usuario, parcial o total del tema a tratar, por lo que debe acudir a pedir consejo a un consultor para que técnicamente pueda explicar las limitaciones de la prestación requerida por el usuario.

Resulta imprescindible expresar con nitidez y con el menor tecnicismo posible en qué consisten las necesidades del usuario. Esto viene a significar que es necesario saber cuál es la finalidad que persigue y si ese fin se adapta a la prestación que está requiriendo. En este punto se entrelazan el deber de asesoramiento por parte del proveedor, y el deber de información del usuario. Imprescindible resulta disponer de documentación sobre esta fase ya que nos valdrá de prueba ante un hipotético conflicto en la fase de ejecución.

c) Deber de asesoramiento o consejo:

Esto es un deber del proveedor que ocupa un protagonismo esencial en esta etapa del contrato. Será esta obligación la que limite al deber de información del usuario.

En este tipo de contratos, la posición de los contratantes ya indicamos antes que es de superior a inferior en cuanto a economía se refiere; y a esto se le suma la diferencia en conocimientos técnicos, y según algunos autores, la diferencia en cuanto a práctica negocial; aunque yo no comparto esa idea en su totalidad, pues aunque el proveedor pueda gozar de mayor práctica negocial en algunos casos, todo usuario baraja diferentes posibilidades de negocio con diversos proveedores antes de iniciar su requerimiento, y eso se traduce siempre en una mínima ventaja para el adquirente. No obstante, esa ventaja nunca dejará de ser nimia en comparación a las otras dos citadas a favor del proponente (proveedor).

Así pues, el deber de consejo no deja de ser un derivado de la “bona fides” con la que se supone que debe de actuar el proveedor en las diferentes fases de la negociación del contrato.

En todo momento la información deberá ser objetiva y el consejo ha de tener una característica de iniciativa. Esto quiere decir que el proveedor ha de conocer y valorar las necesidades expuestas por el usuario, y una vez estudiadas, proponerle la solución idónea para su caso. Este requisito no se cumple si el consejo va encaminado hacia un sistema insuficiente, o por el contrario, hacia un sistema desfasado y sobresaliente, que implique un coste innecesario para las arcas del requirente (usuario).

La obligación de aconsejar e informar al cliente puede sostenerse sobre principios generales inherentes a las obligaciones contractuales; aunque no se disponga de normativa específica en la materia. En el derecho italiano, por ejemplo, encontramos el principio de buena fe lealtad, o buena probidad, en los artículos 1357 y 1375 de su Código Civil. En nuestro derecho no hallamos rastro de buena fe en el Código civil del que disponemos, entiéndase esto en sentido literal y no en el supuesto empeño del legislador; sin embargo en Argentina, que como la mayor parte de Sudamérica ha avanzado en el Derecho informático un paso más que nosotros, disponen de una figura similar en su Art. 1198 del Código Civil, amén de otros recursos de protección del usuario, como la Ley de Defensa del Consumidor que citábamos anteriormente.

En Europa también hallamos abundante jurisprudencia, sobre todo en lo referente a las prestaciones, a su finalidad, a su rendimiento en el tiempo y a los posibles riesgos de utilización.

Tenemos que hablar de una figura denominada como principio de corrección y buena fe, amparada en diferentes legislaciones nacionales como la belga, la francesa, la italiana o la argentina; que posee el mismo valor e importancia que el expuesto con anterioridad. Este concepto se halla también en el documento de Secretariado de la OCDE del 23 de agosto de 1982, relativo a la responsabilidad del proveedor de servicios en el flujo de datos transfronteras, al reconocer “la obligación de informar al usuario”; este documento prevé que ante su incumplimiento “existe o surge una responsabilidad inexcusable”.

d) Deber de informar e informarse:

Como ya hemos dicho, simultáneamente a la obligación de asesoramiento, existe el deber del requirente de exponer sus necesidades previamente estudiadas al proponente, y en caso de ser necesario, recurrir a los consultores adecuados al caso. Por todo ello se dice que existe este deber de informar e informarse.

