La inseguridad jurídica como elemento inescindible al ordenamiento

Francisco de la Hoz Rodríguez

Doctor en Derecho

Licenciado en Ciencias Políticas

Dirección Santiago Carretero Sánchez, Profesor Titular de la Universidad Rey Juan Carlos

A la memoria de Francisca Cruz Gallego (1911-1985) y Antonio Rodríguez Cruz (1908-2007). Ellos sí habrían estado orgullosos. Espero que podáis ver esto, donde quiera que estéis.

PREFACIO

Cuando hagas lo que hagas está mal, entonces haz lo que quieras (Jesús Ibáñez)

En junio del año 2003 acabé los estudios de una muy convulsa Licenciatura en Derecho en el ya extinto centro Ramón Carande, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Tras repetir COU en el año 1995, empecé unos estudios que, sinceramente, en ese momento vital no me producían ni la más mínima motivación, de hecho creí durante tiempo que eran una completa pérdida de tiempo y que jamás iba a concluirlos. Tras cuatro años, en los cuales sucedieron muchas cosas en aquellos horribles barracones que no fueron culpa de nadie, quizá ni siquiera mía, me encontré estudiando segundo de Derecho en un curso de repetidores, con la cabeza más puesta en encontrar alguna salida laboral que en la carrera.

Finalmente conseguí centrarme, mi vida empezó a funcionar mediante criterios de normalidad. En tres años estuve a punto de acabar la carrera, aunque me lastró la maldición del Derecho Financiero y Tributario y su infausta profesora. Con sombras. Me encontré con el título y un enorme vacío y cansancio. Me sentía incapaz de incorporarme al mercado laboral. Tomé la salida fácil en ese instante; el Doctorado.

Me costó en los inicios. Pero encontré el tema. No el mejor tema, no lo sé, sino el que más me gustaba. Siempre digo que en esta vida todo me ha costado mucho, esto no. Empecé a escribir con una facilidad que me asombraba a mí mismo, compaginándolo con otras cosas. En 2006 decidí iniciar los estudios de la Licenciatura en Ciencias Políticas, que tras la idea de la tesis ha sido la mejor decisión que he tomado en mi vida.

Acabé la redacción de la tesis relativamente rápido. Sin embargo, su defensa sufrió continuos retrasos. Finalmente un 5 de marzo de 2010 la conseguí defender en la semiclandestinidad, con “número” incluido de uno de esos personajillos (miembro del tribunal) que por desgracia tanto abundan en este país, que no está demasiado claro si la cátedra se la han otorgado en una tómbola o una caja de galletas. El mayor mérito académico de esta individua es haber realizado una huelga de hambre que duró cinco minutos. Pese a esto y a mi asombro, conseguí la máxima calificación. Además hay que añadir el desastre producido por una persona que era tutora y codirectora de mi tesis que pasó de un día a otro a estar eligiendo los miembros del Tribunal a decir que mi obra no debía ser defendida.

Meses antes de la defensa mi madre tuvo un accidente doméstico que por poco le cuesta la vida. No falleció por mi intervención. Jamás dije que fuera un héroe, pero nadie me ha dado las gracias por ello. Esto condicionó mi vida, casi por un capricho del destino, hasta el día 27 de junio de 2012, en el cual conseguí una sufridísima y difícil Licenciatura en Ciencias Políticas por la UNED, coincidiendo una mejora en el estado de salud de mi madre. Desde entonces estoy deambulando por el desierto, sin ayuda familiar alguna ni prácticamente de la Administración, pese a ser cuidador de facto de la persona que me dio la vida.

Por otra de las situaciones grotescas de la Universidad de este país, inicié la tesis doctoral en Ciencia Política, sin formalización alguna. Teniéndola completamente encarrilada tuve que dejarla a medias por el absoluto desinterés y negligencia de la persona que me la llevaba, lo cual me dejó en un callejón sin salida.

¿A dónde quiero llegar con esto? Hay personas que pertenecemos a una especie de “término marcado”. Pese a costarnos más casi todo, nada de lo que hagamos se nos valora. Parece que todo lo que hacemos está mal. Todo eso es una losa insuperable que sólo conoce el que lo ha pasado.

Sufro dos maldiciones en esta vida; la primera, una enfermedad mental (TCA, casi ni yo sé bien en qué consiste exactamente), que me produce cierto grado de incapacidad, ahora pendiente de valoración. La segunda es que es absolutamente imperceptible.

Así, quiero concienciar sobre el enorme dolor que causa una enfermedad mental, más aún cuando vives en una sociedad de desconocimiento, en la que tienes que aguantar en ocasiones comentarios como que “las enfermedades mentales son culpa del propio enfermo, que no quiere ponerse bien”, o “¿de qué te quejas, si tienes un plato y un lecho?”. Si la gente fuera consciente del daño que puede llegar a producir su ignorancia y su egocentrismo extremos.

Esta persona ha sido capaz de esto. Aún no he sido capaz de incorporarme al mercado laboral. El tesón y la constancia pueden hacer verdaderos milagros, pese a la incomprensión absoluta que muchas veces sientes.

Quizá esto sólo sea un primer paso. El inicio a una nueva fase de mi vida. Ojalá. Doy las gracias a Paloma García Picazo, autora de un pequeño texto que me ha servido de inspiración para este prefacio, años después de concluir esta obra, sin duda una de las mejores cosas que jamás me han pasado.

Francisco de la Hoz Rodríguez

INTRODUCCIÓN

El primer motivo de “inseguridad” que provoca cualquier aproximación al concepto de Seguridad Jurídica nace en la imprecisión y/o equivocidad de que adolecen buena parte de los intentos doctrinales dirigidos a concretarlo. En ocasiones, esos empeños de delimitación conceptual incurren en un círculo tautológico de remisiones sucesivas y recíprocas entre las nociones de “seguridad”, “certeza” y “orden” (A. E. Pérez Luño).¹

Se dice que el Principio de Seguridad Jurídica se constituye en uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho tal y como es concebido en la actualidad, siendo además uno de los temas más prolíficos de la literatura jurídica desde tiempos inmemoriales. Puede considerarse una cuestión extremadamente compleja; de hecho, los intentos de definirlo pueden pecar de cierto “reduccionismo”, al confundirlo con la certeza del Derecho, la cual, por una parte, es sólo una fracción del concepto de Seguridad Jurídica, que se compone de otros como “paz” u “orden”, y por otra, se constituye la idea de certeza como valor absoluto del Derecho cuando es un objetivo imposible de realizar, inalcanzable. Desde este punto de vista, el Principio de Seguridad Jurídica se señala más como un deseo a alcanzar que como una realidad absoluta, al menos del modo en que lo han pretendido ciertos movimientos, como la Escuela de la Exégesis o el Formalismo.

Sin embargo, el hecho de que no pueda pretenderse del Ordenamiento Jurídico una certeza absoluta, del modo de las Ciencias Naturales, como una realidad que funciona de igual forma que las matemáticas, no implica que deba desdeñarse en absoluto la importancia de este principio, pues sin un cierto grado de seguridad, si la personas no supieran a qué atenerse en las relaciones socio-jurídicas -así, cabe indicar que el poder predecir es componente de la seguridad-,² poco menos que podría decirse que el Derecho no existiría. Puede considerarse, en cualquier caso, que la identificación de la Seguridad Jurídica con la certeza es un error, en cuanto el carácter inalcanzable de la segunda y la excesiva amplitud de la primera, al menos tal y como se ha concebido hasta ahora. Destaca Zagrebelsky como la certeza del Derecho, en la actualidad, no es un objetivo realista,³ mientras que Reale sostiene que una certeza estática destruiría la formulación de soluciones adecuadas a la evolución social, lo cual provocaría la revolución y la inseguridad.⁴

Así, determinados enfoques pueden considerarse inadecuados para las Ciencias Sociales, sobre todo considerando que es imposible conseguir una neutralidad absoluta por parte del científico que observa la realidad social, llegando a formar el mismo parte de la investigación, de tal forma que su ideología, creencias, opiniones, forman parte del resultado de la misma.

Esto no implica que a labor del investigador carezca de objetividad. En cualquier caso, es necesario que este separe lo que son hechos objetivos de opiniones personales, para no tratar de convertir estas en “verdades absolutas”. Así, pueden tenerse presentes las palabras de Fayerabend, que criticaba la existencia de un “método científico único” en las Ciencias Sociales, en cuanto que estas no dejan de ser una creación de su autor.⁵

El sentido de estas palabras se verá de forma mucho más clara cuando se observe el estudio de los movimientos formalistas y su repercusión en el Ordenamiento Jurídico. Así, también es necesario matizar que el tema del Principio de Seguridad Jurídica es de tal importancia en el Ordenamiento Jurídico actual que todo lo relacionado con el Derecho tiene relación con este principio, de forma que este debe considerarse un objetivo en el horizonte, más que una pretensión absoluta, por su gran fragilidad, pues prácticamente todo incide en él.

Cabe hacerse la pregunta de hasta qué punto se protege a la Seguridad Jurídica en el Sistema Jurídico actual. En principio, el Sistema Jurídico continental prima a la ley como centro y eje gravitatorio, de manera que existe una teórica vinculación del juez a la misma -el llamado Estado de Derecho, o también el Imperio de la ley-, para así, recogiendo las ideas de la Ilustración, priorizar la Seguridad Jurídica, en contraposición al Sistema Jurídico anglosajón, en el cual se da mucha mayor importancia a la figura del juez, así como a la jurisprudencia y a la importancia del caso concreto sobre el Derecho escrito. Pero, es posible que un sistema creado para proteger la certeza del Derecho no lo consiga, al menos de forma absoluta. Ya de por sí el Derecho, en sí mismo, es algo inevitablemente incierto.⁶ La incertidumbre judicial, como señalaba Frank, podrá ser “disminuida pero no eliminada”.⁷ También Hart destacaba como el lenguaje en el que se expresan las normas únicamente puede guiar “de forma incierta”,⁸ y Wróblewsky indica como es aceptado usualmente que el Derecho sea algo ligado a las valoraciones.⁹

El análisis del Principio de Seguridad Jurídica desde una perspectiva interpretativa no es un tema elegido por casualidad. Este principio, de enorme amplitud, tal y como podrá observarse, tiene unos enormes vínculos con la Ciencia Política y con la Sociología, los cuales en absoluto pueden considerarse unidireccionales. Así, el Principio de Seguridad Jurídica, recogido en el preámbulo de la Constitución, recibe una enorme influencia de cuestiones como declaraciones políticas, comentarios en medios de comunicación, funciones que se tratan de introducir en la Sociedad por la vía del Ordenamiento Jurídico, o entendido en la otra dirección, la Seguridad Jurídica se constituye en un pilar fundamental del Estado de Derecho tal y como se concibe hoy en día. De hecho, la seguridad, especialmente en su faceta de “orden”, es un presupuesto imprescindible para la existencia de la Sociedad y del Sistema Político.¹⁰

Relacionado con esto, cabe destacar dos notas fundamentales del Principio de Seguridad Jurídica, a su vez íntimamente relacionadas. En primer lugar, su enorme amplitud, pues está presente en todas y cada una de las cuestiones que afectan al fenómeno jurídico, y su enorme “sensibilidad”, que a su vez deriva en “complejidad”. Todo influye en la Seguridad Jurídica, de tal forma que el postulado de la certeza se vuelve en poco menos que inalcanzable. En cualquier caso, la pretensión de la “certeza absoluta” en el Derecho es algo por completo imposible, en cuanto que el Derecho ha de pasar por el filtro de la figura del juzgador, que implica introducir el factor personal en el Sistema Jurídico, lo cual, a su vez, ha pretendido ser obviado por diversas corrientes metodológicas jurídicas.¹¹ En segundo lugar, si la ley fuera algo que se aplica sin más, no sería necesario desarrollar una interpretación de la misma, lo cual puede considerarse radicalmente contradictorio, en cuanto que por una parte se dice que hay una ley que el juez únicamente ha de aplicar como un autómata pero, por otro lado, se reconoce que mediante la interpretación a dos supuestos de hecho idénticos pueden sucederles consecuencias jurídicas diferentes. Aunque en las últimas décadas se haya procurado una cierta “huída” de los planteamientos formalistas, a continuación podrá verse como muchos de sus postulados siguen vigentes en la actualidad.

También es necesario destacar que la pretensión de globalidad de este estudio no deja de ser eso, una pretensión. De hecho, viene esta de la amplitud del enfoque, no sólo centrado en el punto de vista jurídico, sino también en las perspectivas de la Ciencia Política, Sociología, Ciencias de la Información y los innumerables nexos existentes entre estas. Probablemente pueda considerarse inadecuado reducir la perspectiva a lo estrictamente jurídico, pues la visión final sería limitada.

Íntimamente relacionada a la Seguridad Jurídica, como se indicaba anteriormente, está la cuestión relativa a la interpretación del Derecho, que se irá volviendo fundamental en este estudio según vaya avanzando. Según se observe, la interpretación del Derecho puede favorecer o perjudicar el Principio de Seguridad Jurídica. Es tal la cantidad de matices en la interrelación entre interpretación y Seguridad Jurídica, que no pueden plantearse estos en términos absolutos ni unidireccionales.

En cualquier caso, este estudio no pretende, ni tan siquiera mínimamente, convertirse en una “verdad absoluta”. De cualquier forma, también es necesario matizar que el tema del Principio de Seguridad Jurídica y de la interpretación del Derecho es de tal importancia en el Ordenamiento Jurídico actual que es imposible que un licenciado en Derecho con una mínima curiosidad ante la realidad que le rodea no tenga unas opiniones preconcebidas al respecto.

Por lo tanto, no es en absoluto la intención de este estudio la búsqueda la originalidad. En la Ciencia Jurídica, -también llegó a predicarse al respecto de las restantes Ciencias Sociales-, lo más seguro es que no quede ya nada por descubrir ni inventar; probablemente todo está ya escrito.¹² Así que la intención de este estudio se limita, por un lado, a reunir la mayor cantidad posible de textos referidos a los temas en cuestión, y por otro, a ofrecer unas conclusiones al respecto de estos.

Al respecto de los textos utilizados en el curso de este trabajo, es necesario realizar dos importantes consideraciones, que han sido los dos principales problemas en la realización de este; la primera, que la cantidad de materiales referidos a las cuestiones analizadas era poco menos que inabarcable, lo cual ha podido provocar un cierto desbordamiento, pues muy probablemente no sean citados gran cantidad de autores cuyas aportaciones hayan sido fundamentales en los temas analizados. Cabe decir al respecto que citarles a todos era materialmente imposible. Por otro lado, ha habido serios problemas a lo largo del estudio para encontrar textos de los propios autores que estaba analizando. Otras dificultades han sido, por ejemplo, tratar de encontrar una línea argumental uniforme, así como de estilo, o tratar de encajar determinados comentarios que resultaron muy complicados, como el pensamiento de Niklas Luhmann, o la Retórica y Tópica jurídicas.

La estructuración del estudio consistirá, en primer lugar, en introducir brevemente lo que es la Seguridad Jurídica, para así concretar el objeto del estudio, añadiendo un comentario a la seguridad como Supuesto Existencial del Derecho y como Derecho Social. Posteriormente se realizará un análisis de las corrientes formalistas y sus relaciones con el Principio de Seguridad Jurídica, que probablemente no sean tan sublimes como a primera vista podría parecer, realizándose una crítica a estas corrientes jurídicas. Después se pasará a analizar las escuelas que se caracterizan por todo lo contrario, por su no formalismo, las cuales, aunque pueda no parecerlo, apuntan determinados matices que, considerados aisladamente podrían favorecer el principio objeto del estudio.¹³ A partir de ahí se investigarán los factores externos al Derecho y a su interpretación, donde se verá las conexiones de la Ciencia Jurídica con las restantes Ciencias Sociales, lo cual repercute en el principio que actúa de cierre, pues en el influye todo: el de Principio de Seguridad Jurídica. Así, cabe reconocer que en el momento de analizar las influencias de los partidos políticos, entendidos como una totalidad, y de los medios de comunicación, tal vez haya habido una mayor cantidad de planteamientos personales que en el resto de la obra.

Después se entrará en la parte final, con las cuestiones relativas al postulado de “Racionalidad del legislador” como al papel de las fuentes del Derecho en lo relativo a la Seguridad Jurídica, para pasar así a las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho y el arbitrio judicial, y las diferentes figuras jurídicas que puede provocar este. Finalmente, se analizarán cuestiones relativas al Sistema Jurídico en su totalidad en la relación con la Seguridad Jurídica, así como la clausura del mismo y su inevitable e incierta relación con el argumento de autoridad. Así, en el último capítulo de este estudio será analizado el Principio de Seguridad Jurídica desde la perspectiva global del Ordenamiento Jurídico actual, observándose la importancia -y en cierto modo, la imposibilidad-, de realización de este principio, tal y como está configurado el sistema.

Asimismo, cabe destacar que la idea original de este estudio era lo que posteriormente se ha constituido en los Capítulos III y IV del mismo, la influencia de los medios de comunicación y la Sociedad en el Sistema Jurídico, y que cuando se comenzó su redacción, surgieron como idea las relaciones de este tema con otros que me resultaban apasionantes, encontrándoseles a todos el nexo común del Principio de Seguridad Jurídica, que se convierte en la trama argumental. El Capítulo VII fue una idea nacida posteriormente.

Los medios con los que se ha contado para realizar este estudio han sido la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, las bibliotecas de las Facultades de Ciencias de la Información y de Filosofía de la Universidad Complutense de Madrid, la Biblioteca Central de la Universidad Rey Juan Carlos, la biblioteca de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid, los manuales de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional a Distancia, la biblioteca de esta misma Universidad, la biblioteca del Centro Escuelas Pías, la Biblioteca Municipal del Distrito de Ciudad Lineal, la Biblioteca Manuel Alvar y otros.

A su vez, cabe realizar unos mínimos agradecimientos, a mi madre y a los amigos que me han apoyado en la realización de este estudio, al Instituto de Bachillerato Lope de Vega, a la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional a Distancia (UNED), y especialmente, al director de esta tesis y, pese a ello, amigo, Santiago Carretero Sánchez.