Esta obligación es mayor cuando el usuario es experto o se vale en la contratación de un consejero o de una sociedad de consultores. La jurisprudencia francesa, considera como iniciado a quien dispone de un departamento informático en su empresa, o cuando el equipo objeto del contrato no corresponde a la primera generación de materiales informáticos. En estos casos, las obligaciones y responsabilidades del proponente, en lo que atinge al deber de información y consejo, quedarían reducidas, puesto que la diferencia de conocimientos técnicos se supone menor.

En la práctica, los tribunales suelen exigir más al utilizador si éste tiene una experiencia probada ante problemas creados por la informática. Si existe en el negocio la figura del consejero, sería lógico que éste tuviese a su cargo el control de los elementos e informaciones que ha recibido, solicitando la información complementaria que necesita y crea conveniente al caso, para adecuar la compatibilidad del sistema a contratar con la finalidad y la labor que va a desempeñar.

e) La interpretación a favor del usuario:

En la jurisprudencia argentina, en el caso “Sistex contra Oliva”, se entendía que “los contratos informáticos, en caso de duda deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminología clara para no confundir al adquirente. Recae sobre aquél una obligación de información y consejo”.

Por otra parte también hay que advertir, y volviendo al derecho argentino, que su Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, realizó una valoración opuesta a la anteriormente expuesta; y ello pese a tener en contra o haber ignorado el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que especifica claramente “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación, se estará a la que sea menos gravosa (...)”.

Esta exposición de jurisprudencia demuestra que aunque en un principio la norma debe favorecer al usuario, caben diferentes interpretaciones de la misma en una misma legislación, y ello se tendrá en cuenta caso por caso.

3.2. El acuerdo de voluntades.

La diferencia entre los contratos en general y los contratos informáticos, en materia de requisitos no son amplias, pero sí hay que reseñar algunas particularidades con respecto al consentimiento. El consentimiento para ser válido ha está supeditado a que sea prestado por una voluntad nítida y libre.

El error como vicio del consentimiento es causa de nulidad cuando se refiere a características esenciales del contrato (Art. Cc Español, Art. Cc Argentina). La jurisprudencia francesa ha anulado un contrato informático por error, fundamentando su decisión en la prueba negativa del elemento esencial.

El consentimiento también puede estar viciado por el dolo. Estamos hablando del llamado dolo malo o negativo, o reticencia dolosa. Se produce este tipo de dolo cuando un contratante silencia alguna cuestión importante, que de haberla sabido su co-contratante hubiese abortado la contratación final.

3.3. Entrega, instalación y puesta en marcha.

En los contratos informáticos, tenemos que distinguir la simple entrega física del sistema adquirido en el lugar destinado a su finalidad, del cumplimiento de la prestación, que requiere también su instalación y puesta en marcha, y superar el test de aceptación.

En una primera fase del cumplimiento de la prestación, es en donde hablamos de la entrega física, tanto de los sistemas adquiridos como sus soportes físicos. En esta etapa, el proveedor transmite la responsabilidad al adquirente en caso fortuito o de fuerza mayor; transmisión que no se producirá si el deterioro o pérdida responde a vicios de la cosa. Para evitar el caso fortuito es recomendable recurrir a los seguros.

Al hablar del concepto de sistema, nos cubrimos las espaldas ante diferentes interpretaciones que pudiesen surgir de las obligaciones contractuales. De este modo, la obligación de entrega y el cumplimiento del plazo pactado sólo se considerará perfeccionado mediante la entrega, puesta en marcha y operación satisfactoria de todos los elementos en su conjunto, del sistema informático adquirido. No serán posibles pues, las pruebas realizadas por unidades independientes que no se hallen en una labor conjunta de todo el sistema.

Los manuales y documentación anexa que ayuden y permitan un correcto funcionamiento del sistema, deberán ser suministrados por el proveedor junto con el sistema informático. En los contratos, deberá quedar especificada o no la obligación del proponente de renovar dichos documentos durante un periodo razonable de tiempo. No obstante, estos documentos deberán ser de clara comprensión para cualquier individuo no formado en la materia, y han de estar escritos en su idioma.

En el momento de la “traditio”, es conveniente verificar si el sistema entregado comprende no sólo los aspectos estructurales que se le suponen por contrato, sino también las características que el proponente atribuye a los bienes en su publicidad, que deberán responder a la realidad. Esto es una reseña de lo que se conoce como “doctrina de la integración publicitaria del contrato”.

3.4. El test de aceptación.

Se trata de una operación de verificación, una prueba que intenta demostrar si el sistema cumple ciertas exigencias y funciones que se le suponen por sus características del contrato. Conviene que el adquirente establezca la previsión contractual expresa de no aceptar el equipo ni asumir obligación de pago, hasta que el proveedor haya probado que ha superado determinadas pruebas estándar.

La obligación del pago del precio en los contratos de adquisición de sistemas o transferencia de tecnologías, y el término contractual pactado, en los acuerdos de arrendamiento, se verificará tan pronto como se vean cumplidos los requerimientos del test de aceptación.

En el apartado del contenido y extensión del test, cabe hablar del plazo de entrega en relación con el mismo, pues este plazo sólo se verá completado cuando se suceda el periodo de tiempo correspondiente al test de aceptación, que comprende la entrega, instalación y puesta en marcha de conformidad, del conjunto de componentes del sistema.

Las cláusulas tipo del CECUA, establecen que los proveedores tendrán que cumplir las prestaciones de conformidad con las normas técnicas aplicadas en los buenos usos de la práctica informática. El equipo físico y el equipo lógico estarán libres de todo defecto debido a concepción deficiente, falta de competencia profesional o empleo de materiales defectuosos, y cumplirá las funciones y se ajustará a las condiciones y características establecidas u ofrecidas por el proveedor o modificadas en el contrato. En algunos países ya han surgido organismos de normalización, e incluso se ha creado una organización internacional para unificar criterios: la ISO (International Standards Organization).

3.5. Aceptación o revisión provisoria. Plazo de garantía.

Una vez que se ha superado la prueba pertinente, y por consiguiente el test de aceptación, es el momento de declarar que el sistema es aceptado, y nace entonces la obligación de la satisfacción del precio acordado. Es conveniente, no obstante, que el contrato establezca un plazo de garantía, de un período de tiempo determinado, en el cual el proveedor estará obligado a asegurar el rendimiento del sistema informático adquirido.

Este período de tiempo comenzará a partir de la recepción. Durante este tiempo el proveedor está obligado al mantenimiento correctivo, preventivo y sistemático del equipo en cuestión. Los costes de los fallos que se produjeren serán asumidos por él sin demora; salvo prueba en contra que demuestre que los fallos no son debidos a defectos de fabricación, de material o concepción. En el supuesto de que la interrupción por defectos de fabricación exceda determinados límites, el plazo de garantía será renovado, y comenzará a modo de novación en toda su extensión inicial.

La Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA), en el Plenario digital de Diciembre de 2000, considera que quizás sería oportuna la retención de una parte del precio, que constituyese un fondo de garantía, que el proveedor pudiese sustituir por seguros de caución o equivalentes.

3.6. Garantías específicas.

Siguiendo el criterio de la AABA, podemos citar como garantías específicas de la contratación informática, la “compatibilidad”, “escalabilidad” y “modularidad”.

Por compatibilidad entendemos que el proveedor debe garantizar la adaptabilidad del equipo y los programas entre sí. Esto quiere decir que tanto hardware como software deben ser recíprocamente compatibles. Se entiende que existe una obligación implícita del proveedor en este sentido.

La escalabilidad significa la potencial capacidad de ascensión y adaptabilidad a un sistema y estructura superiores. Esto gana importancia debido a la velocidad, a la rapidez conque las nuevas tecnologías, que hoy están en la cima, caen al abismo de la modernidad el día de mañana.

Por modularidad se entenderá la aptitud del sistema para funcionar por módulos independientes, integrantes del conjunto pero con autonomía entre sí.