CAPÍTULO I

POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA

1: CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Hablando de la manera más amplia posible, podría hallarse un equivalente del concepto “seguridad” en “paz”, entendida esta en un contexto social en el que las relaciones entre sus miembros discurren normalmente sin violencia, y en la cual todos y cada uno de los sujetos individuales dispone de un grado de protección ante la posibilidad de una agresión ilícita por parte de cualquier otro sujeto.¹⁴

La Seguridad Jurídica es un principio que ha gozado de una enorme importancia a lo largo de los tiempos, aunque dependiendo considerablemente del momento histórico. Ya Hobbes, en la Inglaterra del siglo XVII, en su obra más conocida, el Leviatán, señalaba como “a pesar de las leyes de la naturaleza, si no se ha instituido un poder o no es suficientemente grande para nuestra seguridad, cada uno fiará tan sólo, y podrá hacerlo legalmente, sobre su propia fuerza y maña, para protegerse contra los demás hombres”,¹⁵ defendiendo el orden social, la paz y la Libertad como objetivos prioritarios, tanto del Estado,¹⁶ como del Derecho,¹⁷ de tal forma que la seguridad es prioritaria frente a la Justicia.¹⁸ Una vez conseguido esto, la seguridad también se manifiesta en las relaciones entre los sujetos y en las de estos mismos con las de las Administraciones Públicas, especialmente el Estado. Por otra parte, Spinoza también recalcó la importancia del “Derecho Común” para mantener el orden social.¹⁹

También Montesquieu realizó una considerable aportación a este principio, en relación con las leyes. Así, dice: “en los Estados despóticos no hay leyes: el juez es su propia regla. En los Estados monárquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espíritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la letra de la ley”.²⁰

En relación con esto, Larenz indica que “el Estado de Derecho no puede renunciar, ni a las leyes bien pensadas, ni a una judicatura que tenga en cuenta su vinculación a la Ley y al Derecho”.²¹ También, dice Rosseau en “El Contrato Social”, como “son necesarias las leyes para unir los derechos a los deberes y llevar la Justicia a su objeto”.²² De todas formas, el sometimiento a la ley no es la única condición que ha de cumplir un Estado para ser considerado “de Derecho”, puesto que también es necesario el reconocimiento de derechos subjetivos públicos y de los medios concedidos a los ciudadanos para ejercer estos.²³ En cualquier caso, cabe señalar como el “Estado de Derecho” es una condición indispensable para hablar de la Seguridad Jurídica.²⁴

Sin embargo, el Principio de Seguridad Jurídica tiene antecedentes aún más remotos. Para el pensamiento chino-tradicional, la promulgación de las normas no era recomendable, pues el conocimiento de las leyes provocaba que los ciudadanos se atribuyeran derechos, abandonando las normas tradicionales que debían guiar la conducta de los individuos. En la cultura romana, la exposición de las XII Tablas fue debida al propósito de facilitar el conocimiento de las normas.²⁵

Puede entenderse la Seguridad Jurídica, por lo tanto, en una doble dimensión:

a) Seguridad en las relaciones individuales: por un lado, es necesario que la persona individual esté protegida y resguardada respecto de cualquier acto que pueda perturbarla -seguridad de Derecho-. Por otro lado, es necesario también proteger a cualquiera que adquiera de buena fe, incluso en situaciones en las que este no se haya constituido en titular legítimo -seguridad de tráfico-. También es necesario proteger a particulares en supuestos de prescripción adquisitiva, es decir, proteger al que ha poseído la cosa con buena fe durante un determinado espacio de tiempo, o en supuestos de prescripción extintiva, cuando el titular de un derecho lo pierde por no haberlo ejercitado a tiempo. Como puede observarse, los Principios de Buena Fe y de Seguridad Jurídica están ligados entre sí, así como también el de Justicia, en cuanto que es exigencia de Seguridad Jurídica el hecho de que toda persona sea consciente de la prescripción de la mala fe en las relaciones entre sujetos,²⁶ En todos estos supuestos, prevalece la Seguridad Jurídica frente a otros principios o frente a derechos particulares.

b) Seguridad frente al Estado: en primer lugar, hay que considerar la necesidad de que el Derecho pueda ser conocido por todos los sujetos a quienes se les dirige y se aplica, para que así cada uno pueda conocer lo que está permitido y lo que está prohibido.²⁷ Esto toma una enorme dimensión en el ámbito del Derecho Penal, pues la ley se convierte en una garantía para todo aquel que la infrinja, pues no podrá imponérsele una pena distinta a la que conste en esta. Así, cada cual podrá prever las consecuencias jurídicas de sus actos. Requisito fundamental e indispensable para que el contenido de las leyes pueda ser conocido es el de su publicidad, siendo necesario que se cumplan los requisitos de precisión, concisión y simplicidad. Es también necesario que tras la publicación de la ley se dé un plazo suficientemente largo, denominado vacatio legis que, en el ordenamiento actual, es de veinte días tras la publicación de la ley en el Boletín Oficial del Estado, salvo que la propia ley disponga de otro plazo, tal y como indica el artículo 2 del Código Civil.²⁸ Sin embargo, si se observa la Historia pueden encontrarse multitud de ejemplos en que esto no ha sido así. Es más, la regla general no ha sido precisamente la de la seguridad frente al Estado, de hecho, este principio surgió con la idea del Estado de Derecho.²⁹ Este Estado, al monopolizar la fuerza, puede convertirse en un peligro para los individuos, y este principio puede controlar el comportamiento de los funcionarios y gobernantes.³⁰ Pese a todo, y de forma contradictoria, la ley ha sido utilizada por los estados absolutos como instrumento para conseguir sus objetivos.³¹ Así, se considera la seguridad como una inmunidad ante la arbitrariedad y como necesidad derivada de la autonomía.³² Por otra parte, el Estado ha de convertirse en “instancia suprema” en la cual se haga real la idea de certeza, como también la de permanencia en la regulación.³³ En cualquier caso, existen situaciones manifiestamente “inciertas” en las relaciones entre el Estado y los particulares, derivadas en muchos supuestos de las zonas difusas en la delimitación de las jurisdicciones.³⁴

Se ve también perjudicado el Principio de Seguridad Jurídica cuando se admite la aplicación retroactiva de las leyes, es decir, que esta puede aplicarse a supuestos de hecho ocurridos antes de su entrada en vigor,³⁵ lo cual es absolutamente fundamental en el Derecho Penal, en el que rige el principio “no hay delito sin ley penal previa”. Sí puede darse la retroactividad en el Derecho Penal cuando esta favorezca al reo, aplicándosele, por tanto, la ley posterior. Puede considerarse la irretroactividad de las normas como expresión del valor seguridad, pues las razones para fomentar esta la desarrollan.³⁶

Cabe también la existencia de regímenes que propugnen la Seguridad Jurídica pero basada en la injusticia, pudiéndose ver como es necesario que la seguridad esté subordinada a los valores individuales.³⁷

También está ligada la Seguridad Jurídica al concepto de derechos adquiridos, que son aquellos constituidos y consolidados por una determinada legislación, y por los cuales se amparan situaciones “para garantizar la estabilidad de los ciudadanos y la propia estabilidad del Derecho”.³⁸

En el plano de los derechos fundamentales, este tema se vuelve mucho más complicado, pues es imprescindible que las normas que lo regulen sean precisas y claras, para salvaguardar la Seguridad Jurídica de los ciudadanos.³⁹ Puede entenderse a la Seguridad Jurídica no como un derecho humano, ni como un derecho subjetivo, sino como una técnica social normativa, de la cual se obtiene un cierto grado de previsibilidad de los comportamientos humanos.⁴⁰

Sin embargo, y pese a que es absolutamente necesario un grado de certeza de Derecho, también resulta imprescindible un cierto margen de flexibilidad de los Tribunales encargados de aplicarlo, pues no solamente el ejercicio del poder ha de estar sometido a Derecho, sino que este ha de proteger a los individuos en el ejercicio de sus derechos fundamentales (Estado de Derecho). Por tanto puede verse una cierta contraposición entre el Principio de Seguridad Jurídica y otros, como los Principios de Libertad, Justicia o Equidad.⁴¹ Señala Bobbio que la reducción de la validez a la Justicia lleva a la destrucción del valor certeza.⁴²

Así, entendida con amplitud, la Seguridad Jurídica puede considerarse como la capacidad de prever la conducta humana y las consecuencias de dicha conducta. Dicha capacidad de previsión es limitada y variable, lo cual lleva a distinguir tres niveles de Seguridad Jurídica. ⁴³ Estos niveles son orden, certeza y Seguridad Jurídica en sentido estricto:

a) Orden:⁴⁴ el Derecho, para ser tal, ha de ordenar la conducta humana y conseguir un mínimo de previsibilidad, de saber a qué atenerse. El Derecho es un sistema de control social que, mediante normas e instituciones, regula e integra el comportamiento del hombre en la Sociedad.⁴⁵ Esta característica es propia de otros sistemas de control social, como la Religión, la Moral o los usos sociales. Podría considerarse el orden como un supuesto existencial ético, en cuanto es una necesidad primigenia y originaria de la vida social que afecta directamente a la existencia de la propia Sociedad global.⁴⁶ Al respecto de esto último, en la posición decimonónica del Estado mínimo únicamente garantiza este la Justicia, la seguridad y la defensa, como presupuestos básicos para la existencia de la propia Sociedad,⁴⁷ ampliándose por parte de los utilitaristas a la subsistencia, la abundancia, la seguridad y la igualdad como finalidades dignas de protección por la ley civil.⁴⁸ Esto será analizado con mayor profundidad en el apartado siguiente.

b) Certeza: en sentido amplio, su naturaleza consiste en “saber por qué sabemos lo que sabemos”.⁴⁹ Aquí se trata de un especial modo de previsibilidad del Derecho, especialmente si se compara con otros sistemas de ordenación de la conducta. La certeza se predica esencialmente de juicios, se refiere esencialmente al conocimiento, y ha de ser objetiva.⁵⁰ Esta certeza puede resultar variable, pues será mucho mayor cuanto más evolucionado esté el sistema. La predicción de resultados con cierto éxito es exigencia de la racionalidad,⁵¹ y el conocimiento racional pretende la consecución de determinadas certezas, aunque esta certeza o previsibilidad no puede tener carácter absoluto.⁵² Esta idea de certeza está íntimamente vinculada al ideal de sistematización del Derecho inspirador de los movimientos codificadores de los siglos XVIII y XIX. Su expectativa puede considerarse, como dice Aarnio, como “fenómeno cultural”.⁵³ Ehrlich también consideraba que la codificación aportaba “orden y claridad al fárrago que es el Derecho de Juristas”.⁵⁴ También Campbell considera que es parte de la Justicia formal contar con normas claras, explícitas y promulgadas.⁵⁵

Pérez Luño destaca como la certeza es la faceta subjetiva de la seguridad, la cual requiere la posibilidad de ser conocido el Derecho por sus destinatarios. La faceta objetiva estará constituida por la “regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones.”⁵⁶

López de Oñate apunta como la falta de certeza en el Derecho, en el periodo posterior a la II Guerra Mundial, es motivo central en la crisis de la Ciencia Jurídica, debido al esfuerzo de esta de adaptarse a las nuevas realidades sociales.⁵⁷

Capograssi subraya al respecto de la certeza del Derecho como esta constituye la “realidad profunda de la vida del Derecho”,⁵⁸ relacionada con la legalidad formal en cuanto que ha de estar objetivada -la razón objetiva ha de asumir la forma de la legalidad-.⁵⁹ Henkel destaca como la Seguridad Jurídica es una exigencia al Derecho Positivo de creación de certeza ordenadora, y que en cuanto a certeza del orden se opone al azar, la arbitrariedad, a la incertidumbre y al desamparo.⁶⁰

c) Seguridad Jurídica en sentido estricto: consistirá en la capacidad de hacer previsibles y seguros los Principios de Libertad e Igualdad, concibiendo la Seguridad Jurídica esencialmente como un valor adjetivo respecto de los otros dos que componen la idea de Justicia. Puede destacarse también lo absurdo de contraponer estos principios, pues la Justicia no es otra cosa que la seguridad de que el Derecho puede proporcionar un máximo de Libertad y de Igualdad. La aplicación del Derecho ha de basarse en el Principio de Igualdad, que enmarca el de Seguridad Jurídica.

Puede decirse que los Principios de Igualdad y Libertad son complementarios y no contradictorios, pues la Libertad ha de predicarse de todos y cada uno de los ciudadanos, lo cual exige un cierto grado de Igualdad social.⁶¹ A su vez, puede destacarse una interrelación de estos conceptos con el de “bien común”, pese a que estos fines -Libertad, Seguridad Jurídica, Igualdad, bien común-, deberían conseguirse conjuntamente.⁶² El concepto de bien común es considerado por D´Ors como propio del Estado y de la comunidad pública, identificándose por tanto “bien común” con “bien público”.⁶³ Bobbio apunta como existen ideologías que consideran más la desigualdad que la Igualdad, así como otras doctrinas que priman la autoridad sobre la Libertad.⁶⁴

También es necesaria la “confianza en el orden”, consistente en saber que los derechos pueden ser ejercitados y que las obligaciones se cumplirán. Esta confianza se refiere, por tanto, a la eficacia del sistema.⁶⁵

Reale matiza que certeza y seguridad forman una díada inseparable, puesto que la certeza del Derecho provoca condiciones de seguridad, pero señala que la seguridad absolutamente cierta es motivo de inseguridad, dado que es implícito al hombre la tendencia al cambio y a la perfección. También señala la díada Justicia-Orden, que son valores complementarios, pero que no pueden reducirse los unos a los otros.⁶⁶

Por otra parte, López Calera distingue entre “Seguridad Jurídica material” y “Seguridad Jurídica formal”, la primera referida a las garantías de protección de los valores individuales o colectivos, y la segunda producida por la mera existencia de un conjunto de normas jurídicas ordenadas -Sistema Jurídico-, de tal forma que así se convierte en garantía de previsibilidad. Destaca también como es un concepto -el de Seguridad Jurídica- intrínsico al de Derecho.⁶⁷

También puede considerarse el Derecho como sistema de seguridad, es decir, como control social para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social. El valor Seguridad Jurídica no es algo que el Derecho debe hacer, sino que hace irremediablemente en su funcionamiento normal: montar un cierto orden, crear y hacer funcionar un determinado tipo de organización en una Sociedad, institucionalizar un concreto sistema de seguridad. También se ha de indicar el vital matiz entre seguridad y legalidad.⁶⁸

También puede indicarse que la Seguridad Jurídica no es la seguridad por medio del Derecho, sino la seguridad del Derecho mismo, para lo cual son necesarias cuatro condiciones:

a) Que el Derecho esté establecido en leyes, es decir, que sea positivo.

b) Que este Derecho sea seguro, es decir, que no se remita a juicios de valor ni a criterios generales, como el de la buena fe, sino que esté basado en hechos.

c) Que estos hechos sean practicables, teniendo el menor margen posible de error.

d) Que el Derecho Positivo no se vea sometido a continuos cambios. ⁶⁹

En cualquier caso, Radbruch señala como la positividad no es requisito válido por sí mismo, sino que la vigencia de los preceptos jurídicos establecidos por la fuerza tenga unas determinadas exigencias en lo relativo a su propio contenido.⁷⁰

Puede destacarse también la Seguridad Jurídica como “valor adjetivo de la Justicia”, dado que la realización del orden y la seguridad, a la que tiende el Derecho, ya representa por sí una cierta Justicia. Ningún orden ni ninguna seguridad son posibles al margen de la Justicia, existiendo importantes interrelaciones mutuas, en el sentido de que el orden y la seguridad son condicionantes, en cierta medida, de la Justicia. La seguridad tendrá una dimensión jurídico-social, plasmada en el valor de la Seguridad Social, cuya función es la de coordinar y unificar el seguro y la asistencia mediante la fusión de todos los posibles riesgos sociales.⁷¹

También puede considerarse al Principio de Seguridad Jurídica como “de cierre”, en el sentido de que funciona cuando la aplicación estricta de otras normas puede llevar a lesionar derechos o situaciones de terceras personas. Puede calificarse que este principio, respecto a esta función, resulta “vago, impreciso”, respecto de las “circunstancias en las que debe actuar”,⁷² en cuanto que es complicado trazar una línea que pueda marcar los límites de los derechos que posee cada uno, existiendo multitud de “zonas grises” que no están en absoluto determinadas. Así, puede coincidirse con Bermejo Vera en que, para analizar el sentido y alcance conceptual de este principio, es necesario tener en consideración la imprecisión del lenguaje al respecto de este tipo de cuestiones.⁷³ Esta imprecisión provoca la necesidad inevitable de interpretar la norma jurídica, que rara vez es completamente clara, pues el propio lenguaje provoca que puedan ser atribuidos diferentes significados a un único texto legal, lo cual ha provocado innumerables discusiones entre la doctrina desde Savigny. En cualquier caso, este valor Seguridad Jurídica no suele constituir el cien por cien de las situaciones, en una mayoría de ocasiones se convierte en una cuestión de grado, pudiéndose considerar, esencialmente, como un desideratum.⁷⁴ La seguridad absoluta del Derecho, identificada con la certeza, es un objetivo inalcanzable, de tal forma que tal vez el verdadero objetivo del Derecho, en lo relativo a la Seguridad Jurídica sea, más que tratar conseguir esta de un modo absoluto, tratar de evitar la inseguridad, evitando que existan resultados concretos contrarios a los previstos en el propio ordenamiento.

En definitiva, puede resumirse indicando que la Seguridad Jurídica es un principio fundamental, pues es necesario un cierto orden en la convivencia de las personas que les permita desarrollar su existencia con normalidad, siendo imprescindible, además, un cierto grado de previsibilidad y de certeza en todas las relaciones y actuaciones personales, es decir, saber a qué atenerse. Señala Recasens que en las relaciones humanas se quiere conocer lo que se está facultado a hacer sin temor a ser objeto de sanciones,⁷⁵ y Lorca resalta su perfil de “necesidad antropológica humana”.⁷⁶ Legaz y Lacambra también indica que no puede considerarse -como algunos lo hicieron en su origen- un “valor burgués”, sino una exigencia ineludible del Derecho y una dimensión ontológica del mismo.⁷⁷ Por tanto, no cabe duda de lo importante que es la seguridad como principio en los Sistemas Jurídicos actuales.

2: LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS

Puede considerarse la seguridad, entendida como paz y como orden, como un Supuesto Existencial del Ordenamiento Jurídico, en cuanto se constituye como requisito fundamental y previo para que este y el propio orden social existan.

El concepto moderno de “Supuesto Existencial” tiene sus principales antecedentes en Comte y Saint-Simon,⁷⁸ que se referían a las condiciones de existencia de la Sociedad. Así, pueden definirse como “condición que ha de cumplirse para que la Sociedad global exista y se conserve”.⁷⁹ Cabe dividirlos en:

a) Supuestos bióticos, como la necesidad de disponer de un medio ecológico y la necesidad biológica de conservación del agregado humano.

b) Supuestos históricos o proyectivos, referidos a la continuidad cultural y a la identidad de la Sociedad global.

c) Supuestos psicológicos, que se refieren a la necesidad de la integración subjetiva de las personas.⁸⁰

d) Supuestos éticos, en cuanto a que los miembros de la Sociedad han de tener una parecida concepción de la vida social e individual.⁸¹

La seguridad, por tanto, podría considerarse como Supuesto Existencial de la Sociedad y del Derecho, aunque sea enormemente complicado encuadrarlo de forma directa dentro de los supuestos anteriores (indirectamente sí). Desde luego parece obvio que sin un cierto grado de orden y de paz no pueden darse esas circunstancias, es más, podría considerarse como un supuesto previo a los indicados, exceptuando los bióticos.

A su vez, podría considerarse el “Derecho Social” como un derecho fundamental cuyo poseedor, en teoría, es la Sociedad en su conjunto, como ente propio. Así, pueden considerarse los derechos sociales como exigencias para que los mecanismos de redistribución permitan a los miembros de la Sociedad acceder a determinados bienes sociales.⁸² Muchos los consideran meras declaraciones de intenciones sin mayor efecto práctico, y solamente se les puede atribuir este sentido desde el punto de vista de su exigibilidad.⁸³ También pueden considerarse una versión más evolucionada de los Supuestos Existenciales, al surgir con el objetivo de resguardar bienes morales que se consideraban innatos, inalienables y universales.⁸⁴

El auge del concepto de “Derecho Social” puede situarse con el desarrollo del “Estado de Bienestar”,⁸⁵ en el que el nuevo clima de consenso social, con perspectivas de mejor calidad de vida para los ciudadanos -en un clima de paz y cohesión social-, en el cual la democracia implicaba garantías jurídicas precisas para los derechos sociales, que eran recogidos en las diversos textos constitucionales de la época.⁸⁶ En cualquier caso, tienen entidad suficiente para ser diferenciados de los “derechos económicos”.⁸⁷

Cabe también reseñarse que los derechos sociales tienden a transformarse en derechos colectivos.⁸⁸ El derecho social corresponde al hombre en una situación determinada, y se convierte en derecho de todos los que están en esa situación.⁸⁹

También pueden considerarse los derechos sociales como derechos de carácter “extraestatal”, manifestado en hechos normativos, los cuales generan derechos, y que resumen los fines, valores y objetivos que defienden los grupos sociales existentes.⁹⁰

Puede considerarse la seguridad también como un derecho social -de forma más directa que como supuesto existencial-, como derecho de la Sociedad al orden y a la paz, del cual sus individuos han de beneficiarse directamente. Cabe resaltar que la seguridad, como derecho social, es un derivado del derecho a la igualdad.⁹¹

3: LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA

A) LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS

Expresa en Francia el paso del Iusnaturalismo racionalista al Positivismo plenamente legalista.⁹² A principios del siglo XIX la tendencia fundamental es la codificación y la separación entre Derecho y Moral, o lo que es prácticamente lo mismo, el desprestigio de todo lo relacionado con el Derecho Natural.⁹³ Con el Código de Napoleón nace la Escuela de la Exégesis, que propugnaba la razón ideológica de la conformidad con el Código con los mitos de la certeza del Derecho y de la separación de poderes, y sobre todo, la presión política ejercida por el Estado, que vio en la reducción de todo Derecho a la ley el instrumento idóneo para reforzar su propia autoridad.⁹⁴ La utilización del método racional-deductivo supondrá la caída de la Ciencia Jurídica en el Formalismo. Por tanto, la función del jurista se limitará, mediante la teoría de la subsunción, a la labor mecánica de aplicación-repetición de la norma a través de un procedimiento lógico de simple deducción.⁹⁵ Existe una ciega devoción hacia la obra cumbre, un respeto invulnerable, un acatamiento pleno, y dentro del culto general, el jurista será su sacerdote,⁹⁶ de tal forma que Grossi resalta como el Código es un “producto extremo de mística legislativa”.⁹⁷

Pueden destacarse las siguientes características de la Escuela de la Exégesis:

a) Culto al texto legal. Todo el Derecho se encuentra en la ley, que debe ser la única preocupación del jurista. Llega a decir Buguet que no conocía el Derecho Civil, pues enseñaba el Código de Napoleón. Los Códigos no dejan absolutamente nada al arbitrio del intérprete, que no ha de crear Derecho, pues de esto se encarga únicamente el poder legislativo, y si lo hiciera, usurparía las atribuciones de este. Por lo tanto, la única función del juez es la de aplicar la ley, buscándose un igualitarismo en contraposición al pluralismo jurídico predominante en el Antiguo Régimen.

b) La Escuela de la Exégesis busca la intención del legislador como factor decisivo en la interpretación. La voluntad del legislador es lo único que constituye la ley, y el jurista, en caso de no estar claro su sentido, no es quién para determinarlo. En caso de no poder acudir a la voluntad real del legislador, será necesario acudir a una voluntad presunta, cuyos medios de averiguación son la jurisprudencia y los antecedentes históricos. Así, el valor atribuido a la intención del legislador es un elemento constitutivo de esta escuela, resultando una cuestión de fondo, no de método.⁹⁸

c) La Escuela de la Exégesis tiene un marcado carácter estatista, pues reconoce la omnipotencia jurídica del legislador estatal. Excluye el Derecho procedente de las Sociedades intermedias, como corporaciones, gremios, etc., que expresan las ideas del Antiguo Régimen con el que se quiere romper.

d) En determinados puntos, la Escuela de la Exégesis intentó compatibilizar su Positivismo legalista con su creencia en un concepto metafísico del Derecho o en ideas del Derecho Natural, pero indican la imposibilidad de determinar a priori las reglas destinadas a resolver los principios, como la personalidad del hombre, la Libertad o la constitución de la familia. Aún así, se reconoce un claro y decisivo predominio del Derecho Positivo sobre el Derecho Natural,⁹⁹ pues la Escuela de la Exégesis, pese a que no se atreve a negar directamente éste,¹⁰⁰ marginando su importancia y dejando a un lado su aplicación, ya que considera que sus principios son excesivamente generales y abstractos, así como difíciles de aplicar directamente en la práctica, y que difícilmente pueden dar la solución en algún caso. Las leyes naturales o morales únicamente serán obligatorias cuando estén presentes en una norma escrita.¹⁰¹

e) Culto desmedido a la autoridad y al precedente, así como al Principio de autoridad, en relación tanto a la ley como a los primeros comentadores del Código.¹⁰²

Así, los codificadores pretendían conseguir la unidad y simplificación del Derecho, como también su difusión entre la ciudadanía.¹⁰³

Tras las fases de fundación, apogeo y decadencia, las causas por las que esta escuela acabó fracasando son:

a) La evolución de los fenómenos sociales, que convirtió en inservibles los textos jurídicos, dado que no habían previsto normas adecuadas para atender a las nuevas necesidades, basadas estas no únicamente en innovaciones técnicas que tuvieron su auge en la Revolución Industrial, como la electricidad o la máquina de vapor, sino también en materias no desconocidas por la Ciencia Jurídica. Esta quiebra, de naturaleza socio-económica, también se fundamenta en cuanto que la generalidad del Derecho garantizaba el marco de Igualdad en el que se desarrollaba la competencia entre los sujetos que comerciaban. Al llegar el capitalismo monopolístico y desaparecer la libre competencia, las premisas anteriores no podían mantenerse de la misma manera, sin ningún tipo de evolución.¹⁰⁴

b) Su marcado radicalismo, que pronto fue contrarrestado por el surgimiento de nuevas corrientes doctrinales. Las concepciones sociológicas del Derecho pusieron de manifiesto los problemas irresolubles de las normas codificadas, y las concepciones socialistas resaltaron la falsedad de la supuesta neutralidad de las normas, que respaldaban intereses de determinadas clases sociales. ¹⁰⁵

Aún así, es necesario destacar que la situación legislativa vigente por aquellos tiempos en Francia recomendaba la redacción de un Código único unificador -para concretar los derechos naturales de las personas existentes en el mismo-,¹⁰⁶ que pusiera fin a la situación existente, la cual puede considerarse confusa.¹⁰⁷

Para este movimiento, la certeza era algo inherente al propio Derecho, por la supremacía del Derecho escrito y el papel mecánico del juez, pero al identificar ambos conceptos pudo pecar de un cierto “reduccionismo”, olvidando todos los matices que la Ciencia Jurídica puede ofrecer por no tratarse de una Ciencia exacta. Por tanto, puede considerarse un exaltamiento del valor certeza, pero a su vez una simplificación de lo que es la Seguridad Jurídica.

B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Es un movimiento de espíritu romántico, surgido en Alemania a principios del siglo XIX. Romanticismo significa oposición a Racionalismo, de manera negativa, y la exaltación de los valores irracionales de la individualidad, en su vertiente positiva. ¹⁰⁸ Sus tres conceptos fundamentales serán la idea de conciencia jurídica popular (Volkgeist), la idea de comunidad y que el Derecho surge de la Historia y no lucha contra ella.¹⁰⁹

Puede decirse que esta escuela promulga el abandono paulatino y después el rechazo total de la doctrina del Derecho Natural racionalista, y su progresiva sustitución por el estudio filosófico de los derechos históricos que configuran la vida de los pueblos.¹¹⁰ Así, la historización no podía dejar al margen al plano de los valores, lo cual repercutía directamente en el Derecho.¹¹¹

Según esta corriente, cada pueblo es una individualidad portadora de un espíritu singular, que es la fuente de todo lo que constituye su cultura. Su fuente está en la convicción jurídica del pueblo, que es una intuición de lo que debe ser la regulación de la convivencia humana. Para Savigny y su escuela, el Derecho es siempre idéntico con un Derecho concreto, de un pueblo determinado y en un momento histórico también determinado -así, todo carácter de la Ciencia del Derecho debía ser histórico-.¹¹² Von Ihering, al que no puede incluirse estrictamente en esta corriente, pues llega más allá que esta incluso enfrentándose en algunos casos a ella, en una dirección que puede considerarse precursora de Realismo Jurídico,¹¹³ decía que “el Derecho se conquista en la conciencia, aunque a veces es simultánea la idea de un Derecho con la decisión de conseguirle, de establecerle, merced a la fuerza de la necesidad, que sirvió de sugestión al pensamiento y de aguijón a la voluntad”.¹¹⁴ Pero los miembros de esta escuela cayeron en la contradicción de lanzarse al cultivo del Derecho Romano vigente en Alemania después de la recepción, acaecida en el siglo XVI por obra de los jurisconsultos, favorecida por la ambición de los príncipes territoriales.

Esta escuela estuvo dividida por una serie de cuestiones: la primera, la discusión entre las relaciones de esta escuela con el Derecho Natural, pues aunque esta escuela emprendió una lucha en su contra, existía una conexión entre Savigny y la Escuela del Derecho Natural, pues este autor se basaba en el Racionalismo Iusnaturalista para los fines del conocimiento del Derecho -pudiendo por tanto considerarse una cierta continuidad entre esta escuela y el Iusnaturalismo-¹¹⁵. Por otro lado, hubo una fuerte confrontación entre Savigny y Thibaut, en cuanto a seguir o no las ideas de la Codificación, pues el primero era partidario de que el Derecho fuera paralelo al progreso de la Sociedad, mientras el segundo propugnaba un Código según el modelo napoleónico. Pese a su oposición a la Codificación, la Escuela Histórica vino de hecho a constituirse como precedente y, a la vez, como vehículo intelectual para la difusión del Positivismo.¹¹⁶

Así, esta escuela concebía el Derecho Positivo como un sistema asentado en un Positivismo normativista que surgía y emanaba de la Historia de cada pueblo, del cual pasaba a la clase de los juristas doctos.¹¹⁷ Pese a esto, entró en crisis esta corriente con el auge del Positivismo y la aparición de la Economía Política Neoclásica.¹¹⁸

El pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho es criticado por Hernández Marín, pues considera que no puede darse el carácter al Derecho de sistema orgánico, referido este término al plano ético-espiritual más que al plano físico, en cuanto organicismo biológico, que pretende dar Savigny a las entidades jurídicas.¹¹⁹ Así, también puede criticarse por la exaltación del exclusivismo de raza.¹²⁰ No tiene especiales conexiones aparentes este movimiento con el Principio de Seguridad Jurídica, su importancia radica en la influencia influida sobre otras corrientes posteriores.

C) EL POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE

La palabra “Positivismo” puede adolecer de cierta vaguedad,¹²¹ al contener ciertas implicaciones filosóficas, las cuales no necesariamente tienen porque afectar al Positivismo Jurídico, que también de por sí es ambiguo en cuanto a definición, pues a veces representa un Positivismo de tipo sociológico, y otras un Positivismo legalista, que puede ser antiiusnaturalista, o simplemente convertirse en una postura meramente metódica, sin ningún tipo de connotación filosófica. Los dos factores fundamentales para su aparición fueron los precedentes filosóficos, especialmente el Empirismo inglés y Kant, y el ambiente científico de la época.¹²²

Por tanto, puede considerarse al Positivismo científico como una doctrina científica según la cual todos los acontecimientos, tanto sociales como naturales, pueden ser explicados mediante leyes. De hecho, trata de asimilar a los fenómenos sociales los métodos propios de los naturales, considerando la realidad social externa al hombre y cognoscible por este, y diferenciando por completo al científico y su objeto de estudio, entre los cuales no existe nexo de unión.¹²³

Su principal precursor fue Comte, para el cual el Positivismo consistía en amar y servir a la humanidad (el gran ser).¹²⁴ Así, señala la necesidad de restringir toda especulación a investigaciones accesibles,¹²⁵ en cuanto que estos se convierten en condición indispensable para el resultado filosófico que es el Positivismo.¹²⁶

Tras esta primera fase, surgió una corriente neopositivista -o Positivismo Lógico-, la cual a su vez tuvo diferentes manifestaciones como el Behaviorismo o la Filosofía Analítica. Para estos positivistas, los hechos son regularidades probables en mayor o menor grado, pretendiendo analizar el lenguaje científico, procurando lo axiomático en este. Wittgenstein será uno de sus mayores impulsores, el cual destacaba por su marcado escepticismo,¹²⁷ siendo también necesario destacar la corriente del “Círculo de Viena”. Esta postura destaca que la observación empírica no es “descripción objetiva de la realidad”, sino que está “cargada de teoría”, por su dependencia del esquema mental del observador.¹²⁸

Así, son destacables las palabras de Wittgenstein acerca de la seguridad, en las cuales señala la relación entre duda, seguridad y creencia.¹²⁹

Cabe reseñar que el concepto de “Positivismo Jurídico” no es totalmente equiparable, desde un punto de vista estrictamente filosófico, al del concepto de “Positivismo”, aunque evidentemente existe una relación manifiesta entre ambos términos.¹³⁰

Así, podría definirse el Positivismo Jurídico como una doctrina idealista y no iusnaturalista.¹³¹ Acabó siendo adoptado este término por toda teoría que no fuera o no pudiera entenderse como metafísica, cuando en realidad, lo que viene siendo llamado “Positivismo Jurídico” es Formalismo.¹³² Se puede sostener, además, que las nociones de “Formalismo” y “Positivismo Jurídico” coinciden respecto de la extensión, y a menudo suelen utilizarse como si fueran sinónimas.¹³³

Según Pérez Luño, el Positivismo considera el Derecho escrito como único existente, cifrando su validez en la adecuada producción formal de sus normas de acuerdo con los procedimientos establecidos en el propio ordenamiento positivo.¹³⁴ Tanto el Positivismo como el Formalismo consideran al Estado como representante de la colectividad y único y legítimo intérprete de la conciencia común y, por tanto, elaborador del Derecho,¹³⁵ en el cual se ve plasmada la primacía de la ley en cuanto la “bondad del principio democrático” que impregna la mentalidad codificadora.¹³⁶

Puede considerarse también que el planteamiento normativista propio del Positivismo Jurídico implica, al considerar únicamente como Derecho el escrito, que la validez de este es independiente de su Justicia y de su moralidad.¹³⁷

Así, uno de los precursores del Positivismo Jurídico, Austin, lamentaba el hecho del abandono en su país de los autores romanos, los cuales suponen la base del Sistema Jurídico romano-germánico, contrapuesto al Sistema Jurídico anglosajón, de menor base codificada.¹³⁸

El concepto de Positivismo Jurídico no puede identificarse con una dirección determinada, puesto que esconde diferentes corrientes muy diferentes entre sí, como la Jurisprudencia Conceptualista, la Jurisprudencia de Intereses, la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, el Positivismo Lógico, la Filosofía Analítica, e incluso la Teoría General del Derecho, que no necesariamente debían de tener relación alguna.¹³⁹ Desde otro punto de vista, Bobbio consideraba que el Positivismo podía ser considerado como una Teoría General del Derecho, en la cual se considerará el Derecho como una realidad histórica condicionada por circunstancias de lugar y de tiempo, como un método científico de aproximación a la Ciencia Jurídica, en la que procederá operando el Derecho existente, con estricta aplicación del método científico y, finalmente, como una ideología, en la cual se considerará que toda ley positiva, por el mero hecho de serlo, es justa, prescindiendo del Derecho Natural. Destaca Ortiz de Urbina como para esta corriente la metodología de las Ciencias Sociales era únicamente una excusa para encubrir un debate moral entre la defensa de la tradición ideal histórica frente a las corrientes de planteamiento anglosajón.¹⁴⁰

Por lo tanto, puede llegar a distinguirse entre:

a) Positivismo Ideológico: esta tesis involucra una posición ideológica o moral, en la que se combinan una definición de Derecho en términos puramente fácticos, con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.¹⁴¹ Según esta postura, el Positivismo asume frente al Derecho una actitud avalorativa u objetiva, o éticamente neutral, pues acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos verificables.¹⁴² Así, el Positivismo Ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el Derecho vigente. También se puede reseñar como supone un cierto aislamiento del Derecho frente a la realidad.¹⁴³

b) Positivismo Normativista o Formalismo Jurídico: según esta concepción el Derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, es decir, por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Esta concepción también sostiene que el orden jurídico es completo y consistente, en cuanto que no tiene lagunas ni contradicciones, y sus normas no son ni vagas ni ambiguas, sino precisas. Por tanto, el Ordenamiento Jurídico es autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso imaginable. Bobbio señala que esta concepción define la acción justa como cumplimiento del deber, el hombre justo como aquel que cumple con el deber propio, prescindiendo de toda consideración en cuanto a la naturaleza o fin del deber. ¹⁴⁴

Esta corriente ha tenido una considerable importancia dentro de la “Dogmática Jurídica”, e incluso en autores de pensamiento iusnaturalista. Su gran ventaja consiste en manifestar claramente el carácter jurídico de unos hechos determinados.¹⁴⁵

c) Positivismo metodológico o conceptual: según esta perspectiva, el concepto de Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente propiedades descriptivas. Así pues, las proposiciones acerca de lo que el Derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos comprobables empíricamente.

Esta posición coincide en determinados aspectos con el Iusnaturalismo, en cuanto que admite la existencia de principios morales y de Justicia universalmente válidos, y que pueden justificarse racionalmente, y se contrapone en cuanto que la identificación de un orden jurídico o de una norma no presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de Justicia. Así, Zagrebelsky indica la negación por parte de esta corriente de una distinción entre ley y Justicia, la cual únicamente podrá ser válida en el plano ético.¹⁴⁶

Schauer utiliza el término “Positivismo preventivo”, en cuanto es una tesis descriptiva, de carácter no absoluto, pues la regla positiva ha de aplicarse excepto que existan razones para no hacerlo, lo cual se da habitualmente en supuestos probatorios.¹⁴⁷ Este “Derecho preventivo” busca una fórmula que otorgue al Derecho previsión y estabilidad.¹⁴⁸

También considera que la conexión entre Derecho y Moral no es necesaria, en cuanto el Derecho no es descriptivo, adhiriéndose a la tesis de la separación,¹⁴⁹ aunque también acepta la posible existencia de un Derecho sin reglas, pudiendo existir “sistemas jurídicos no positivistas”.

d) Escepticismo Ético: mantiene la tesis de que no existen principios de Justicia y éticos universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos, por lo que los enunciados valorativos son subjetivos y relativos, y se limitan a ser la expresión de los estados emocionales de quienes los formulen.¹⁵⁰

Los autores partidarios de esta corriente pensaban que los juicios morales podían ser verdaderos o falsos, como todos los demás.¹⁵¹ Pude criticarse esto estimando que el Relativismo Ético puede tener un carácter muy distinto según se defienda en los diferentes planos del discurso moral. Para la ética sociológica, el Relativismo Ético consistirá en “sostener que distintas sociedades, grupos humanos o personas difieren o han diferido en lo que consideran bueno o justo y en las pautas morales que observan”, mientras que en lo referente a la ética normativa el Relativismo Ético consistirá en “afirmar que lo que es bueno o justo para un individuo o Sociedad no es bueno o justo para otro, aun cuando se encuentren en las mismas circunstancias relevantes”.¹⁵²

Es sencillo relacionar a este movimiento con el Principio de Seguridad Jurídica, en cuanto se entiende el Derecho como algo cierto y materializado en un Código, ante el cual debe obviar cualquier tipo de prejuicio personal en el momento de la aplicación.¹⁵³ En principio, debería de beneficiar a la Seguridad Jurídica, pero posteriormente se verá como la cuestión no es tan simple.

D) EL FORMALISMO JURÍDICO

Los términos “Formalismo Jurídico” y “Positivismo Jurídico” no son completamente coincidentes, aunque frecuentemente ambos son difíciles de distinguir. Cebe apuntar la coincidencia terminológica entre el Formalismo Ético y el Positivismo como ideología, por una parte, que en otras definiciones de “Formalismo” tales como Derecho como forma, la Ciencia Jurídica como Ciencia formal y Formalismo como forma de interpretación, coinciden con el Positivismo Jurídico como teoría específica del Derecho, y por último, que el Positivismo como método de aproximación al Derecho, entra dentro de una de las posibles acepciones de Formalismo Jurídico. Desgraciadamente, las diferentes acepciones de ambos términos pueden llevar a un número más que considerable de confusiones.¹⁵⁴

En cualquier caso, también puede considerarse al Formalismo como una concepción dentro de la estructura de todo orden jurídico, propia del Positivismo, con el que comparte, además, las características de completitud, consistencia y precisión, convirtiéndose el orden jurídico en un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca a cualquier caso concebible.¹⁵⁵

Hernández Gil considera que para esta corriente, la actividad científica “agota su cometido en la norma”, identificándola con el Positivismo normativo y relacionándola con el Conceptualismo.¹⁵⁶

Cabe ahora definir “Formalismo Jurídico” en sus diversas manifestaciones:

a) Formalismo Jurídico como teoría de la Justicia: según esta teoría, será justo todo acto conforme a la ley, y a su vez injusto todo aquel que no esté conforme a esta. Bobbio señala que a esta manifestación se la debería denominar “Formalismo Ético”, aunque comúnmente se le denomina “Legalismo”,¹⁵⁷ basándose en la concepción de Justicia formal, acudiéndose únicamente al ajuste a la ley para medir la Justicia de un hombre o de un acto, prescindiéndose de cualquier consideración en cuanto a la naturaleza o fin de la obligación. No existirá obligación alguna al margen de la norma legal, que obligue a actuar de un modo determinado.¹⁵⁸

La posible existencia de normas injustas no tendría cabida según esta concepción de Justicia. Puede señalarse que la legalidad no es el instrumento apto para dictaminar acerca de la Justicia o injusticia de un acto, sino para decidir en lo relativo acerca de la juridicidad -o no juridicidad- de dicho acto. A día de hoy, puede darse por abandonada la idea de que la ley, por el mero hecho de serlo, -los formalistas de este siglo son mucho más abiertos y menos rígidos que los del anterior, como señala Latorre-,¹⁵⁹ es justa. Podría decirse que la discusión avanza por otros caminos.

b) El Formalismo Jurídico como teoría: esta percepción particular del Derecho acota la esfera de la actividad práctica del hombre que se diferencia de otras, como la Moral, la Economía, la Historia, la costumbre, etc., o dicho con otras palabras, sería el criterio según el cual un suceso puede calificarse de “jurídico”. Las teorías formalistas presentan el Derecho como una forma constante respecto de un contenido variable. Podrán considerarse formales todas las teorías que consigan un determinado grado de sistematicidad. El Formalismo Jurídico, considerado desde este punto de vista, sería “una de las herramientas de trabajo al que el jurista no puede renunciar”. Sin embargo, como indica Legaz y Lacambra, es una ilusión considerar al Estado como una realidad objetiva igual que la realidad natural, sin vincularla con el hombre, y con una estructura estática y permanente.¹⁶⁰ Desde otro punto de vista, Lyons considera que para esta corriente sí que adquieren mayor relevancia los argumentos de hecho de lo que en un principio podría parecer.¹⁶¹

c) El Formalismo como Ciencia formal: supone la concepción de la Ciencia Jurídica como Ciencia formal, no en el sentido más estricto de la palabra, sino en uno más amplio, como forma de saber que tiene como objeto las calificaciones normativas de hechos y sus fines no son los objetos físicos o humanos. Este tipo de Formalismo está íntimamente relacionado con la corriente del “Normativismo”.¹⁶²

d) Formalismo Jurídico como teoría de la interpretación jurídica: es probablemente, el uso más polémico y más conocido. Sus características pueden atribuírsele como método adaptado para interpretar y aplicar las leyes, por un lado, o en cuanto a la función del intérprete, por otro, o a ambos conjuntamente. En cuanto al método, se considerará formalista la corriente que prefiera las interpretaciones lógica y sistemática frente a la histórica o a la teleológica. O dicho de otra forma, la controversia entre Jurisprudencia conceptual y Jurisprudencia de Intereses. En cuanto a la función, se considerará formalista doctrina que atribuye al juez únicamente el poder de aplicar la ley -meramente declarativo-, no pudiendo constituirse bajo ningún concepto como órgano creador del Derecho.¹⁶³ Dependerá de si se prefiere una argumentación lógico sistemática en la cual el juez únicamente declarará el Derecho existente, o la investigación de los intereses y de los fines sociales en la que el juez se convierte en órgano creador del Derecho.