En relación a los posibles litigios o conflictos, que pudiesen existir relativos al soporte lógico, debido a presuntas infracciones de patentes, derechos de autor o secretos industriales; el proponente (proveedor), ha de correr con los costes que originen los diferentes litigios, librando así de la carga al adquirente (usuario).

Se requiere también que el proveedor proporcione una asistencia técnica elemental al usuario, esté o no estipulada en el contrato. Cualquier otro tipo de asistencia más allá de lo meramente elemental, ha de ser pactada en cuanto a precios, tiempo y tarifas. El mantenimiento, tanto preventivo como funcional, implica una actividad esencial e imprescindible, para el correcto desarrollo de las actividades que habitualmente realiza la empresa. Así pues, aparte de esta obligación de mantenimiento, hay que decir que la suspensión de éste y de la asistencia técnica, sólo estará permitida en supuestos muy excepcionales; puesto que son actividades fundamentales para el ideal funcionamiento de los sistemas informáticos.

4. Partes del contrato informático.

4.1. Contratantes.

Como ya decíamos antes, la contratación informática no supone un negocio de igual a igual, sino un acuerdo entre un individuo que goza de posición dominante y otro que se halla en la situación inversa. La diferencia, tanto económica como técnica, supone un detalle fundamental a la hora de analizar el negocio jurídico.

Así pues, ya quedan establecidas las diferencias entre un negocio relativo a la contratación informática, realizado o mantenido entre profesionales de la informática; y un contrato informático entre un profesional informático y un tercero. Además, la relación contractual puede ser interempresarial (“business to business”), o entre empresas y consumidores (“business to consumer”).

Tenemos que tener en cuenta que la mayoría de las cláusulas estarán ya fijadas desde un inicio, pues no hay que olvidar que estamos hablando de contratos tipo de adhesión. Por ello, deberán quedar claramente definidas la identificación e información profesional de cada contratante, así como la formación profesional de cada uno y la responsabilidad que cada uno asume en la contratación; todo con el motivo de asegurar la buena fe del contrato y de proporcionar claridad y nitidez a las cláusulas y obligaciones del contrato.

4.2. Parte expositiva.

En esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por qué y el para qué del contrato. Es importante señalar que dentro de los contratos informáticos es imprescindible fijar de forma sencilla, por qué se realiza el contrato y cuáles han sido los condicionantes o circunstancias que han movido a las partes a unirse mediante esta relación contractual.

Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta del otro; dejando bien claro que es lo que ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir una coincidencia real sobre el objeto, o concepto que de el y de su utilidad respecto al fin perseguido, tienen cada una de las partes.

Por otro lado es de especial interés establecer claramente el negocio jurídico en el cual luego, de acuerdo con la teoría general para ese negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e interpretar el contrato.

4.3. Cláusulas.

En el Código Civil español, en su artículo 1255, encontramos: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.

Partiendo del principio de la buena fe, como indicamos antes, y estableciendo una relación de mutua colaboración, nos proponemos ahora a abordar los diferentes pactos que compondrán las cláusulas del contrato informático.

El usuario debe respetar y seguir las directivas del proveedor, y utilizar el sistema informático y los programas, del modo que para su aprovechamiento y óptima utilización, el suministrador le indique. El proveedor queda exonerado de responsabilidad en caso de que se produzca cualquier tipo de anomalía a consecuencia del incumplimiento por parte del usuario, de las instrucciones dadas por el suministrador.

Estas cláusulas pues han de ocuparse de estos aspectos:

• Obligaciones de las partes.

• El deber de asesoramiento.

• El cumplimiento del plazo.

• La prohibición de subarrendar.

• La definición de términos o conceptos oscuros.

• Plazo de garantía.

• Garantías específicas.

4.3. Anexos al contrato informático.

Es imprescindible que los contratos informáticos vayan acompañados de anexos, que incorporados a ellos y dotados de al misma fuerza para obligar, especifiquen y aclaren en mayor medida las condiciones y elementos del negocio, de cuyo desarrollo depende la parte esencial del contrato.

Entre los anexos tipo del contrato informático destacamos:

• Especificaciones del sistema a contratar, características técnicas.

• Especificaciones de los programas a desarrollar.

• Resultados a obtener; debe tener una finalidad estipulada.

• Análisis.

4.4. Elementos constitutivos o requisitos.

En el artículo 1261 del Código Civil se establece: “No hay contrato si no concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia de contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca.”

De estos tres elementos esenciales para la existencia de todo contrato, se ha de destacar, en primer lugar, y por lo que se refiere a la causa, que su presencia en la contratación informática no tiene, en principio, por qué presentar características diferenciadoras, queriendo señalar sencillamente que el motivo, tanto abstracto y genérico, como concreto y específico de la voluntad contractual, en este tipo de contrato, deberán ser en cierto modo, objeto de una cuidadosa determinación en la fase precontractual, que ya anteriormente desmenuzamos parte por parte y obligación por obligación.

En lo referente al segundo de los elementos, el objeto del contrato, nos remitimos a lo expuesto anteriormente en el apartado “2. 3. Concepto”. Recordamos, de todos modos, que era precisamente el objeto del contrato informático (bienes y servicios informáticos), lo que iba a determinar la propia naturaleza contractual del tipo. Si bien es cierto, que la gran variedad de bienes y servicios informáticos que existen y que a su vez darán su tinte particularizado a cada negocio en concreto, habrán de respetar las exigencias de la ley.

El último de los elementos del contrato, en la acción que no en el orden del artículo, el consentimiento, aparece una vez determinado el objeto cierto del contrato. Las partes contratantes deberán alcanzar el acuerdo de voluntades, tras los pasos que indicábamos anteriormente, y así perfeccionar el contrato cuando ofrecimiento y aceptación coincidan en sus pretensiones (Art. 1258 CC).

Por otra parte, el consentimiento ha de ser libre, de propia voluntad, pues como nos indica el artículo 1265 CC: “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.”

Es recomendable en este punto relativo a la validez del contrato, citar a la doctora francesa Lamberterie, que dice “... será necesario que los contratantes tengan capacidad, sea de una causa lícita y un consentimiento fruto de la voluntad nítida y libre, siendo de destacar las características que en este tipo de contratación adquieren los vicios del error y del dolo, por las peculiaridades técnicas de la materia, y la distinta preparación que por regla general se da entre los contratantes”.

5. Clasificación de los contratos informáticos.

A la hora de hablar de los contratos informáticos, la clasificación que se realiza de ellos responde a multitud de criterios, a diversidad de opiniones; así, podemos encontrar numerosas clasificaciones, cada una regida por su propia manera de entender el contrato informático.

De todas formas, un modelo al que la inmensa mayoría de los autores hacen referencia es el de Davara Rodríguez, que clasifica los contratos en cuatro clases:

• CONTRATO DE HARDWARE.

• CONTRATO DE SOFTWARE.

• CONTRATO DE INSTALACIÓN LLAVE EN MANO.

• CONTRATOS DE SERVICIOS AUXILIARES.

Para comprender mejor el ámbito del que estamos hablando, conviene definir a continuación el concepto de hardware y software:

• Hardware: es el soporte físico de un sistema informático, está compuesto por un conjunto indeterminado de elementos (aparatos, máquinas, unidades electrónicas, etc.), que permiten el ingreso de datos “input”, su recuperación o regreso “output”, por diversos medios (impresos, visuales, sonoros, magnéticos, etc.), y su tratamiento automatizado por la aplicación de tecnología electrónica y programas de computación. Habitualmente distinguimos una “unidad central de procesamiento” (CPU), y un conglomerado de aparatos periféricos, como monitores, teclados, impresoras, lectores ópticos, “scanners”, unidades de almacenamiento, dispositivos de audio, vídeo, memoria de funcionamiento, redes...