Así, las premisas de los razonamientos jurídicos operaran para esta corriente como “excluyentes o perentorias”, de forma que los aplicadores prescinden de las circunstancias particulares, pues no figuran en la regla abstracta preestablecida.¹⁶⁴ Todas estas circunstancias son consideradas por Bobbio consecuencias de un carácter conservador. ¹⁶⁵

Rodríguez Uribes destaca dos importantes notas sobre el Formalismo Jurídico; la primera, que su complejidad provoca que su carácter no pueda ser reducido a una sola de sus especialidades, por lo tanto, habrá que tomar en consideración todas las existentes. La segunda, su definición negativa, es decir, puede señalarse lo que históricamente no puede considerarse Formalismo, resultando, a sensu contrario, Formalismo todo lo restante.¹⁶⁶

De todo esto puede deducirse su dificultad para ser definido y su heterogeneidad, resultando un cierto conglomerado de corrientes, con una serie de características en común, como la aplicación literal de la norma jurídica, sin ningún otro tipo de consideración, la exclusividad en la creación de las normas, ostentada por el poder legislativo, negando cualquier margen de actuación al juez, que se limitará a aplicar la ley sin ningún otro tipo de consideración moral, tal y como promulgaba en el siglo XIX la mencionada Escuela de la Exégesis.¹⁶⁷ Así, sus relaciones con la Seguridad Jurídica son muy similares a las de esta escuela y a las señaladas para el Positivismo.

4: EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE

Hans Kelsen probablemente fue el jurista más importante del pasado siglo, a causa de su difusión e influencia. Puede considerarse como un autor neokantiano,¹⁶⁸ ya que su validez apriorística radica en la teoría kantiana de las categorías.¹⁶⁹ También cabe destacar que su intento de crear una teoría pura del Derecho plantea los términos de la discusión actual sobre la Ciencia Jurídica,¹⁷⁰ aunque él mismo llegó a indicar que lo único que hacía era desarrollar las tesis de la Dogmática alemana del siglo XIX.¹⁷¹

Kelsen se propuso crear una verdadera Ciencia del Derecho, elevar la jurisprudencia al rango de saber científico riguroso, lo cual, según él, solamente podía conseguirse depurando el objeto de estudio, y esto en dos pasos: el primero, separando las normas de los hechos, la Ciencia normativa de las Ciencias empíricas, y el segundo, separando el Derecho de la Moral, la Ciencia Jurídica de la Ética,¹⁷² de tal forma que considera al Iusnaturalismo únicamente desde la necesidad de satisfacer la necesidad humana de justificación.¹⁷³ Así, la metodología kelseniana recuerda, por una parte, a la idea de un recuerdo formal, categórico, a priori, puro y objetivo, y por otro lado, supone una profesión de incontaminación ideológica, política y moral en el estudio del Derecho.¹⁷⁴ Así, aspira a eliminar de esta Ciencia influencias como las de la Sociología, la Psicología, la Historia, y especialmente, la Política o la Ética,¹⁷⁵ de tal forma que supone una reacción contra la sumersión sociologista de la Ciencia Jurídica¹⁷⁶.

Define el Derecho como conjunto de normas coactivas, destacando que la coactividad es lo que lo diferencia de la Moral, y así, por su carácter normativo, está en el plano de la conducta, no del ser, sino del deber ser. Las doctrinas antiformalistas habían debilitado al Positivismo Jurídico formalista, obligándole a realizar un examen de conciencia,¹⁷⁷ provocando así una profundización crítica que le confiriera una cientificidad menos incierta que la que se le había atribuido hasta entonces. Era necesario, por lo tanto, un replanteamiento de las bases.

Y así surgió la “Teoría Pura del Derecho”, pura porque el conocimiento se dirigía únicamente al Derecho, depurado de ideologías políticas y de elementos científico naturalistas, que pusiera a la jurisprudencia “a la altura de una Ciencia auténtica, de una Ciencia de espíritu”. Su inicio es una clarísima declaración de intenciones, pues indica que “constituye una teoría sobre el Derecho Positivo, y no una teoría sobre un orden jurídico específico, que pretende dar respuesta a la pregunta de qué sea el Derecho”, y no de cómo ha de ser o de deber ser. También indica que “quiere liberar a la Ciencia Jurídica de todos los elementos que le son extraños”.¹⁷⁸ Sin embargo, pese a su carácter seductor en teoría, en la práctica el resultado de la Teoría Pura puede considerarse escaso, como señala Larenz.¹⁷⁹

Aspectos claves de esta teoría son tanto el concepto de coactividad,¹⁸⁰ que diferencia a la norma jurídica de las demás normas, y el juicio hipotético, pues la norma jurídica dice que, dado un acontecimiento A (ilícito), debe seguirle un acontecimiento B (la sanción), en el mismo sentido que lo haría una ley natural, diferenciándose ambas en que la causalidad constituye un nexo natural entre fenómenos que el pensamiento humano meramente constata, mientras la imputación no constituye una constatación del nexo naturalmente necesario entre dos acontecimientos, sino en la atribución de una consecuencia a un hecho que por sí mismo no es causa de la misma sino su condición, porque la voluntad lo ha puesto como tal.

Por tanto, norma significa que algo debe ser o suceder. Deja clara la diferenciación entre ser y deber ser, su dualismo conceptual y la imposibilidad lógica de derivar uno de otro, siendo necesario, por tanto, diferenciar validez y eficacia de la norma, aunque reconoce una relación entre ambas. No admite que el cumplimiento de la moralidad sea desinteresado ni altruista, ni tampoco admite que la Moral se refiera a la conducta interna ni el Derecho al aspecto externo, la diferenciación será, simplemente, el empleo de la fuerza física.

Concibe por tanto el Derecho como un orden normativo que procura dar lugar a un determinado comportamiento humano, en relación a la ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza socialmente organizado. Y así se llega a que el comportamiento humano sólo será considerado por el Derecho en cuanto esté determinado en las normas jurídicas, bien como condición o bien como consecuencia, o en cuanto es contenido de esas normas. El ser no se deduce del deber ser, ni a la inversa, la norma será a la vez ser y deber ser aunque se excluyan lógicamente ambas categorías.¹⁸¹

Así mismo, diferencia absolutamente los conceptos de “Ciencia” y “Política”, en cuanto que los criterios políticos no han de intervenir en la Ciencia,¹⁸² dejando claramente de manifiesto Kelsen la objetividad, independencia y neutralidad que ha de tener un Ordenamiento Jurídico de la Ciencia Política y de las modas pasajeras que puedan darse en un momento histórico determinado, para así garantizarse como verdadera Ciencia y ser capaz de asumir las necesidades sociales, huyendo del relativismo del momento histórico concreto. La Política se constituye en arte de gobernar, como actividad que presupone, de manera consciente o inconsciente unos valores, mientras que la Ciencia tiene una específica función de conocimiento consistente en explicar y descubrir el mundo que constituye su objeto. A su vez, sostiene la separabilidad entre Derecho y hecho, mediante la “tesis de la normatividad”.¹⁸³

Kelsen también señala el conservadurismo del Derecho Natural, del que huye, pues considera que no hay más Derecho que el establecido por el legislador estatal, pues el concepto de Justicia varía según cada persona, y es imposible conseguir un concepto claro de esta, por lo que habrá que conformarse con la idea relativa de lo que supone Justicia para cada uno.¹⁸⁴ Pese a esto, podría considerar la existencia de determinados tipos de Derecho Natural, tomando una posición de “Positivismo relativista”.¹⁸⁵ Este relativismo es criticado por Eusebio Fernández por su excesivo reduccionismo, pues el plano de la moralidad es mucho más rico y complejo.¹⁸⁶

En resumen, la Seguridad Jurídica, a la cual contrapone la idea de Libertad, y la sujeción al Derecho Positivo, resultan ideas implícitas al pensamiento kelseniano, aunque en la Teoría Pura la consideración de la certeza es ambigua e insegura, reconociéndose incluso una cierta incapacidad de la Ciencia para lograr la seguridad.¹⁸⁷ Por esto, Calsamiglia le critica en cuanto que rechaza la doctrina de la certeza y de la verdad en la interpretación, pero volviéndose en contra suya en cuanto a su pretensión de despolitización y neutralización de la decisión política, la cual llega a ser “norma válida y sin la cual no es posible la concreción del Derecho”, de tal forma que si hubiera seguido hasta las últimas consecuencias habría llegado a la conclusión de que “la autonomía de la Ciencia Jurídica y la autonomía del Derecho, en general, es un objetivo inalcanzable: hubiera tenido que modificar no sólo su proyecto sino también su metodología”.¹⁸⁸

5: CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA

A) LA INVIABILIDAD DE LA SEPARACIÓN ABSOLUTA ENTRE DERECHO Y MORAL.

El ejemplo tradicional de contraposición entre “Derecho legal” y “Justicia” es el de la aplicación por parte del régimen nacional-socialista de un Derecho legal manifiestamente injusto, pero que era, en esa situación espacio-temporal, el Derecho existente. El Principio de Legalidad ha sido frecuentemente instrumentalizado por las dictaduras, incluso en el siglo XX, para “ocultar su carencia de legitimidad democrática”,¹⁸⁹ y así, se llegó a proclamar entonces la necesidad de “afirmar la existencia de un Principio General del Derecho reconocido por las naciones civilizadas, relativo al respeto y a la dignidad de la persona humana”, como indica Perelman.¹⁹⁰ Y es la clásica discusión entre Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico la que preside la situación existente, la relación entre Moral y Derecho, la existencia o no del Derecho Natural.¹⁹¹ La posición iusnaturalista sostiene, por un lado, una tesis de filosofía ética que defiende la existencia de principios morales y de Justicia universalmente válidos, a los que la razón humana es capaz de acceder, y por otra parte una definición del concepto de Derecho.¹⁹² Según el concepto de este previamente aceptado, un sistema normativo, o norma, no podrán considerarse como jurídicos si contradicen los principios morales o de Justicia.¹⁹³ Así, Battaglia considera que el concepto de “Derecho” será incompleto si no se relaciona con el de “Moral”.¹⁹⁴

También es necesario precisar que no existe un concepto de Moral absoluto e invariable,¹⁹⁵ y que el Principio de Relatividad Histórica es aplicable tanto a los fenómenos morales como a los jurídicos.¹⁹⁶ También puede añadirse como la incorporación de los preceptos morales puede conllevar un margen de incertidumbre.¹⁹⁷

Muchos sociólogos del Derecho, como indica Treves, han propugnado por sustituir el tradicional concepto de Derecho Natural por un nuevo Derecho Natural, como Derecho vivo, Derecho social, Derecho libre, etc.¹⁹⁸ Hay que recordar que, en más de un momento, el hecho de la afirmación del Derecho Natural ha servido como justificación a regímenes dictatoriales, o que no respetaban en absoluto los derechos humanos, para la consecución de sus fines.¹⁹⁹

Los nexos entre el Derecho Positivo y la Moral pueden depender de las diferentes corrientes positivistas de las que se trate. Para el Escepticismo Ético, no existirán principios morales y de Justicia válidos universalmente, y asequibles al conocimiento por medios tanto objetivos como racionales. Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente serán aquellos que tengan contenido empírico.²⁰⁰ Kelsen mantenía la distinción entre ambas esferas a causa de su postura sobre la Filosofía moral y sobre los métodos y los objetivos de la Ciencia del Derecho. En cualquier caso, mantener Derecho y Moral como conceptos estancos puede provocar confusión y negar cualquier tipo de crítica al Derecho positivo.²⁰¹

Waldron señala como la causa por la cual el Positivismo rechaza la conexión entre Derecho y Moral es un deseo de aislamiento de la presunta objetividad del Derecho de la subjetividad de la que los no formalistas atribuyen a los juicios morales relativos a la Justicia.²⁰²

Para el Positivismo Ideológico, el juez ha de hacer caso omiso de sus escrúpulos morales. Pocos autores positivistas se han adherido a esta tesis, a la que se acusa de justificar cualquier ordenamiento totalitarista, y por otro lado, de involucrar una posición moral o ideológica. Además, la pretensión de que los jueces asuman en todo momento una posición completamente neutra puede considerarse ilusoria, pues en muchos casos es imposible que eludan posiciones morales relevantes, como señala Nino.²⁰³

Ross consideraba que lo que realmente hay no es estrictamente el único principio moral consistente en la observancia de todo lo dispuesto por el Derecho vigente. El deber moral de obedecer al Derecho es hacia el Sistema Jurídico, no es un deber jurídico conforme al sistema.²⁰⁴

En cuanto al Formalismo Jurídico, puede identificarse su postura con la del Positivismo ideológico anteriormente examinado, por defender la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos, además de la afirmación de que no podrán resolver según principios de otro tipo en ningún caso.²⁰⁵

En lo que respecta al Positivismo lógico o conceptual, esta corriente niega que el concepto de Derecho no deba caracterizarse únicamente según sus propiedades valorativas, sino que solamente podrán considerarse sus propiedades descriptivas, tesis meramente conceptual, pues no implica ningún tipo de posición valorativa acerca del modo de ser de las normas jurídicas, y cuál ha de ser la actitud a tomar frente a las mismas. Esta concepción no se opone a la tesis iusnaturalista, consistente en la existencia de principios de Justicia y morales válidos universalmente y justificables de manera racional, puesto que supone la identificación de un orden jurídico o de una norma implica algún tipo de juicio valorativo acerca de su adecuación a determinados principios,²⁰⁶ Por tanto, este tipo de Positivismo no involucra una tesis de Filosofía ética, así como tampoco implica una posición escéptica respecto a la adhesión a los juicios de valor.²⁰⁷

Hart, al que se podría considerar como un autor positivista “moderado” -Elías Díaz señala lo estéril de intentar encuadrarle como positivista o iusnaturalista-,²⁰⁸ trató esta cuestión en la obra “El Concepto de Derecho”. Su pensamiento supuso un avance sobre las teorías de Kelsen y de Ross,²⁰⁹ al tratar el Derecho de manera real, en su funcionamiento verdadero, y no como una estructura estable, la cual es inconsecuente e irreal. También indicando la “necesaria” conexión entre Derecho y Moral, relación que existe de forma “subordinada”,²¹⁰ de forma que se asientan las bases para una mínima Moral que sirva de base a la convivencia social, la cual, en cierto modo, puede sustituir al Derecho Natural.²¹¹ Sin embargo, acepta razones morales para aceptar un concepto de Derecho cercano a la postura positivista.²¹²

Así, crea el concepto de “Contenido Mínimo del Derecho Natural”, basado en que sin dicho contenido a las normas y a la Moral les sería imposible llevar a fin un propósito mínimo de convivencia de los hombres al asociarse, destacando la conexión racional existente entre los acontecimientos naturales y las leyes jurídicas y morales. Si no se diese ese mínimo contenido, sería imposible que obedecieran voluntariamente las reglas, y sería imposible coaccionar a quienes no las acataran.²¹³ Basa Hart las conexiones en las siguientes premisas:

a) Vulnerabilidad humana.

b) Igualdad aproximada.

c) Altruismo limitado.

d) Recursos limitados.

También indica Hart, poniendo como ejemplo las atrocidades del régimen nazi, que “un concepto de Derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones, mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas puede negarnos frente a ellas”.²¹⁴

Por otra parte, cabe señalar que Hart adopta el mismo punto de vista que Kelsen en lo que respecta a la validez de las reglas jurídicas individuales.²¹⁵

Dworkin tuvo sus discrepancias con Hart acerca de las relaciones entre Derecho y Moral. ²¹⁶ Será falsa la premisa de la separación conceptual entre ambos conceptos, pues la identificación del contenido del Derecho se da, en la mayoría de las ocasiones, por derivación de los principios morales, rompiendo así con cualquier pretensión que pretenda diferenciar Derecho y Moral, ni siquiera acepta la independencia entre ambos términos, para él las relaciones entre estos conceptos, así como el de “Política”, son absolutamente necesarias.²¹⁷ Por tanto, podrá considerarse que la discreción del juez cabe, en sentido débil, para que utilice su discernimiento para hallar la solución correcta desde un punto de vista moral.²¹⁸

Puede partirse también de la base de que el Derecho Natural y el positivo no consistían en una duplicidad de órdenes jurídicos sino que trata una única realidad jurídica que engloba ambas dimensiones, interrelacionadas, de manera necesaria y absoluta.²¹⁹ El Derecho Natural se constituiría como base del positivo, y como medio de control y de límite del mismo. El Derecho Positivo tendrá que estar fundado, en todo momento, ya que lo legitiman, en la Justicia y en el Derecho Natural, que a su vez servirá como “complemento y factor de renovación del orden jurídico establecido”, y también como “instrumento eficaz para la crítica y la reforma del Derecho legislado por los hombres”.²²⁰

Cabe considerar la Tesis de la Inseparabilidad al respecto de las decisiones judiciales, según la cual el razonamiento jurídico justificatorio ha de admitir la necesidad de conexión entre Derecho y Moral, por lo cual la justificación de las decisiones implica el uso de principios morales. En otro lado se sitúa la Tesis de la Insuficiencia.²²¹

En cualquier caso, resulta necesario destacar que tanto el Positivismo como el Iusnaturalismo reconocen la existencia de valores superiores al Derecho Positivo. La diferencia consiste en que para el Iusnaturalismo son valores permanentes e invariables,²²² y para el Positivismo se constituyen como resultados y conquistas de carácter histórico,²²³ variando la prevalencia entre ambos según la concepción seguida, puesto que para el positivista prevalecerá el Derecho Positivo, y para el iusnaturalista, el Derecho Natural. En cualquier caso, la cuestión puede simplificarse considerándoles como “Principios vigentes en abstracto” y “Principios vigentes en concreto”.²²⁴

También es necesario reconocer que no existe un criterio definitivo que pueda convencer a todos, y que muy probablemente jamás lo habrá, como apunta Macintyre.²²⁵ También Gadamer señala en esta dirección, en cuanto indica que no se puede decir de forma general que acciones son justas o no, independientemente de la acción que las crea.²²⁶ Kauffmann considera como en la actualidad el Derecho Positivo y el Derecho Natural han salido perdedores de la disputa existente entre ambos durante siglos,²²⁷ y Zagrebelsky considera como en la Historia han coexistido desde siempre posiciones antitéticas de la Justicia.²²⁸

Por otro lado, puede entenderse la norma jurídica desde una perspectiva tridimensional -hecho, valor y norma-. Para Reale, no se trata tanto de elementos, sino de momentos de un proceso. Constituyéndose el Derecho como dimensión de la vida humana, la dialecticidad del hombre se entiende como “el único ente que originariamente es y debe ser”, o como “ente, cuyo ser es su deber ser”. El hombre será, por tanto, un ser espiritual, punto de partida y de llegada del proceso histórico.²²⁹ Queda claro en este autor la necesaria relación entre Derecho y Moral, con la persona como centro de todo el proceso jurídico.

Por tanto, puede deducirse que los términos de “Derecho” y “Moral” no pueden ser radicalmente independientes, al menos no de la forma propugnada por el Positivismo más radical, sino que constituyen dos conceptos con puntos en común.

Puede considerarse que el Derecho debe de contener, como exigencia, un grado de Justicia en cuanto que el Derecho vigente o válido ha de ser conforme a los criterios ideales que deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa pública, o lo que es lo mismo, ha de ser conforme a la Justicia.²³⁰ También cabe plantear que es razonable una conexión entre normas morales y normas jurídicas, pues tienen zonas de coincidencia,²³¹ pese a que las primeras, en principio, se refieran a cuestiones íntimas, dentro de la conciencia, y las segundas intenten crear un orden social.²³² Por lo tanto, puede destacarse una cierta complementariedad entre Derecho y Moral,²³³ aunque también es necesario que el Derecho no sirva únicamente de instrumento para suplantar la moralidad.²³⁴

Puede realizarse una mención a la doctrina de “la naturaleza de las cosas”, consistente en el fin ético, que puede ser incluso religioso, en un comportamiento según el orden natural existente en la creación, que no se debe transgredir. Según esta concepción, el Derecho Natural sería el resultado de la “inacabada relación dialéctica entre naturaleza del hombre”, como principio estable y permanente.²³⁵ Esta posición es contraria al Formalismo, pues su visión de las fuentes del Derecho es más amplia y articulada, partiendo de una visión crítica y objetiva que ve surgir las reglas del comportamiento de los individuos y de los grupos de estos en el contexto de la Sociedad.²³⁶

De cualquier modo, uno de los temas de fondo que trasciende en esta cuestión es la perspectiva previa del concepto de Derecho de la cual se parta,²³⁷ pues no se ha llegado jamás a un acuerdo sobre el significado del término Derecho, incluso quizás esto haya sido perjudicial para la Ciencia Jurídica.²³⁸ De hecho, hay quien se pregunta si no carecerá de existencia real, sino será una ilusión²³⁹ (aunque lo haga de forma metafórica).

Como indica Sánchez de la Torre, para que la Ciencia Jurídica pueda considerarse racional, ha de reunir diversos caracteres:

a) La ley ha de ser capaz de ser justificada desde ciertos principios.

b) La ley ha de justificarse por sus contenidos.

c) La ley ha de comprender valores morales, que no deben considerarse como meros instrumentos, deben ser la aplicación de principios morales más amplios, no pueden quedarse en meros objetivos deseables.²⁴⁰

En cuanto a la posible existencia de más de un sistema moral dentro de la Sociedad, cabe reseñar la inevitabilidad de posibles contradicciones entre los conceptos de Derecho y Moral, las cuales parecen menos admisibles en sistemas morales unitarios,²⁴¹ los cuales pueden considerarse cada vez menos habituales en la Sociedad intercultural actual, lo cual también puede dificultar una mayor integración entre Derecho y Moral.

Puede observarse la integración relativa entre el Derecho y la Moral en los principios entrañan los fundamentos morales del orden jurídico, así como la expresión de los derechos fundamentales, asegurando la coherencia y la plenitud del sistema de normas que hace posible el Derecho, que depende, en muchas ocasiones, de responder correctamente a las exigencias morales. También cabe decir que si se admite, expresa o tácitamente, la existencia de un “Derecho Natural” no puede considerarse a la Ciencia Jurídica únicamente desde la perspectiva de fenómeno cultural, construido enteramente por las personas.²⁴²

B) LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Las corrientes positivistas han adolecido históricamente de una fuerte rigidez al colocar a la ley como centro de todo el debate jurídico, y no prestándole suficiente atención a las circunstancias de hecho que dan lugar a los conflictos y a las controversias. Esta falta de adecuación puede llegar a provocar resultados insatisfactorios a la hora de aplicar las leyes. No cabe duda de la importancia de la ley dentro del Ordenamiento Jurídico, pero su sacralización provoca, con más frecuencia de la deseada, situaciones manifiestamente injustas. De hecho, la rigidez ha sido crítica común a la fuerza difusora del Positivismo.

Y para paliar la excesiva rigidez de las leyes está la equidad. El artículo 3.2 del Código Civil indica:

La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley exclusivamente lo permita.²⁴³

Así, Hervada considera como en realidad el arte del Derecho es lo justo y lo equitativo. Es, en efecto, el arte del jurista el arte de la Justicia y de la equidad, no sólo de la Justicia. La equidad no es un elemento secundario del Derecho, sino parte principal suya. Así también señala como “no siendo posible satisfacer el Derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias particulares”.²⁴⁴ Por otra parte, De Castro señala como este término “se utiliza en la doctrina con excesiva laxitud”.²⁴⁵

Debe destacarse que la equidad ha sufrido una importante evolución a lo largo de la Historia. En la Teoría del Derecho de Aristóteles, aparecía la epiqueya como modo de adaptar la ley al caso particular, como rectificación de lo justo legal, teniendo su origen en la naturaleza del caso singular. También la formuló como manera de corrección de la generalidad de la ley en la “Ética a Nicómaco”, y en “Retórica” aparece como manera de resolver las lagunas de la ley escrita, como fuente creadora del Derecho. Posteriormente, en Roma surge la aequitas, como procedimiento del pretor para interpretar y adaptar el ius civile. Así, pueden considerarse -según García Maynez- tres posibles antecedentes en la equidad, Grecia, la Roma clásica y la Roma de tradición judeo-cristiana.²⁴⁶ Santo Tomás de Aquino fue el encargado de adaptar la equidad, en su “Summa Theologiae”, a la tradición cristiana.

Para Kant, esta no es una apelación a la bondad de los demás, sino “que aquel que exige algo basado en la equidad se apoya en su derecho”, aunque le falte alguna condición para que el juez determine en qué medida “deberían serle satisfechas sus pretensiones”.²⁴⁷

En un primer rasgo, la equidad puede identificarse como una acepción general y flexible de la Justicia, contemplada desde el sentido común, o como la Justicia del caso concreto, o una determinación más justa de la idea de Derecho. Puede que incluso alguien pueda considerar la equidad como algo contrario a la idea de Derecho, en cuanto algo se constituye como equitativo por no seguir los criterios de las normas del Ordenamiento Jurídico. Rawls destacó que una institución es justa o equitativa “cuando satisface los principios que los que en ella participan podrían proponerse los unos a los otros para su mutua aceptación original de igual Libertad”.²⁴⁸ Así, toda persona debería tener un contexto adecuado de libertades y derechos básicos en condiciones de Igualdad.²⁴⁹

No parece aconsejable prescindir por completo de la equidad, pues las normas del Ordenamiento Jurídico no son suficientes para abarcar toda la riqueza de la vida social, las cuales adapta al caso concreto la generalidad y la abstracción de la norma. Aunque pueda suponer algún riesgo para la Seguridad Jurídica y la certeza del Derecho, pues si es mal entendida, puede caer en el “utopismo”, como señala Villoro,²⁵⁰ resultando un riesgo que parece imprescindible asumir con cierta moderación. Conforma el Derecho a la realidad social, pero no ha de debilitar necesariamente sus consecuencias jurídicas, pues no necesariamente ha de suponer una aplicación más benévola del Derecho. Sin embargo, puede llegar a convertirse en un arma de doble filo, pues al permitir un uso amplio de la discrecionalidad judicial, puede sufrir las presiones de las ideologías.²⁵¹ Por tanto, es un recurso que ha de utilizarse con la mayor de las precauciones.

Indica Lumia como la equidad puede constituir el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez por razones de oportunidad cuando la singularidad de ciertas relaciones se presta mal a una disciplina uniforme, aunque no debe de confundirse esta con el mero arbitrio (aequitas cerebrina), porque no haría un buen uso de sus poderes el juez que, al decidir según equidad cuando la ley se lo permite, dejase de respetar los principios de Justicia insertos en el Ordenamiento Jurídico positivo o los principios compartidos por la conciencia común.²⁵²

Pueden resumirse las funciones de la equidad en cuanto a su aspecto multidisciplinar en:

a) Como concepto extra jurídico corrige las normas en virtud de criterios morales -incluso religiosos-, representando una moderación de la rigidez de la Justicia.

b) Como Principio General del Derecho, informando al Ordenamiento Jurídico en su conjunto, como guía de los legisladores y de los juristas, pudiendo incluso ser utilizada excepcionalmente por los jueces.

c) Como fuente subsidiaria, excepcionalmente, cuando no existe ley o costumbre aplicable a un determinado caso concreto.

d) Como recurso de aplicación hermenéutica del Derecho y de su aplicación, adaptando la norma general a la particularidad del caso concreto.

e) Como fuente autónoma del Derecho, función no admitida en el Sistema Jurídico español, pero sí en otros ordenamientos, como el anglosajón.

En definitiva, la ley necesita de una atemperación al caso concreto. Pese a que no se puede concebir un sistema basado únicamente en criterios de equidad, sí sería adecuado buscar un equilibrio entre el Derecho establecido esta, aplicando la ley sabiendo que cada problema individual es único e irrepetible.²⁵³ Desde luego, el Positivismo no parece resolver este dilema de manera satisfactoria. Quizá la cuestión podría resolverse concibiendo a la ley como un límite a sí misma, dentro de la cual pudiera operar la equidad o la jurisprudencia, como será analizado posteriormente, de tal modo que ambos conceptos, equidad y Seguridad Jurídica, no se vuelvan totalmente incompatibles.

C) LA PRETENDIDA NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA

El Positivismo pretendía una absoluta objetividad del Derecho, alejarlo por completo de cualquier juicio de valor. Consideraban los partidarios de esta corriente que el Iusnaturalismo servía como coartada para oscuros intereses, al acudir a una ley superior se conseguía enmascarar las verdaderas pretensiones de los gobernantes que, ocultos bajo la fachada de un supuesto orden absoluto o Derecho Natural, lo utilizaban para favorecer sus verdaderos propósitos. Pero la alusión a que el Derecho, por el simple hecho de serlo, es justo, ha servido de excusa, del mismo modo que lo habría sido una mala adecuación al Derecho Natural, a regímenes dictatoriales, o que no respetaban en absoluto los derechos fundamentales. Al igual que es posible manipular en consideración a una ley superior, también lo es aceptando que cualquier ley escrita es válida solamente por serlo, pues deja vacío de fundamento el sentido del Ordenamiento Jurídico, el cual sigue como único criterio el de la validez del Derecho.

Es más, puede apuntarse como poco factible la existencia de un Derecho absolutamente neutral y objetivo, sin ningún tipo de presión ideológica por parte de las diferentes fuerzas sociales; así, señala Treves como “los juicios de valor intervienen inevitablemente al principio, cuando se elige el tema y se hace la opción fundamental en la que está presente la imagen que el investigador tiene de la Sociedad y de sí mismo”.²⁵⁴

Bobbio llegó a declarar que el Positivismo Jurídico había entrado en crisis, no solamente como teoría, sino también como método para el estudio científico de lo jurídico, y que detrás de la opción científica del Positivismo existía una exigencia política, reconociendo una conexión necesaria entre “Positivismo Jurídico” e “Ideología”. Un grupo de los seguidores de este autor incidía en “la presencia de postulados previos a la Ciencia”, y ponía de manifiesto que cualquier teoría del Derecho debía poner de manifiesto tanto los hechos sociales como los intereses subyacentes a los fenómenos jurídicos.²⁵⁵

Señala Calsamiglia que, “al confundir la Ciencia con la Política, al utilizar el saber jurídico -o una “apariencia de saber”- en beneficio de la Política, el Positivismo Jurídico decimonónico deja de lado los Principios de Objetividad y Neutralidad que todo saber científico ha de mantener para que pueda ser considerado como tal”.²⁵⁶ Hay incluso quien ha llegado a señalar que, buscando un mayor rigor y coherencia lógica para la Ciencia Jurídica, lo que realmente consiguieron los positivistas fue, “bajo un disfraz de neutralismo cientifista, aparecer siempre al servicio estatuido en cada momento concreto, al servicio del Derecho Positivo por ese orden promulgado, sea cual sea el contenido concreto del mismo”.²⁵⁷ Sin embargo, algunos positivistas defendían que sólo quien tomara una actitud relativista, en Ética y Filosofía, podía defender la democracia.²⁵⁸

Probablemente, el Principio de Seguridad Jurídica sea algo mucho más complejo que lo que intuyó la perspectiva formalista, de tal modo que este posee una serie de matices que es imposible captar desde una óptica neutral, independientemente de la imposibilidad real de lograr una posición meramente neutra ante el fenómeno jurídico, de la forma que lo hicieron estos movimientos.

D) EL FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO

Como perspectiva científica, el Positivismo Jurídico se presenta como un tipo de aproximación al Derecho, que trata da excluir de una consideración científica del mismo tal y como está vigente en una determinada Sociedad.²⁵⁹ Pero esta posición no describe la realidad del Derecho, como realidad social empírica.²⁶⁰ Fayerabend aduce que la idea de que la Ciencia se rija por unas reglas fijas no es realista y está viciada, por tener una perspectiva demasiado simple.²⁶¹

El Positivismo no ocultó su tendencia a reducir al campo de la racionalidad a la racionalidad científica.²⁶² La ambigüedad de este término puede acarrear diversas confusiones, pero por lo general suele padecer verdadera aversión hacia la metafísica, y considera que, en las Ciencias factuales, la verdad únicamente puede ser descubierta mediante el recurso de la experiencia, superando definitivamente cualquier connotación metafísica, ya que se atiene al verdadero método de la Ciencia, que es el que produce el conocimiento. Para el positivista, todo lo que no puede ser reducible a acontecimientos verificables, no puede considerarse como sistema científico.

Esto excluye tanto a la ética como a la jurisprudencia de la Ciencia Jurídica, pues para el positivista serán ramas de la Psicología o de la Sociología. Todo lo no susceptible de ser analizado por el método de la Ciencia no constituirá verdadero conocimiento, será una especie de “fantasma” sin valor cognoscitivo.²⁶³ También cabe destacarse la crítica existente por parte de Hernández Gil por no procurar una lógica más depurada, lo cual se convirtió en causa de su superación.²⁶⁴

Este pensamiento, que llegó incluso a favorecer los análisis científicos en los dos siglos precedentes, no toma en consideración que esta concepción de Ciencia no es la única posible, así como que su concepción de racionalidad no era la definitiva dado que el positivista decimonónico creía que su Ciencia era la Ciencia, y que su razón era la razón, y esta rigidez, a día de hoy, puede no parecer sostenible.²⁶⁵

La reacción de las últimas décadas en contra de la concepción positivista de la Ciencia ha provocado que muchos crean que el Positivismo ya esté muerto, pero sobrevive, en sus diversas manifestaciones, entre más de un estudioso de la Ciencia Jurídica.²⁶⁶

Así, Raz cuestiona el planteamiento científico de Kelsen, pues en cuanto el Derecho implica necesariamente condicionantes morales, no podrá ser estudiado de manera científica, lo cual a su vez supondría que la teoría jurídica únicamente podrá analizar los aspectos del Derecho susceptibles desde un punto de vista científico, es decir, moralmente neutros.²⁶⁷

Esta concepción científica también es criticada desde el punto de vista de su carácter absoluto e inmutable. A día de hoy, la gran mayoría de los estudiosos de la Ciencia del Derecho consideran que esto no es así, pues consideran que su saber es provisional, mutable y falible. También puede considerarse que la eliminación de la metafísica al cien por cien es una absoluta quimera, incluso Calsamiglia señala que esto ha provocado la conversión de la metafísica en dogmas, en lugar de incrementar el contenido empírico en las teorías.²⁶⁸

Así, este mismo autor aporta un razonamiento bastante relevante para lo que a esta cuestión respecta, considerando reduccionistas a las tesis positivistas y señalando como la razón científica de la actualidad no es la misma que la del siglo XIX.²⁶⁹

Como puede observarse, no cabe la negación de la existencia de otras posibilidades de conocimiento que la que ofrecen los positivistas. Es más, puede constituir un error intentar equiparar a la Ciencia del Derecho, que tiene unas características propias en su esencia, a las Ciencias Naturales, a las cuales tampoco puede imponérseles axiomas absolutos. Además, como señala Legaz y Lacambra, “el Formalismo no puede constituir una totalización de los valores vitales del Estado”.²⁷⁰

Elías Díaz señala que la propia metodología de los positivistas les impedía aceptar las críticas que se les realizaban. A su vez, señala lo ilusorio el intento de aislar absolutamente hechos y normas, y que detrás del pretendido “neutralismo axiológico cientifista”, también operaba un determinado sistema de valores.²⁷¹

E) EL INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

El Positivismo, al implicar una aplicación literal de las leyes, niega una interpretación sociológica por las repercusiones de la actuación judicial. A su vez, mantiene conceptos indiscutidos que únicamente han conllevado una cierta dispersión intelectual en el Derecho. Cualquier reforma de la ley, incluso su simple discusión parlamentaria parece no ser bien recibida por esta corriente. A este respecto, considera Zagrebelsky como “ninguna ley y ninguna constitución son tan sagradas como para no poder ser cambiadas”.²⁷² También Burke destacaba como un inmovilismo a ultranza puede provocar la pérdida de los Principios Constitucionales que quieren conservarse de modo estricto.²⁷³

Gurvitch sostenía que la seguridad se conseguía por medio de una organización precisa y comprobada por las leyes, y que el carácter estático del Sistema Jurídico derivaba de la inmovilidad, pero derivada esta de controlar los elementos espontáneos del Derecho, y fijar unos mecanismos de comprobación.²⁷⁴ La idea de este autor, por tanto, podía considerarse de “estabilidad”, pero no entendida esta como “inmovilismo”.

Puig Brutau considera que “los hechos y circunstancias pretenden regir siempre evolucionan con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho por actividad legislativa”.²⁷⁵ El Código puede “envejecer desde el mismo día de su publicación”, lo cual puede provocar el “efecto nocivo de impedir la evolución natural del sistema”,²⁷⁶ siendo indicado también por Ehrlich como en el Derecho moderno su inmovilidad provoca que este solamente pueda evolucionar a causa de los cambios en la legislación.²⁷⁷ A su vez, no beneficiaría necesariamente a la Seguridad Jurídica la rigidez, pues esta podría provocar deficientes regulaciones no acordes con la realidad. Sí puede verse perjudicada en el supuesto de modificaciones legislativas inmotivadas.

6: LA EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

El Positivismo Jurídico ha elevado al rango de creencia profesional categórica criticando, incluso, la simple duda al respecto de esta cuestión, el hecho de que para cada conflicto concreto existe una única solución correcta.²⁷⁸ Esta tesis podría ser sostenible si la interpretación se concibiera como una tarea consistente en el descubrimiento del significado de la norma,²⁷⁹ pero la posición contraria, la ideología de la libre decisión, critica esta postura, porque las leyes pueden no definir con precisión las decisiones, por la vaguedad de las expresiones del lenguaje legislativo, la carencia de un sentido conciso y único en las leyes, la posible contradicción entre normas, o las lagunas, que evidencian que el sistema general no es del todo completo.²⁸⁰

Curiosamente, la idea de la “única solución correcta” ha sido defendida por autores manifiestamente antiformalistas, como Kantorowicz, y rechazada por positivistas como Kelsen, Bobbio o Hart.²⁸¹

Las posturas existentes al respecto de la discusión de que para cada caso concreto existen una (o varias) soluciones posibles son las siguientes:

a) Monismo categórico: es la más relacionada con las corrientes positivistas. Para cualquier controversia existente existe una única solución jurídica que, además, puede ser conocida siempre.

b) Monismo contingente: para cualquier supuesto de hecho existe siempre una única respuesta correcta jurídicamente, que puede no ser accesible al conocimiento, de forma coyuntural.

c) Pluralismo contingente: Las controversias pueden admitir diversas soluciones conforme a Derecho.

d) El Relativismo: la legalidad no es de por sí criterio suficiente. Lo verdaderamente relevante es la Justicia del caso concreto. Esta posición resulta demasiado peligrosa, al no respetar suficientemente el Principio de Seguridad Jurídica.²⁸²

La segunda de estas posturas propugna el que el Ordenamiento Jurídico proporciona los suficientes resortes para que cualquier supuesto de hecho pueda resolverse, jurídicamente, de una única forma. A día de hoy, la postura más seguida es la del pluralismo contingente, ya que se considera inevitable la existencia de la discrecionalidad judicial.²⁸³ Segura también indica que esta concepción, entendida como posibilidad de existencia de decisiones diferentes, e incluso contradictorias, es la aceptada en la actualidad sin excesivos sobresaltos, el propio legislador acepta tanto la necesidad de interpretación de las normas, como la posibilidad de obtener diferentes resultados partiendo de la misma norma.²⁸⁴ Aunque en muchas ocasiones, en el momento de la motivación de las sentencias, se utilicen términos como “certeza”, “verdad”, “univocidad”, “absoluta objetividad”, o incluso “seguridad”, que dan por sentada la existencia de una única decisión justa y verdadera, probablemente no deba entenderse de forma tan mecánica la tarea del juez.²⁸⁵

De cualquier modo, predominarían los casos difíciles en los que existen varias soluciones posibles, frente a los casos de respuesta única, que constituirían la excepción. Señala Nieto como probablemente sería necesario otro concepto de legalidad que el estrictamente positivista, que incluya, sin tapujos, la necesidad del arbitrio judicial.²⁸⁶

Para calificar la naturaleza jurídica de las diferentes soluciones, pueden caber diversas posibilidades, Que sólo una sea la correcta, que haya varias correctas, o que la corrección no sea lo más importante, pues lo importante es la validez, y que existan diferentes soluciones, todas ellas válidas.