• Software: es el soporte lógico. Las computadoras sólo pueden procesar información cuando disponen del programa adecuado, y a esto es a lo que se denomina software. Por programa de computación entendemos un conjunto de instrucciones en código binario, que pueden ejecutarse en un soporte físico dado.

Otros autores suelen centrarse en otros aspectos para realizar una clasificación, y así la más corriente es la que distingue los contratos por el objeto, el negocio jurídico y su “complejidad”, es decir, los complejos.

POR EL OBJETO: aquí quedarían englobados los contratos especificados anteriormente, tanto el contrato de hardware, como el de software; y el contrato de instalación llave en mano y el de servicios auxiliares.

1. Contratos de hardware: en los inicios de la informática, fuese el que fuese el negocio jurídico a tratar, se hacía teniendo por objeto el conjunto (hardware, software, e incluso mantenimiento y formación. Esta situación cambia radicalmente con la política “undbundling” de IBM en 1969, y significó la separación de los cargos en los distintos conceptos de los soportes físico y lógico.

2. Contratos de software: este tipo de contrato viene determinado por las características del bien que se contra. Entre las categorías de los bienes, el software presenta peculiaridades que le diferencian de los bienes con entidad material.

   Nuestro Código Civil divide los bienes en corporales e incorporales, y un programa de ordenador, puesto que es una creación de la mente, necesita una categoría aparte, pues no encaja en ninguna de las dos previstas anteriormente.

3. Contrato de instalación llave en mano “turn key package”: aquí irán incluidos tanto hardware como software, así como determinados servicios de mantenimiento y formación del usuario.

4. Contrato de servicios auxiliares: se trata del mantenimiento de equipos o la formación de personas que van a utilizar la aplicación.

POR EL NEGOCIO JURÍDICO: de acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos como negocios jurídicos se realicen sobre ese objeto. A continuación establecemos una lista y una pequeña explicación de los tipos más corrientes.

1. De venta: se produce cuando el suministrador se obliga a entregar una cosa determinada, un bien o un servicio informático, y el comprador se obliga por su parte a pagar un precio cierto.

2. De alquiler o arrendamiento “leasing” de hardware”: el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso de la cosa (bien informático), durante un precio determinado y a un precio cierto. Si en este tipo de contratos se da la opción de compra, nos hallaríamos ante otro tipo contractual.

3. De mantenimiento: puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento o consulta.

4. De prestación de servicios: en los que incluiríamos análisis, especificaciones, horas de máquina, tiempo compartido, programas, etc. El arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.

5. De ejecución de obra: consiste en el compromiso por parte del suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y el compromiso de la otra parte a realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

6. De préstamo “renting”: caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático, para que lo use durante un tiempo determinado y luego lo restablezca, ello claro está, a cambio de un precio.

7. De comodato: consiste en un tipo de contrato de préstamo, en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado; es gratuito.

8. De depósito: se constituye, desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, se transforma en mercantil cuando el depositario tenga derecho a exigir retribución por el depósito.

9. Licencia de uso: es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa, conservando el cedente la propiedad del mismo.

10. Adaptación de un software producto: se trata de la contratación de una licencia de uso de un producto estándar que habrá que adaptarse a las necesidades del usuario.

11. Garantía de acceso al código fuente “Escrow”: son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual.

12. Contrato de distribución de información: consiste en la comercialización de la base de datos, durante un cierto período de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartido con otros distribuidores, los derechos de explotación que previamente haya adquirido por cesión o transmisión de los autores de las obras.

13. Contrato de suministro: mediante este contrato el usuario puede acceder, siempre que lo precise, a las bases de datos del distribuidor.

14. Contrato de información: el titular de una base de datos vende a otro una copia de ésta con la posibilidad de que el adquirente, a su vez, pueda no sólo usarla sino mezclarla con otras propias para después comerciar con ellas.

CONTRATOS COMPLEJOS: hasta ahora podíamos diferenciar si los contratos eran de hardware o de software; pero a partir de ahora los contratos contemplarán tanto soportes lógicos como físicos.

1. Contrato parcial y global de servicios informáticos “outsourcing”: es la subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes.