Puede también considerarse que la determinación de los límites externos lícitos de la decisión, es una cuestión de legalidad, mientras que la determinación del límite exacto donde va a situarse la decisión concreta es una cuestión propia del arbitrio, tesis aceptada actualmente por el Tribunal Constitucional, aunque también hay que señalar que el Tribunal Supremo mantiene bastantes reticencias, pues intenta evitar la existencia de sentencias discordantes.²⁸⁷

Claro defensor de la tesis de la única solución correcta para cada caso es Dworkin. Basa la necesidad de una única solución en el Principio Democrático y en el Principio de Defensa de los Derechos Individuales. Para él, la actividad judicial se caracterizará por tener que resolver entre alternativas excluyentes entre sí. La ley será válida o no lo será, el delito existe o no, sólo pudiendo existir una posibilidad correcta. Además, las pretensiones tendrán que basarse en el Derecho y no en otro tipo de intereses, como los políticos.²⁸⁸ Así, la solución tendrá que derivar de algún principio o norma del ordenamiento.²⁸⁹ Esta posición de “única solución correcta” puede resultar más aceptable que la del Positivismo.

Por tanto, la tesis durante tantos años defendida por el Positivismo Jurídico de que para caso concreto existe una única solución correcta a día de hoy puede considerarse prácticamente superada, pues ya se acepta la idea de discrecionalidad negada por las corrientes formalistas. Esta discrecionalidad no solo está sometida al “Imperio de la ley”, sino a la responsabilidad de actuación del juez, pero esta misma permite diferentes decisiones, legitimando diferentes decisiones partiendo del mismo material normativo.²⁹⁰

Si en efecto pudiese considerarse que únicamente existiera una única solución correcta a cada caso concreto, el Principio de Seguridad Jurídica resultaría indudablemente beneficiado, desde el punto de vista que podría preverse la consecuencia jurídica de modo mecánico. De cualquier modo, el hecho de que al mismo supuesto de hecho le pueda ser aplicada más de una consecuencia jurídica, de forma conforme al sistema, pone de manifiesto la enorme complejidad que entraña el Principio de Seguridad Jurídica, hundiéndose en cierto modo también la visión del Derecho como “Ciencia exacta”.

7: LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA

Nieto apunta como el actual paradigma jurídico pretende que la interpretación y la aplicación de la norma sean operaciones meramente lógicas, considerando que esta posición se ha derrumbado en los últimos años, “arrastrando en su caída a la subsunción judicial”.²⁹¹

La aplicación mecánica del Derecho es una idea en declive, y se acepta un cierto margen de intervención. Así, a causa de la exigencia de que sus decisiones estén subordinadas a la ley no comete un juez menos errores de principio que uno que no lo esté, como apunta Dworkin.²⁹² Las ideas de la Ilustración, que tanta influencia ejercitaron sobre la Escuela de la Exégesis y sobre los movimientos codificadores, no parecen extrapolables de modo radical a la situación actual. Los elogios que por aquel entonces se dedicaban a la ley, como única, pública, sencilla, precisa, clara, general, abstracta, garante de la Libertad y expresión de la voluntad soberana del pueblo, no son ya reflejo de las costumbres, sino programas de racionalización social, como destaca Prieto,²⁹³ poniendo de manifiesto la evolución sufrida desde la Escuela de la Exégesis.²⁹⁴

Ni tan siquiera la propia Constitución puede ser objeto de una interpretación mecánica estricta. Sus preceptos contienen conceptos jurídicos tan indeterminados, que cualquier operación de subsunción requiere de un cierto grado de especificación.²⁹⁵

Así, el avance de las corrientes antiformalistas desde la mitad del siglo XIX supuso una denuncia a la falta de racionalidad de la ley y del “fracaso histórico del Código como cuerpo normativo con vocación de exhaustividad y eternidad”,²⁹⁶ señalando Carnelutti como la concepción que equipara Derecho y Código es “mezquina y ridícula”.²⁹⁷ Saavedra destaca como el Formalismo en el Sistema Jurídico no deja de ser un modo de defensa de este.²⁹⁸

Puede señalarse como en países como Francia el Código se entiende de forma diferente en la actualidad, en cuanto que más que representar unas reglas generales aplicables al conjunto de la población, puede ser trasunto de otras cuestiones, como de intereses sectoriales o de la Administración.²⁹⁹

Añade Prieto que “estas reflexiones vienen a poner de relieve el alejamiento práctico de la experiencia jurídica respecto de los postulados fundamentales del legalismo racionalista forjados durante la Filosofía de la Ilustración y en los albores del régimen liberal”, la decadencia del Derecho -o de la ley-, deriva del fenómeno de “la multiplicación de las normas o, lo que es lo mismo, la extensión de la normatividad a esferas antes exentas es algo que viene exigido por la complejidad de la Sociedad moderna, por la intervención creciente del Estado y por el consiguiente aumento de los conflictos con relevancia jurídica, pero provoca una transformación cualitativa: la función de crear normas se escapa del ámbito de las Asambleas para ser asumida por el Ejecutivo, de manera que los tecnócratas sustituyen a la voluntad general y el decisionismo ante el caso concreto se impone sobre la generalidad de los viejos códigos”, señalando el sacrificio de la seguridad y la certeza, además de la invasión del ámbito de autonomía y libre disposición por parte de normas imperativas. Esta denuncia supone, para este autor, un lamento ante el deterioro de tres de los grandes valores del Estado de Derecho, que son la Libertad, la Igualdad formal y el que ahora atañe, el de Seguridad Jurídica, perjudicada por la excesiva proliferación de las leyes y sus modificaciones.³⁰⁰

Probablemente sea ilusoria la confrontación del Principio de Seguridad Jurídica con el de Justicia, de modo que una la primera no se conciba como un término absoluto, rígido e inamovible. Así, puede considerarse que Seguridad Jurídica y Justicia son dos caras de una misma moneda, las cuales no pueden coexistir la una sin la otra. La Seguridad Jurídica se constituye en ese “valor adjetivo de la Justicia”. Para que exista Justicia es necesaria la existencia de orden, de paz, y la seguridad del Derecho, por sí sola, es algo de lo que parece existir un consenso sobre su no aceptabilidad. Quizá nada provoque mayor Seguridad Jurídica que una ley justa.

Así, la identificación entre ley y Derecho sea demasiado reduccionista.³⁰¹ Probablemente debería aceptarse que esta, más que el Derecho en sí mismo, sea un instrumento del Ordenamiento Jurídico para conseguir sus fines, en cuanto que no sólo ella es Derecho, ni el Derecho es totalmente creado en cuanto a su contenido,³⁰² no mantenerla en el altar al que se encumbró con las ideas de la Ilustración, y reconocer que son necesarias otras consideraciones, como aceptar la función integradora de la jurisprudencia, o la necesidad de que el juez ha de aplicar la norma al caso concreto, ³⁰³ no solamente subsumirla de manera automática, implicándose el juez en el proceso a través de la tarea interpretativa.³⁰⁴ Debe señalarse aquí el pensamiento de Dworkin, en cuanto el Principio de Sujeción a la Ley ha de sustituirse por el Principio de Sujeción al Derecho,³⁰⁵ aunque reconociendo, recordando a Cardozo, que “las leyes no dejan de ser Derecho porque el poder de fijar su sentido en caso de duda o ambigüedad haya sido confiado a los Tribunales”.³⁰⁶ Hart también señalaba como la ley no puede alcanzar todas las situaciones fácticas posibles, de la forma pretendida por las corrientes formalistas.³⁰⁷

También Kauffman subraya como la ley trata como iguales situaciones que no lo son,³⁰⁸ y Lumia apunta como el discurso ideológico del Positivismo puede parecer fuera de sentido.³⁰⁹ Por otra parte, Hoerster apunta la concepción excesivamente genérica del Derecho por parte del Positivismo.³¹⁰

Pese a que no se puede negar la importancia de la ley dentro del Sistema Jurídico, podría considerarse la necesidad de que esta se adapte a la situación socio-política actual, en la que la complejidad es tal que no puede dejar todo a una aplicación literal de la ley. Así, destaca Nieto que “no es cosa de expulsar a las leyes del Derecho, pero sí de colocarlas en el sitio que se merecen sin dejarse deslumbrar por su brillo ideológico”,³¹¹ y que “es preciso bajarla de los altares en que nos la encontramos colocada”.³¹²

Por tanto, cabe matizar que la Seguridad Jurídica es un valor fundamental, pero que es necesario concebirla de modo conjunto con los restantes principios como el de Igualdad, Libertad, o especialmente, el Principio de Justicia, y que el Positivismo garantiza probablemente más la certeza que la Seguridad Jurídica.³¹³ En cualquier caso, podría propugnarse por no ubicar a la ley como único centro gravitatorio del sistema, sino concebirla como un instrumento de este, en relación con otros medios del ordenamiento, como será analizado posteriormente.

8: SISTEMA JURÍDICO Y FORMALISMO COMO PRESUPUESTOS DEL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA

Tal vez el Sistema Jurídico se esté replanteando en la actualidad algunas de sus creencias habituales, como por ejemplo el hecho de que parezca haber una mayor amplitud de miras en cuanto a la unidad del ordenamiento, el cual no parece aconsejable concebir por parcelas aisladas. Las diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado, así como las barreras existentes entre las diferentes ramas del ordenamiento parecen “haber saltado en mil pedazos”. Las diversidades de las partes del Derecho pueden ser articuladas en “esquemas globales”.³¹⁴

Lo primero que puede hacerse para lograr una relativa ubicación del ordenamiento nacional es acudir a la Constitución española, que en su artículo 9. 3 consagra el Principio de Legalidad. Este artículo versa: “La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Aquí puede atisbarse la importancia de la ley en el sistema.³¹⁵

Acudiendo ahora al Código Civil, puede destacarse su artículo 1.1, sobre las fuentes del Derecho, el cual señala que estas son la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho, indicando la primacía de la ley sobre el resto de las fuentes. No considera expresamente a la jurisprudencia como fuente, pero sí destaca su papel interpretativo e integrador.

No cabe duda, por tanto, del papel central de la ley escrita en el Sistema Jurídico continental, de raíz romano-germánica, pero probablemente este sistema no sea tan formalista como pueda parecer a primera vista. De hecho, el juez cuenta con un importante grado de interpretación para mitigar los efectos de la ley escrita, aunque tampoco el juez anglosajón tiene tanta libertad como parece, pues se haya vinculado al precedente.³¹⁶ En cualquier caso, puede reseñarse una cierta aproximación entre ambos sistemas jurídicos en el terreno de la Administración de Justicia.³¹⁷

La ley ha de pasar por el filtro del juzgador con condicionantes, prejuicios, sentimientos, creencias, que pueden influir a la hora de resolver un supuesto de hecho. Tal vez si se acepta que la interpretación es un acto de voluntad, quizá deba aceptarse también el poder que se concede a su intérprete.³¹⁸

Así tal vez resulte un Ordenamiento Jurídico que puede adolecer de una cierta indeterminación, pues se queda a la mitad entre la aplicación literal de la ley y el margen de interpretación que le queda al juez, que en muchas situaciones puede llevar a decisiones manifiestamente injustas, en otras, a consecuencias jurídicas muy diferentes con supuestos de hecho, si no idénticos, manifiestamente similares.

En cualquier caso, y pese a que parece que la postura del formalismo a ultranza parece gozar cada vez de menos seguidores, en el sistema siguen manifestándose indicios por los cuales cabe deducir que el Positivismo “sigue vivo” -aunque en cierta retirada-,³¹⁹ en cuanto que cualquier innovación en el sistema parece confrontarse con el Principio de Separación de Poderes o la independencia de los mismos, mitificación de la interpretación explícita en la propia ley, negar la faceta creadora del juez, la necesaria justificación a la norma por el mero hecho de ser norma -incorporándole a esta una visión “mágica”-, incomprensión de las teorías sociológicas del Derecho, la concepción mecánica de la labor judicial, o el rechazo de cualquier tipo de modificación al sistema.³²⁰

CAPÍTULO II

MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA

1: LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES

Este movimiento, ligado tanto al Utilitarismo como al Pragmatismo, e influido por el Positivismo filosófico, del cual pueden destacarse como principales representantes a Philipp Heck, Max Rümellin, Heinrich Stoll y Rudolf Müller-Erzbach, y que también es conocido como “Escuela de Tubinga”, dado que los tres primeros ejercieron como profesores en dicha universidad, sostiene que los factores causales o causantes de las normas jurídicas son los intereses, los cuales son los hechos que causan -en el sentido físico de la causalidad-, las normas jurídicas.³²¹ También se constituirán los intereses como el objeto de la valoración del legislador.³²² No promulgaban una libertad interpretativa del juez, sino su subordinación a la norma escrita y a las valoraciones del legislador para defender los intereses en juego,³²³ que son una meta final, en cada operación particular, para formar los conceptos.³²⁴

Ha de destacarse que el objeto principal del movimiento de la “Jurisprudencia de Intereses” fue el Derecho Privado, para el cual sus razonamientos se consideraban mucho más adecuados que para el Derecho Público. Desgraciadamente, algunos de sus planteamientos fueron utilizados posteriormente por el movimiento nacional-socialista, a causa de los intereses en conflicto existentes en la Sociedad alemana del momento.³²⁵

Esta corriente estuvo sumamente influida por el pensamiento de Ihering, que desplazó el centro de gravedad del Derecho desde la persona del legislador a la Sociedad, y que resaltó la importancia de que las proposiciones jurídicas sean consideradas dentro de su función social. Señala Puig Brutau como para este movimiento el Estado, en materia de Derecho Privado, no ha de tener vocación legislativa.³²⁶ Así, señala Ihering en “El Fin en el Derecho” como “el Derecho abarca a la persona en todos los aspectos de su existencia”.³²⁷

La postura de Heck tiene una importante relación con el pensamiento de Rudolph von Ihering, en clara oposición al formalismo y a la dialéctica conceptualista, prefería la investigación y la valoración de la vida frente al primado de la lógica, rechazando el Positivismo legalista y los métodos tradicionales de interpretación, rechazando en este aspecto que la ley agote todas las posibilidades. Para él, la ley se trataría de un límite para las posibilidades interpretativas. Así, el Derecho importante para la vida será el emanado del juez.³²⁸

A su vez, considera que los procedimientos para la reflexión teórica son la libre estimación, la limitación a la subsunción y la complementación coherente y dependiente del precepto.³²⁹

Los intereses únicamente podrán ser conocidos mediante su fin, el cual dependerá, a su vez, de la fuerza de los intereses contrarios, los cuales serán imprescindibles de conocer, siendo necesaria una valoración conjunta de todos los existentes en juego, tanto los conocidos como los repudiados.³³⁰

Dado que el Derecho no se constituye como un conjunto de imperativos abstractos, el juez no podrá limitarse a una interpretación lógica, sino que deberá acudir a la interpretación del legislador para así medir los intereses en juego.

Müller-Erzbach recalcaba la naturaleza incorpórea y espiritual de los factores causales de las normas jurídicas, que serán, esencialmente, los intereses, la confianza y el poder.

Las críticas realizadas a esta corriente pueden resumirse en:

a) El materialismo existente en su concepto de interés, pese a que sus representantes lo utilizaron en un sentido amplio, dando incluso cabida a intereses que podrían denominarse como ideales.

b) Por haber incurrido en una nueva clase de conceptualismo, por ejemplo, al no haber sacado suficiente partido a la idea de interés, que habría sacado al Derecho de una esfera conceptualista para así acercarlo a la vida real.³³¹

c) Por la irrelevancia de sostener si las normas de la Ciencia Jurídica son entidades jurídicas o no, si se sostiene que la Ciencia Jurídica es fuente del Derecho. En ambos casos, se cree en una Ciencia integrada por prescripciones, lo cual puede considerarse contradictorio.³³²

Pese a considerarse a la Jurisprudencia de Intereses como una idea ya superada, sí cabe destacar que, junto al movimiento del “Derecho Libre”, esta escuela puso de manifiesto las imprecisiones e incoherencias del Derecho legislado, así como la necesidad de acudir a otras fuentes del Derecho.³³³ A su vez, puede destacarse la idea, que posteriormente será desarrollada, de la ley como límite a las posibilidades de interpretación.

2: LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO

Esta corriente surge en Francia como contraposición a las corrientes exegéticas, preconizando una nueva concepción de Derecho. Sus más importantes figuras son Saleilles, Planiol, o Channont en el ámbito del Derecho Privado, o Hauriou, Duguit, Berthelemy o Jeze en el campo del Derecho Público.³³⁴ Pero probablemente la figura más destacable sea la de François Gény.

Este fue el autor que al oponerse al Formalismo legalista abrió el camino a la Sociología del Derecho. Señaló que el Ordenamiento Jurídico carece de completitud, y cuando las fuentes formales resultan insuficientes, es necesario acudir a la investigación científica.³³⁵ Tras criticar abiertamente el método exegético -al cual calificó como “fetichismo de ley”-,³³⁶ de tal forma, como indica Monereo, que le sirvió como “puntilla”,³³⁷ se propuso integrar la Ciencia y la Técnica jurídica en unas bases más profundas que las del Código Napoleónico.³³⁸ Suyo es el comentario de que “la Ciencia Jurídica positiva... no puede ser tenida por otra cosa que una información muy limitada del Derecho”.³³⁹ Considera, a su vez, que es materialmente imposible que la totalidad de supuestos de hecho existentes puedan estar regulados por el legislador. También es necesario destacar su simpatía hacia la teoría de la interpretación subjetiva de la ley.

Al distinguir entre Técnica y Ciencia del Derecho, distingue Gény entre dos tipos de componentes de este:

a) Elementos provenientes de las realidades de hecho.

b) Elementos que dan lugar a las construcciones, que se someterán “directamente a la acción de los juristas”.

El jurista se convierte en constructor del Derecho, que ha de adaptar sus preceptos a las “exigencias concretas y cambiantes de la vida real”. La interpretación tendrá una función decisiva y mediadora entre el Derecho como ordenamiento y el supuesto de hecho de la realidad. La jurisprudencia, a su vez, será el medio por el cual ley, costumbre y Principios Generales del Derecho adquieran una “eficacia concreta y desarrollo real”. ³⁴⁰

En el Derecho, al ser éste expresión del valor Justicia, su campo de interpretación quedará orientado hacia la concreción de la ley positiva en el caso particular,³⁴¹ quedando la ley postergada en el sistema de fuentes ante la decisión judicial, lo cual sería desarrollado posteriormente por la Escuela del Derecho Libre.³⁴² La ley puede garantizar la seguridad y certidumbre del orden jurídico, pero su fuerza obligatoria no corresponde más que a la voluntad de la autoridad legislativa.³⁴³

3: EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA

Esta escuela tuvo su origen en la Alemania de principios del siglo XX, con Bülow como primer precursor, el cual afirmaba que la ley no puede crear Derecho, mientras que la sentencia judicial sí implica una acción jurídicamente creadora. Sin embargo, el principal valedor de esta escuela, así como el más radical, fue Hermann Kantorowicz, el cual publicó, en 1906 y bajo el sinónimo de Gnaeus Flavius un manifiesto titulado “La Lucha por la Ciencia del Derecho”, que se convirtió en el principal manifiesto de este nuevo movimiento,³⁴⁴ al que Hernández Marín califica como idealista³⁴⁵.

La idea principal que defiende esta escuela es la oposición a la ley como fuente primaria del Derecho, pues llevaba el antiformalismo a su máxima expresión, incluso ayudando en muchos supuestos al juez a desobedecer la ley.³⁴⁶ Esta primacía incondicionada no sería cierta en la realidad jurídica, pues frente al Derecho del Estado se contrapone el “Derecho Libre”, el cual el Estado no puede ni controlar ni suprimir, y que es independiente de este en cuanto a su validez y origen. Es más, tiene una acción más intensa y de mayor influencia que la del Derecho emanado de los órganos estatales, el cual se funda en el “Derecho Libre”, y le debe veneración.³⁴⁷ Reconoce, a su vez, otras fuentes del Derecho, como la norma consuetudinaria, e incluso la ley, la cual no pensaba abolir por completo, pero según el “Derecho Libre” la importancia de la norma escrita en el Ordenamiento Jurídico no es tanto como se podría llegar a pensar.³⁴⁸ No se concibe este como conjunto de decisiones abstractas, sino como sistema de decisiones judiciales,³⁴⁹ no siendo necesario que las entidades legales se encuentren consideradas dentro de las fuentes tradicionales.³⁵⁰

Otro representante de esta escuela, Ernesto Fuchs, consideraba el Derecho como lo que vive en el alma de cada hombre honrado e inteligente. Diferenciaba entre un Derecho formal y el Derecho intuitivo. Pese a considerar el Derecho Natural como el adaptado a las circunstancias del caso concreto, acabó reconociendo que era necesaria una mínima vinculación a la ley escrita.

Otro miembro fundador de este movimiento, Eugen Ehrlich, creía en la existencia de un Derecho social de carácter extra-estatal, en una esfera diferente del Derecho del Estado, y que se constituía en el fundamento de todo lo jurídico, en el que este Derecho sirve de método de organización de los grupos sociales.³⁵¹ Para él, la lógica jurídica tenía el objetivo de reducir todo el Derecho a la norma estatal, técnica que era una “máscara” para ocultar la impotencia de la ley, y que extiende el pensamiento de que los juristas consideran accidental lo esencial y decisivo lo accidental. Sería necesario, según su criterio en nombre de la Sociedad y en nombre de la Justicia, destruir esta “falsa lógica jurídica” para abrir el terreno a la aplicación metódica y la aplicación práctica del Derecho vivo de la Sociedad. Este Derecho vivo se organiza, como orden jurídico pacífico, la Sociedad extra-estatal en su faceta interna, y se sitúa por encima de cualquier tipo de organización, es más, le sirve de fundamento. También puede considerarse el Derecho vivo como “complejo institucional resultado del modo de ser y del desarrollo histórico de una determinada Sociedad, que regula en efecto las relaciones entre sus miembros con independencia de lo que dispongan los textos legales”.³⁵² Así, señala como la importancia del Derecho puede depender de las personas destinadas a aplicarlo.³⁵³ En cualquier caso, su visión del Derecho Positivo es catalogada por Muñoz de Baena como “ingenua”.³⁵⁴

Así, Hermann Isay consideraba que las resoluciones de los actos jurídicos debían orientarse hacia el valor Justicia, aunque debía ser una solución que debía someterse a un cierto control de legalidad.

Por lo tanto, la Escuela del Derecho Libre criticaba la función mecánica del juez a la hora de aplicar la ley, así como el dogma de la plenitud del sistema. El juez deberá emitir juicios de valor en los supuestos de hecho, y aplicarles la equidad, dejando el criterio de legalidad relegado a un segundo plano, pues su principal función sería la regulación de la organización militar, política, y en materia tributaria.³⁵⁵

Todo lo anteriormente indicado provoca una importante crítica a realizar, como es la falta de Seguridad Jurídica, por no preocuparse de la vinculación del juez a la ley escrita.³⁵⁶ También puede criticarse porque las directivas dirigidas al juez o a la Ciencia Jurídica para que estos extraigan el Derecho libre no pueden considerarse verdaderas, pero tampoco falsas,³⁵⁷ así como el peligro de disolver la objetividad del Derecho en un subjetivismo voluntarista.³⁵⁸

Aunque pueda considerarse acertada la crítica esencial que se le puede realizar a este movimiento, sí resulta necesario reconocer la importantísima contribución de los juristas de esta escuela a la doctrina jurídica, y puede apuntarse un razonamiento derivado del pensamiento de la “Escuela del Derecho Libre”: sería muy aconsejable la limitación existente en el actual ordenamiento, según la cual de la norma concreta descender al supuesto de hecho concreto. Podría tener mucha más importancia al argumento de hecho de la que verdaderamente se le da, y aunque sea complicado conseguir que desde el supuesto de hecho se llegue a la norma concreta aplicable, sí que puede propugnarse, al menos, con una cierta equiparación entre el supuesto de hecho y la ley escrita, colocarles en un cierto grado de igualdad, no colocar la ley como eje y centro de gravedad único de todo el sistema.

4: LA ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD

Cabe centrar el análisis de este movimiento, de gran influencia en el sistema anglosajón, tanto en sus movimientos paralelos y precursores, como en sus dos grandes vertientes, la del Realismo Jurídico norteamericano como la del Realismo Jurídico escandinavo, analizando su hipotética viabilidad dentro del sistema continental como sus relaciones con el Principio de Seguridad Jurídica.³⁵⁹

El Realismo Jurídico señaló una importante coincidencia entre el Positivismo Jurídico y el Iusnaturalismo, en cuanto ambos presentan al Derecho como una serie de mandatos, cuya fuerza para obligar a los destinatarios de las mismas proviene de la voluntad, la cual sería la estatal para los positivistas y la divina para los partidarios de la tesis iusnaturalista, teoría que no explica los mecanismos psicológicos por los que funcionan las disposiciones jurídicas.³⁶⁰ Según Atienza, puede considerarse un movimiento dentro de la Sociología del Derecho más que un movimiento científico del Derecho hablando en sentido estricto.³⁶¹

A) UNA LÍNEA ARGUMENTAL: LOS PRECURSORES DEL REALISMO

El Realismo Jurídico, como movimiento, viene precedido de diferentes corrientes, como el Utilitarismo, la Filosofía pragmatista y el sistema del common law, así como una lejana relación con el pensamiento de Savigny y de Ihering, de Stucka y de Pasukanis, así como de Ehrlich, Kantorowitz, y en general, con la “Escuela del Derecho Libre”,³⁶² al que en muchos puntos sobrepasó en radicalidad.³⁶³ También tiene un nexo con la Jurisprudencia de Intereses, movimiento anteriormente analizado que estuvo controlado en Europa, pero que en Norteamérica tuvo las consecuencias que podrán verse a continuación.³⁶⁴

El sistema del common law, término que significa “Derecho común” o “Derecho general”, vigente en los países de cultura anglosajona, especialmente el Reino Unido y los Estados Unidos,³⁶⁵ destaca por constituirse por la costumbre y transmitirse por la tradición, todo lo cual se configura y corrobora por medio de las sentencias judiciales. Supone la base sobre la cual se ha de proyectar la ley -state law-, caracterizándose, por tanto, por ser un Derecho eminentemente judicial y del caso concreto. La determinación del Derecho se hace ascendiendo del caso particular al principio jurídico, instituyéndose el Derecho sobre la base de la vida jurídica y la naturaleza del asunto,³⁶⁶ y rechazando los cuerpos codificados de Derecho y sus propiedades de precisión, coherencia y univocidad.³⁶⁷ También se constituían como fuente del common law los libros de juristas de épocas anteriores como Bracton, Coke o Blackstone.³⁶⁸ Cabe también apuntar que pese a las características intrínsicas de estos planteamientos, en la Inglaterra del siglo XIX se produjo una cierta necesidad técnica de una mayor codificación.³⁶⁹

Así, cabe reseñar como en Gran Bretaña no existe una Constitución escrita como tal, aunque en los últimos años se ha aumentado la presión a favor de la codificación constitucional.³⁷⁰

Este modelo, en principio, plasma la humanización del Derecho, la adaptación al caso concreto y la adaptación del Derecho a la Sociedad, especialmente si se compara con el modelo jurídico continental. Esto se contrapesa por la vinculación del juez a la jurisprudencia, pues el juez está obligado a resolver según las decisiones precedentes, únicamente podrá romper con él cuando lo considere absolutamente imprescindible, mientras que el juez continental dispone del arma que supone tener un margen de interpretación. También puede resumirse como la no identificación entre ley escrita y Derecho.³⁷¹ Las normas jurídicas no poseen las propiedades formales tradicionalmente aceptadas, estén basadas bien en los preceptos legislativos, o bien en los fundamentos de las decisiones judiciales.³⁷² También ha de señalarse que en este modelo no existe una estructuración sistemática y jerarquizada de las fuentes, a la manera del Derecho continental.³⁷³

Otra característica del modelo anglosajón es que no prevé publicación especial para las normas, pues estas quedan dictadas únicamente por su aprobación parlamentaria, sin necesidad de más requisitos.³⁷⁴

También puede señalarse que ha de sustituirse el axioma, tradicionalmente aceptado en este sistema, consistente en que “el juez crea el Derecho”, por el de “el juez descubre el Derecho”.³⁷⁵

En este modelo la arbitrariedad se controla mediante la “rule of law”, que también significa Igualdad ante la ley y prohibición de los Tribunales especiales, y que permite que los jueces definan y modelen las libertades públicas,³⁷⁶ lo cual también puede resultar equivalente a que el ejercicio del gobierno ha de ser conforme a Derecho.³⁷⁷ Los funcionarios -y las clases, precisa Parada-, han de someterse al “Derecho común del país administrado por los Tribunales ordinarios”.³⁷⁸ Se entiende que los derechos, que más realmente son libertades, han de ser respetados, pues preceden al orden.³⁷⁹

A su vez, puede considerarse que el máximo fundamento del common law es la razón, idea concretada al situarse al poder judicial como encargado de vigilar la Constitución.³⁸⁰ Así, en los Estados Unidos destaca la capacidad de los Tribunales ordinarios de determinar la legalidad de los actos de las ramas ejecutiva y legislativa, de tal modo que pueden declarar inconstitucionales las leyes emanadas por los diferentes Estados o las leyes federales.³⁸¹

También debe indicarse las particularidades del sistema anglosajón al respecto de la Justicia constitucional, pues en este último sistema las sentencias del Tribunal Supremo tienen efectos erga omnes, mientras que en el sistema continental únicamente tienen fuerza en el caso individual.³⁸²

Oliver W. Holmes fue el primer gran precursor del Realismo Jurídico norteamericano, aunque cabe destacar lo forzado tanto de considerarle filósofo del Derecho, como de incluirle dentro de esta corriente.³⁸³ Su principal obra fue “La Senda del Derecho”. Para él, el Derecho consistía mucho más en la experiencia, por la cual se pueden predecir las decisiones que iban a tomar los jueces, que en la lógica, pues fue enormemente crítico con la concepción por la cual el Derecho puede medirse con la exactitud propia de las matemáticas. Según su criterio, el Ordenamiento Jurídico había de entenderse según el punto de vista del “hombre malo”, para así evitar cualquier posible confusión entre Derecho y Moral.

También señaló la importancia de los diversos intereses, existentes en cada caso. Según el fin que se quiera conseguir, la ponderación de cada uno de ellos será diferente. Por eso el Derecho ha de entenderse en conjunto con otras Ciencias, como la Sociología y la Economía, para así poder adaptarlas a las necesidades del presente y del porvenir. Pese a esto, no debería desecharse la teoría, que serviría para llegar al fondo de las cosas. Así, señala en el voto particular Black and White como el término “Derecho” tiene diferentes acepciones, pero que el requisito fundamental para que este exista es la existencia de una autoridad que lo respalde.³⁸⁴

También realiza en el voto particular Lochner una interesante aportación al constitucionalismo, señalando como esta se realiza para encuadrar diferentes maneras de pensar.³⁸⁵

Cardozo, que más que al Realismo Jurídico pertenecía al movimiento de la Jurisprudencia Sociológica, basaba su postura en el análisis de todos los componentes del proceso judicial. Estos componentes podían consistir tanto en las propias fuentes como en la manera de interpretarlas, así como la actitud del juez ante las mismas -las fuerzas que podrían denominarse como “subconscientes”-. La clave, por tanto, residirá más en el juez que en la ley.

El juez dispondrá de una serie de métodos para dirigir su labor, empezando por el criterio lógico o filosófico, pues no cabrá solución diferente a supuestos de hecho esencialmente idénticos, siguiendo por el histórico, pues sólo podrán entenderse instituciones e ideas cuando se pueda entender su pasado, y el sociológico, en el que pone un especial énfasis, referido al impreciso término de los beneficios sociales y la exigencia del bienestar social, lo cual conlleva un cierto grado de relatividad, aunque Cardozo indicó que esto debía valorarse de modo objetivo. Esta relatividad se veía compensada al valorar como debían equilibrarse los diversos criterios, teniendo en cuenta además las “fuerzas subconscientes” que el juez debía controlar, las cuales tendría este que valorar en sus diferentes proporciones.³⁸⁶ Hay quien le destaca como el juez norteamericano más prominente en la primera mitad del siglo XX, además de por haber enseñado la vía para adaptar el Derecho consuetudinario a las necesidades sociales del momento.³⁸⁷

Probablemente el mayor representante de la Jurisprudencia Sociológica sea Roscoe Pound, al que no puede considerarse estrictamente realista pues no sostiene que el Derecho realmente es un hecho. Su construcción teórica se basa en la clasificación de diversas etapas en la historia del Derecho, o dicho de otra forma, fases de desarrollo vinculadas por una cierta necesidad o legalidad intrínsica, por lo cual estas fases estarán vinculadas, más que por las fechas históricas, por las características conceptuales.

La primera de estas fases sería la del Derecho primitivo, en la cual el Derecho se alza como un medio para regular la Sociedad de modo pacífico, en colaboración con la Moral o la Religión. La siguiente etapa sería la del Derecho estricto, que destaca por su rigidez y por la aspiración a la certeza. Ya no serán los hombres los encargados de reparar las afrentas, pues esa función queda reservada al Estado. El mayor inconveniente de esta fase será la falta de flexibilidad y de elasticidad, por el marcado carácter formal del Derecho. A esta etapa seguiría la de la equidad o Derecho Natural, en la que el Derecho se impregna de un sentido Moral y se mitigan los rigores del Derecho escrito. Derecho y Moral se identifican, y todo esto puede conllevar una pérdida de certeza y de orden, que era lo más destacado de la etapa anterior.

De ahí se pasa a la siguiente fase, la de madurez, que es una síntesis de las dos anteriores, y cuyas principales características son la igualdad y la seguridad. Se produce una renovación del Derecho, lo cual, a su vez, provoca su autonomía. Para Roscoe Pound, el Derecho se habrá convertido en una tarea que hay que realizar con vistas a la consecución de un fin, de los fines a los que aspira la Sociedad, por lo cual el jurista será una especie de “ingeniero social”. El problema surgirá a la hora de determinar esos fines. Destacó también la importancia de las investigaciones sociológicas en el Derecho de manera amplia y detallada, para servir a los fines prácticos de la “ingeniería social”. Frente al Positivismo, recalcaba la necesidad de que toda observación de los hechos por el juez esté puesta al servicio del ideal de Justicia. Puede también señalarse su amplio enfoque sobre el pensamiento legal, más allá de una mera concentración analítica de reglas legales.³⁸⁸ Consideraba el Derecho como un producto de la civilización más que como una vía para obtener esta, por lo cual se debía considerar como un producto, una vía y una forma de incrementar el desarrollo.³⁸⁹

B) EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO

Los juristas de este movimiento no se consideraban a sí mismos como una escuela, sino más bien como un movimiento, en el que cada uno de sus componentes no perdía su propia individualidad. Las reglas comunes a todos ellos, muy influidas por las de la Jurisprudencia Sociológica, podían resumirse en las siguientes:

a) El Derecho se concibe como algo en movimiento, que fluye constantemente, y cuyo creador fundamental es el juez.

b) El Derecho no se concibe como un fin en sí mismo, sino como un método para conseguir los fines de la Sociedad, siendo necesario contrastar cada una de sus partes en relación con sus propósitos y resultados, y una vez considerado y sopesado todo esto se realizará el juicio correspondiente.

c) La Sociedad, al igual que el Derecho, es algo que fluye continuamente, pero a un ritmo claramente superior al del Derecho, lo cual implica una revisión continua del Derecho para adaptarlo a la Sociedad.

d) La separación entre el ser y el deber ser. Ambos se concebirán de forma libre e inmune respecto de los deseos de su creador, que está influenciado por condicionamientos subjetivos. Esta separación será en cuanto se consideren objetos de estudio.

e) Desconfianza en la ley escrita, así como de los conceptos tradicionales, en cuanto que describan lo que realmente hacen los Tribunales.

f) Se descarta que las fórmulas normativas -en el sentido de prescripciones o preceptos- sean el principal factor a la hora de tomar una decisión por parte del juez.

g) La necesidad de clasificar los supuestos de hecho y las situaciones legales en categorías jurídicas de forma mucho más concreta y específica de lo que se venía haciendo en el pasado.³⁹⁰

h) Destacan la utilidad de encontrarle los efectos a las leyes, así como la necesidad de valorarlas en cuanto a estos.

i) Insisten en afrontar, de manera continuada y pragmática, los problemas jurídicos según las indicaciones realizadas.³⁹¹

Llewellyn, que podría considerarse el principal representante de esta corriente, junto con J. Frank, partía de un punto de vista escéptico, destacaba la inutilidad de intentar definir lo que es Derecho. Según él, el Derecho es algo tan amplio como la vida, e intentar definirlo conlleva delimitar lo que está dentro y lo que no, y esto último resulta enormemente complicado. Es muy crítico con la utilización de modelos de comportamiento -standards-, pues suponen un concepto excesivamente vago y difuso, que puede resultar válido a la hora de orientar las normas, pero no cuando se trata de resolver supuestos de hecho determinados. A su vez, que había que determinar el concepto de Derecho para entender sus funciones en un sentido moderno,³⁹² y comparar en términos funcionales las diferentes maneras de entenderlo.³⁹³

Así pues, su planteamiento consiste en que el centro de atención jurídica ha de pasar a ser el área de contacto entre la conducta de los jueces -o funcionarios-, en lugar de los derechos y las normas, que son realidades manipulables y que pueden resultar equivocadas, como conceptos independientes. Lo más importante, más que las normas, será la conducta humana, y saber diferenciar las normas y la práctica, señalando la existencia de normas de papel, dirigidas a los funcionarios, que no se obedecen en gran parte de los casos. El verdadero Derecho serán las sentencias de los Tribunales, no las normas que regulan la actuación de los jueces. También consideraba el Derecho como “una institución que actúa en la vida social”, así como un medio de control social y un comportamiento del staff jurídico.³⁹⁴

Para J. Frank, Derecho son las decisiones de los jueces, pasadas y futuras, y no por las reglas, bien sean normas de papel, o bien predicciones acerca de lo que harán los jueces en un futuro. Estas decisiones no están sometidas a la lógica, sino a relaciones de causalidad. Atribuye a la inmadurez de los hombres el hecho de que se busque la certeza en el Derecho por la vía de la ley. Así, destaca la “inmensa vastedad de la incertidumbre judicial, que provoca sentencias injustas y anula las vidas de un número excesivo de litigantes”.³⁹⁵

Cohen señaló que las fuerzas sociales condicionan la actividad judicial, restando importancia al factor psicológico del juez a causa de esto. Fue criticado por Frank por no considerar los efectos de las sentencias sobre los individuos.

C) EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO Y SUS CARACTERÍSTICAS GENUINAS

Esta corriente considera que los conceptos jurídicos tradicionales son ficticios. Las normas jurídicas expresan consecuencias jurídicas, pero tachan de irreales a los conceptos intermedios tradicionalmente considerados por la doctrina, como por ejemplo, deber jurídico o derecho subjetivo, aunque representen una cierta sistematización de la realidad jurídica, o una pluralidad de funciones. Cabe reseñar que sus miembros tienen en común el considerarse, de algún modo, positivistas.³⁹⁶

La norma jurídica se define como práctica social, pero para ellos la norma será esquema de interpretación y aplicación de la propia práctica social. La validez del Derecho dependerá de la interdependencia del enunciado de la norma, y de su observancia social, pues se considera el carácter vinculante hacia sus destinatarios. La utilidad de la teoría consistirá, por lo tanto, en explicar el valor psicológico del Derecho.