2. Contrato de respaldo o “back up”: tiene como finalidad el asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial, en el caso de que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de los límites del contrato, los medios informáticos oportunos para que no se interrumpa el normal desarrollo de la actividad de la empresa.

6. Responsabilidad en la contratación informática.

En este apartado, debemos diferenciar la responsabilidad contractual y la extracontractual. La responsabilidad contractual se regula en los artículos 1088 y siguientes de nuestro Código Civil sobre obligaciones, y los artículos 1254 y siguientes referentes a los contratos; esto, sin perjuicio de aquellos aspectos que en función del contrato que se trate o de la cuestión concreta a discutir, dispongan de una regulación más específica.

En la otra cara de la moneda, la responsabilidad contractual se produce cuando las empresas perjudican los intereses de terceras personas con las que no les une una relación contractual. De este modo, pueden resultar aplicables tanto el artículo 1902 del Código Civil, relativo a la responsabilidad extracontractual, como la Ley 22/1994 de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos. La acción por responsabilidad extracontractual prescribe al cabo de un año “desde que lo supo el agraviado” (Art. 1968).

Responsabilidad de los vendedores de hardware: la obligación del vendedor de garantizar al adquirente el funcionamiento correcto del equipo durante un período de tiempo determinado debe constar en todo contrato de manera clara, haciendo hincapié en los repuestos, debido al interés que el comprador tiene en el suministro durante un período estipulado de tiempo.

Responsabilidad del arrendador de hardware: se trata de realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias con el fin de conservar en buen estado el sistema objeto del arrendamiento. Estas obligaciones vienen reguladas en el artículo 1554 del Código Civil.

Responsabilidad de la empresa de arrendamiento financiero “leasing” de hardware: es similar al anterior supuesto; pero se abre la dicotomía de a quién debe reclamar el arrendatario, si a la empresa de “leasing” o al fabricante. Aunque la empresa conserve la propiedad, no asume los riesgos de la misma, y de este modo, la opinión mayoritaria considera que la reclamación debe hacerse ante el fabricante.

Responsabilidad de la empresa licenciante de software: la empresa que conceda licencias para el uso de un determinado programa informático, tendrá una relación contractual civil con el licenciatario. La empresa será responsable del buen funcionamiento del programa, y de su uso pacífico; además del deber de protección ante posibles reclamaciones de terceros sobre cuestiones de propiedad intelectual del software.

Responsabilidad de la empresa de mantenimiento: el contrato de mantenimiento, como explicábamos antes, tiene por objeto asegurar el buen funcionamiento del sistema, o corregir cualquier error producido fuera del plazo de garantía.

Responsabilidad de la empresa de “outsourcing”: es habitual que la empresa que presta el servicio se haga cargo plenamente de los activos informáticos de la empresa, especialmente en el caso del “outsourcing” total.

Responsabilidad por la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos: esta ley establece un régimen de responsabilidad objetiva, que trata de regir a todos los componentes de la cadena de fabricación y distribución; aunque lógicamente no es absoluta.

La Ley se limita a cubrir algunos tipos de daños corporales y materiales, en tanto que los daños morales quedan totalmente excluidos. Los daños corporales se refieren a la muerte y a lesiones físicas; mientras que el daño material debe haber sido causado en otro producto diferente al defectuoso, y su pecunia ha de ser superior a 390 € (65.000 de las antiguas pesetas).

7. Conclusión.

Cuando un joven aprendiz de jurista se lanza a la aventura de la investigación, por unas sendas tan desconocidas y a su vez tan atrayentes como son las que han de llevarle a la isla del Derecho Informático; su inicial ilusión por iniciar el viaje suple su carencia en cuanto a conocimientos y hábito de investigación. No obstante, pronto descubre que la peligrosa falta de uniformidad en el concepto que ansía encontrar, por parte de otros navegantes más cualificados que él y que pasaron por allí antes, supondrá una carga pesada a la hora de intentar aproximarse un poco más a la cueva de la contratación informática; puesto que resulta harto complicado hallar un lugar del que muchos aseguran se encuentra en diferentes lugares.

La solución que propone el aventurero jurista, es la de visitar todos aquellos lugares que le sea posible, en tanto sus víveres se lo permitan, para así luego volver de su andadura pudiendo decir que él también estuvo allí, intentando definir el lugar, la naturaleza y la forma del Contrato Informático, como antes que él hicieron otros muchos viajeros más ilustres que pasaron por la isla del Derecho Informático, esa que se halla a la altura del ecuador, donde se cruzan los hemisferios del Derecho y la Informática.

Entrando ya en materia, alegorías aparte, el primer escollo que nos encontramos en el estudio de la contratación informática, es el de un lenguaje desconocido desde el punto de vista jurídico, con numerosos términos en inglés, y al que hemos de conocer, con el que nos hemos de familiarizar, para llevar a cabo una labor correcta en el tratamiento del tema que nos ocupa.

Otro punto a tratar, es la falta de uniformidad citada anteriormente, que lleva a la obligación de consultar más fuentes de las necesarias quizás para otros temas; causando cierta sorpresa la ventaja doctrinal, o cuando menos estructural, de la que goza Sudamérica con respecto a la vieja Europa.

En el Derecho sudamericano encontramos una mayor inquietud por resolver los problemas que plantean las Nuevas Tecnologías a las viejas instituciones del Derecho. Países como Argentina, Venezuela o Chile, que incluso dispone de una diplomatura en Derecho Informático a nivel universitario, poseen una cantidad de material válido para la investigación, sobre todo en Internet, que no sucede en casos como España o Francia.

Ahora bien, también es cierto, por otro lado, que la inmensa mayoría de libros acerca del tema, de las relaciones entre el Derecho y la Informática, se encuentran en la Unión europea; y que autores tan destacados como Davara Rodríguez o Emilio Del Peso son de nacionalidad española.

La falta de homogeneidad en los criterios, será una constante que acompañe toda la investigación. Este punto se acentúa más, si cabe, cuando tenemos que abordar la naturaleza y el concepto de los contratos informáticos.

Debido a que la preparación de un estudiante de Derecho se halla a una muy considerable distancia de los grandes maestros que tratan el tema, lo primero que se intenta es asistir, cual clase magistral se tratase, a sus escritos, intentado aprovechar al máximo sus ideas e iniciativas, para concluir exponiendo una idea propia, formada por diferentes criterios y voluntades, que será la que se plasme después por escrito, con el fin de aportar una pequeña colaboración al Derecho, y alejarse de la simple transacción gratuita de contenidos.

El concepto de los contratos informáticos aún está por definir, aunque no parece ser lo más complicado cuando llegue la hora de regular todo lo relativo a este tipo de contratos. Aunque existen tan diferentes opiniones, el consenso no tiene indicios de resultar difícil, pues la complicación más grave será a buen seguro el establecimiento de las obligaciones futuras de mantenimiento y actualización por parte del proveedor; en cuanto esto se halle consensuado, el resto de la definición, el objeto (bienes y servicios informáticos), o la perfección del contrato, no distan mucho de los contratos tradicionales.

Lo que puede ser más problemático de tratar es la naturaleza de los contratos, que puede influir o no en la creación de nuevos tipos. En el debate de si se trata de contratos nominados, innominados o mixtos, llegar a una postura concreta resultará una tarea ardua, dura y de la que no todos saldrán contentos, pues parece que la realidad emergente que suponen los contratos informáticos, va a abandonar, tarde o temprano, el marco de la tesis tradicionalista, con todo el peso que ello supone.

En resumen, nos encontramos en una situación de imparable cambio, que el Derecho ha de solventar, como ha hecho a lo largo de toda su historia, para adaptarse a la nueva realidad de la Informática, con la que está condenado a entenderse, con el fin de regular eficazmente la vida social de los individuos, y no dejar lugar para el vacío jurídico en un ordenamiento atento a la evolución de las relaciones entre el Derecho y la Informática.