Los tres autores de esta corriente que van a destacarse son Karl Olivecrona, Alf Ross y Axel Hägerström. El primero, de marcada ambigüedad, partía desde una perspectiva antimetafísica del Derecho, para él la norma escrita es un ejercicio de fantasía e imaginación, pues no corresponde en absoluto a la realidad, dado que norma jurídica será la que se practica en los Tribunales, no regularidades de comportamiento. Así, señaló que el planteamiento antimetafísico era el único compatible con el método científico.³⁹⁷ A su vez, criticó el Ordenamiento Jurídico desde una perspectiva interna, a causa de la incognoscibilidad de la verdadera voluntad del legislador, que puede ser manipulada por diversas causas. En cuanto a la crítica externa, considera que el conjunto del Sistema Jurídico no está bien engranado. Sí consideraba que el Derecho debía mantener pautas de conducta, como los mandatos, para así influir en sus destinatarios, y siendo este inconcebible sin la existencia de derechos y deberes.³⁹⁸ Puede destacarse su pronunciada ingenuidad, pues intenta aplicar al Derecho situaciones científicas que no son extrapolables.³⁹⁹

El danés Alf Ross se colocaba en una situación ecléctica entre el Realismo y el Positivismo, aunque procuró desenmascarar falacias creadas por las corrientes formalistas, con el peligro que ello entrañaba para el ideal de Seguridad Jurídica.⁴⁰⁰ Equiparaba el Derecho con el juego del ajedrez, en cuanto las reglas implican una práctica y un vínculo social, que se constituiría por las reglas, que serían las normas y el fenómeno, que sería la práctica jurídica. La diferencia entre las reglas del ajedrez y los mandatos jurídicos consistirá en que las primeras no hay necesidad de sanción, aunque en ambas hay un carácter autónomo y heterónomo.⁴⁰¹ La norma, que comprende un carácter abstracto y un sentimiento de obligatoriedad, no tendrá significado sin el fenómeno social, -será necesario destacarla no únicamente como fenómeno lingüístico ni como fenómeno social-.⁴⁰² El destinatario de la norma no será el ciudadano, sino el juez, como encargado de aplicarla. Para Hernández Marín, su Realismo es esencialmente externo, pues las normas a las que se refiere son, de forma esencial, las leyes.⁴⁰³

Axel Hägerström, fundador de la Escuela de Uppsala, es considerado el principal impulsor de la Sociología del Derecho en Escandinavia. Negaba el carácter absoluto de los juicios de valor, y acabó luchando contra el Derecho Natural, contra cualquier clase de metafísica y contra el Positivismo. Para él, la función de la Sociología del Derecho era investigar las ideas que determinan constitutivamente la vida del Derecho.

Cabe destacar la crítica que realiza Zaccaria a estos autores, pues considera que, al identificar el Derecho con los hechos y con los comportamientos judiciales, se produce una especie de “metafísica al revés”, cerrándose a la vez la posibilidad de criticar y clarificar los elementos fácticos.⁴⁰⁴

También esta corriente tuvo un cierto desarrollo en Italia a causa de la crisis del Positivismo, con autores como Bagolini, Tarello o Castignone.⁴⁰⁵

D) REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA

Una vez señalados los rasgos fundamentales de este movimiento, puede analizarse como se relaciona con el Principio de Seguridad Jurídica.

Lo primero que puede destacarse es que la certeza del Derecho posiblemente no se vería tan perjudicada como podría parecer a primera vista. La ley podría mantener una posición de conocimiento del Derecho, como guía y orientación al ciudadano, que por ella sabría que le estaría permitido hacer y que no. Evidentemente la ley escrita es algo que no puede desaparecer, pero sería muy razonable realizar una profunda revisión de su función. En cualquier caso, cabe señalar como en las últimas décadas los sistemas anglosajones han derivado hacia un cierto aumento del Derecho legal frente al Derecho consuetudinario y judicial.⁴⁰⁶

Aparentemente, la idea de Seguridad Jurídica de esta corriente parece estar más identificada con la predecibilidad, en cuanto que se pueda intuir con antelación el resultado que el juez va a declarar en el supuesto de hecho, que no con la idea de certeza, más rígida y propia del Ordenamiento Jurídico continental, provocando así una mayor sensación de dinamismo el Sistema Jurídico del common law.

Y la certeza del Derecho consiste, al fin y al cabo, en poder predecir la consecuencia jurídica que corresponde a un supuesto de hecho determinado. Es más, con una concepción más próxima al Realismo Jurídico, probablemente sería mayor la igualdad en las hipotéticas sentencias de supuestos de hecho similares. La diferencia estribaría en que para determinar la consecuencia jurídica, sería necesario fijarse más en la jurisprudencia anterior que en la ley escrita. Pero sería condición imprescindible que el juez respetara los criterios establecidos por el precedente para preservar la certeza jurídica y la Igualdad. Por supuesto, sería necesario mantener una jerarquía coherente entre los distintos valores.

En principio, podría suponerse que la falta de una relación jerarquizada de fuentes, del modo existente en el Sistema Jurídico anglosajón, podría perjudicar la Seguridad Jurídica, por no estar claro que fuente se aplica de forma principal y por no situar a la ley en la cúspide del sistema de fuentes. Sin embargo, este planteamiento deriva de la propia naturaleza de este sistema, en cuanto que se da prioridad a la resolución del caso concreto frente a la rigidez de la ley escrita. Tal vez esta prioridad, el hecho de ascender del supuesto de hecho a la norma, en vez de lo contrario, tal y como sucede en el sistema continental, no perjudique tanto a la Seguridad Jurídica, en cuanto se da una mejor resolución al caso concreto y el juez sigue manteniendo una considerable vinculación.

A este respecto cabe señalar como beneficia abiertamente a la Seguridad Jurídica el que los supuestos de hecho y las situaciones legales se clasifiquen en categorías jurídicas de forma más concreta, de tal forma que exista una mejor adecuación del Derecho al caso singular, consiguiéndose así una solución más específica este, evitándose por lo tanto la excesiva generalidad, además de beneficiarse la equidad. Se conseguiría, por tanto, una “mayor Seguridad Jurídica a cada caso concreto”, aunque esto en principio pueda considerarse contradictorio. Así, cabe resaltar como la razón práctica se basa en la resolución del caso concreto y no en principios previamente establecidos.⁴⁰⁷ De hecho, un autor positivista como Schauer considera que este sistema beneficia la forma de producir resultados y la estabilidad.⁴⁰⁸

El problema fundamental consistiría en que este sistema está muy aceptado en los países de tradición jurídica anglosajona, pero sería de muy difícil aceptación en los países de cultura romano-germánica, por la diferente perspectiva de lo que es el Derecho en unos países y otros, y en gran parte también por los prejuicios adquiridos.

En cualquier caso, sería necesario plantearse las ventajas que este sistema tiene, especialmente en cuanto a flexibilidad, para tratar de asimilar su vertiente positiva, y una cierta aproximación al Derecho anglosajón, sin llegar a copiar este sistema, podría ser muy conveniente. El tratar de asimilar un sistema desconocido a las características de los sistemas continentales probablemente no sería afortunado, en cuanto que cada sistema tiene unos orígenes propios derivados de la propia cultura política de la cual han surgido, pero una asimilación total de esos postulados al Sistema Jurídico romano-germánico muy probablemente sí supondría un fracaso absoluto. Sin embargo, adaptar diversas ideas, ciñéndose a lo estrictamente jurídico, podría beneficiar al sistema, incluso a lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica.

CAPÍTULO III

LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA

1: LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA Y DIFERENCIADA

Qué duda cabe que sería ideal que las relaciones sociales no precisaran de ningún tipo de regulación jurídica, pero esto es una utopía que no parece factible de realizarse en un futuro más o menos próximo. Como señala Rodríguez Molinero, donde hay Sociedad hay Derecho, y viceversa, pero mientras sí puede existir el Derecho en un marco de convivencia diferente al que se considera social, sin embargo la Sociedad es imposible que exista sin el Derecho.⁴⁰⁹ En cualquier caso, también puede coincidirse con Ramiro Avilés en que el Derecho puede dificultar la perfección social, así como que puede erigirse en instrumento que afecta a la libertad de las personas.⁴¹⁰ Así, Stammler puntualiza como “la necesidad de la vida social no prueba por sí sola que el orden social haya de tener necesariamente un carácter jurídico, pues cabe suponer que se halle regulada, no por normas jurídicas, sino por reglas convencionales, y puede asimismo imaginarse la convivencia humana sometida pura y simplemente a los dictados de un poder arbitrario”.⁴¹¹ A su vez, Bottomore considera que, en cuanto Ciencia, la Sociología es algo extremadamente reciente, que tras sus inicios apenas ha tenido poco más de un siglo de desarrollo, lo cual es algo muy a tener en consideración. ⁴¹²

La Sociología del Derecho, en sentido amplio, trata de la conexión entre los dos términos de su nomenclatura. Así, se ocupa de la influencia de los factores sociales en el Derecho, y de la influencia que este, a su vez, ejerce sobre la Sociedad. Desde un principio se consideró el Derecho como un fenómeno social, y por lo tanto, materia de estudio para la Sociología general,⁴¹³ siendo el objeto de esta última las agrupaciones, sean grupos, clases o sociedades globales,⁴¹⁴ existiendo, por lo tanto, una mutua interdependencia entre los aspectos social y jurídico. En cualquier caso, cabe considerar como la Sociología surge en el contexto de consolidación de las restantes Ciencias Sociales en el siglo XIX, lo cual implica una unidad íntima entre todas ellas, además de una serie de influencias recíprocas, como apunta Giner.⁴¹⁵ También Ritzer apoya la idea de la Sociología como Ciencia multiparadigmática, aunque cree que este análisis de la Ciencia Sociológica es fundamentalmente conceptual.⁴¹⁶

En cualquier caso, cabe matizar que la Sociología puede considerarse como una serie de procedimientos reunidos como una disciplina académica, de tal forma que estos están entrelazados de modo abstracto.⁴¹⁷ Hay quien la critica como disciplina por no ser capaz de resolver sus dudas de identidad como Ciencia.⁴¹⁸

Cabe señalar que lo que distingue al Derecho, respecto de las demás disciplinas sociales, es su vinculación metodológica a la normatividad, lo cual implica que no puede considerarse como disciplina científica estrictamente hablando.⁴¹⁹ Fariñas destaca que si se parte de una visión normativista de la ley, se requerirá una explicación ulterior, pero que si la norma se basa en una explicación descriptiva u empírica, no será necesario indagar en su fundamentación, sino que será necesario verificarla en función de determinantes sociales y psicológicos.⁴²⁰

Resalta Lautmann el descuido del Derecho por parte de la Sociología, puesto que el derecho vigente es un importante elemento en la estructura del poder, especialmente en una Sociedad democrática, y su análisis resulta incompleto si no se tienen en cuenta los aspectos jurídicos.⁴²¹ También la Sociología del Derecho ha podido pecar de buscar un estatuto jurídico excesivamente limitado, en alguna de sus manifestaciones.⁴²² Así, destaca Segura como la realidad social se ha insertado en el Derecho, de modo que este se entiende inseparable de la Sociedad.⁴²³

A la vez, Luhmann destaca como la Ciencia Jurídica ha de aumentar sus relaciones con otras Ciencias, como la Economía y la Sociología, para lo cual habrá de afrontar una serie de transformaciones.⁴²⁴

Para Treves, la Sociología del Derecho está compuesta de dos partes complementarias, y a su vez, interconectadas. En primer lugar, qué representa el Derecho en la Sociedad, en cuanto a su materialización dentro de la misma, y en segundo, qué supone la Sociedad para el Derecho en lo relativo a la acción social en el Derecho y a su individualización respecto de esta. Considera también la dificultad de que los especialistas en esta materia tengan la doble preparación, sociológica y jurídica, pues ambas son radicalmente diferentes, y siempre tendrá que predominar una respecto de la otra.⁴²⁵

También puede matizarse como la Sociología jurídica ha sido, principalmente, el objeto de consideración para los juristas con una cierta vocación sociológica, provocado esto por su insatisfacción de la contemplación positivista de los Ordenamientos Jurídicos, puesto que de hecho, la Sociología del Derecho surgió como un producto intelectual propio de la mentalidad positivista,⁴²⁶ actitud que no se dio únicamente en los juristas europeos, sino también, fundamentalmente, en los americanos. Más que como una rama de la Sociología, nació por la preocupación de los juristas, y dentro de estos, de los investigadores de la Filosofía del Derecho. No deben olvidarse las coincidencias entre ambas disciplinas, pues esta supone una referencia necesaria para que la Sociología del Derecho pueda realizar su misión científica.⁴²⁷ Señala Lautmann que las consideraciones sociológicas y psicológicas del Derecho hacen, en muchas ocasiones, necesaria la ayuda de un guía sociológico para los juristas.⁴²⁸

Bordieu destaca como la autonomía relativa del orden jurídico únicamente tiene sentido desde la capacidad del jurista de interpretar unos cuerpos legales que consagran el mundo social. Así, este presunto monopolio puede contribuir a acrecentar una hipotética brecha social entre profanos y juristas.⁴²⁹

A este respecto, también cabe añadir la necesidad de recurrir a categorías sociológicas para comprender el orden jurídico, por ser el Derecho un hecho social, y desde la perspectiva de la efectividad y vigencia de las normas jurídicas.⁴³⁰

También es fundamental destacar la importancia de la Ciencia Política,⁴³¹ íntimamente ligada a la Sociología y a la Ciencia del Derecho, tratando de las relaciones sociales en las cuales interviene el poder público.⁴³² Así, con una perspectiva conjunta podrá conseguirse “una fundamentación filosófico-metodológica multidimensional de la Ciencia”.⁴³³ Esto está aceptado en la actualidad por la inmensa mayoría de los politólogos, aunque en Estados Unidos muchos tenían una postura más exclusivista, al pretender una cierta independencia de la Ciencia Política frente a la Sociología u otras disciplinas.⁴³⁴

Sin embargo, cabe precisar que la Ciencia Política no ofrece, precisamente, un camino seguro. Es más bien un arranque del presupuesto de la “coexistencia como dimensión formal originaria del ser del hombre”.⁴³⁵ Heller considera que únicamente si ofrece una perspectiva descriptiva, interpretativa y crítica podrá tener verdaderamente función de Ciencia.⁴³⁶

Muchos consideran que la Sociología del Derecho carece de autonomía científica, pues piensan que sus estudios carecen de la unidad y coherencia necesarias para ello, bien por su reciente desarrollo, o bien por no tener la suficiente independencia para ser una Ciencia autónoma. Así, no cabe duda de sus relaciones con otras Ciencias que analizan la disciplina social, como la Antropología Jurídica, el Análisis Económico del Derecho o la Historia del Derecho, sin tratarse de materias que formen parte de la Sociología Jurídica.⁴³⁷ También puede reconocerse su validez científica, pero entendiendo que se trata de una Ciencia Jurídica residual respecto a las restantes disciplinas jurídicas, de manera auxiliar, constituyéndose como un instrumento técnico del Derecho.⁴³⁸

Puede considerarse, como indica Rehbinder, que la Sociología del Derecho no estudia el Derecho como un conjunto de normas jurídicas, sino el Derecho vivo, que lo constituyen “las normas jurídicas que pueden ser impuestas en la práctica jurídica”, pues “estructura normativa y orden real han de ser idénticos”. Esta posición es, en cierto modo, coincidente con el planteamiento del Realismo Jurídico. Este autor clasificaba la Sociología del Derecho en una parte genética, en cuanto a los factores que influyen en el Derecho, y otra operacional, como efectos del Derecho en la vida social. ⁴³⁹

A su vez, pueden desglosarse las materias de la Sociología del Derecho en dos grandes bloques. Por una parte, las interrelaciones entre Sociedad y Derecho, en las cuales cabrían los apartados de las constatación del Derecho verdaderamente vivido en la Sociedad, el análisis del sustrato positivo del derecho vigente y el análisis de las connotaciones del Derecho Positivo en la realidad social. Por otro lado estarían las interrelaciones entre valores jurídicos y Sociedad, cuyos apartados serían la constatación de los valores aceptados en esta, los factores influyentes en la aceptación o rechazo de un conjunto de valores jurídicos por parte de una Sociedad determinada, pues puede tratarse de valores económicos, sociales, educacionales o culturales, y el análisis del sistema de legitimidad en la realidad social, apartado en el que se incluye la Historia y la Sociología del Derecho Natural.⁴⁴⁰ Puede señalarse la diferencia entre la Filosofía del Derecho, como lo que es y lo que debe ser el Derecho, y la Sociología del Derecho, como únicamente lo que es, realizando un análisis exterior a la norma. Cabe también destacar también que “la Sociedad se va configurando desde una determinada legalidad, lo cual implica la consideración del Derecho como factor de cambio social”.⁴⁴¹

Pueden destacarse como notas identificadoras de la Sociología del Derecho, sin perjuicio de otros estudios más avanzados, las siguientes:

a) La Sociología del Derecho como Ciencia Social no paradigmática: se trata de una Ciencia abierta, cuyas conclusiones no pueden darse como seguras y ciertas, sino en el contexto de la probabilidad.

b) La Sociología del Derecho como Ciencia autónoma: esta característica no está aún excesivamente lograda, pues depende tanto de la Ciencia Jurídica general como de la sociología en sentido estricto. Esta Ciencia conseguirá, por lo tanto, su autonomía, cuando logre diferenciarse de las dos Ciencias anteriormente indicadas, y cuando se pueda crear una metodología jurídica que funcione independientemente de las valoraciones externas.

c) La Sociología del Derecho ha de constituirse como Ciencia independiente, cuyo objetivo sea “el conocimiento de las implicaciones Sociedad-Derecho, y la solución de los problemas de esta interacción”. La Sociología del Derecho corre el riesgo de ser utilizada a favor de intereses partidistas y mercantilistas, y su independencia vendrá marcada por su no vinculación a los centros de poder.⁴⁴² Sus datos pueden ser manipulados cuando no favorezcan a una determinada corriente de opinión, partido político o grupo social, al igual que sucede con los medios de comunicación, tal y como se pondrá de manifiesto en los capítulos posteriores. Podría beneficiar mucho a la independencia de la Sociología del Derecho como Ciencia que aumentara el grado de profesionalización de sus investigadores, tal y como sucede en los Estados Unidos, pero aquí hay una serie de factores a tener en consideración que después serán analizados.

d) Interdisciplinaria, pues requiere ser cultivada por especialistas formados en ambas Ciencias, Derecho y Sociología, aunque como se indicaba anteriormente, casi siempre predominará en el investigador el dominio de una de las Ciencias sobre la otra.

e) El carácter informativo-crítico de la Sociología del Derecho, pues desenmascara la realidad social, descubriendo los verdaderos intereses creados por parte de los grupos de poder, así como la verdadera realidad social ocultada por estos. Weber propugnaba una Sociología del Derecho objetiva y avalorativa, lo cual provocó una importante discusión entre los sociólogos de inicios del siglo XX. Actualmente esta postura neutra no tiene excesivos seguidores, incluso puede señalarse la relación existente entre la democracia y la libertad crítica del sociólogo, postura que sin embargo no es aconsejable llevar a extremos radicales. Probablemente nadie mejor que el sociólogo conozca la realidad social y pueda aportar soluciones a sus problemas concretos; pues no existe razón por la cual este no pueda desarrollar una crítica social en relación con su trabajo investigador, de forma que el sociólogo conecte con los intereses generales de la Sociedad. ⁴⁴³ Así, considera Friedrichs al respecto de la hipotética neutralidad del sociólogo como esta no puede entenderse del modo que el físico o el biólogo lo hacen sobre los hechos naturales.⁴⁴⁴ En cualquier caso, cada vez parece menos habitual que los críticos de la Ciencia se escondan en el mito de la neutralidad moral absoluta.⁴⁴⁵

Desde otro punto de vista, puede considerarse que la Sociología del Derecho ha de cumplir una doble función: la meramente informativa, que ha de ser lo más neutra y aséptica posible, y la crítica.

f) Teórico-empírica: actualmente parece existir un más que razonable equilibrio entre estudios teóricos y trabajos empíricos, entre teoría y práctica.

g) Omnicomprensiva-acumulativa, pues abarca todos los campos de interacción entre Sociedad y Derecho, tanto en un plano general como en los diversos campos específicos. Esta cualidad, para diversos autores, es la de mayor importancia. A su vez, su contenido es acumulativo y creciente, pues todo nuevo estudio se añade a los previamente existentes, aunque esto no significa que se produzca de forma lineal y regular.

Así, los campos de investigación de la Sociología del Derecho serán:

1. La perspectiva histórica de la Sociología del Derecho.

b) Normatividad social y Derecho, en el que el Derecho se considera como pauta de comportamiento.

c) Sociología general y Derecho: los temas de la Sociología, como Sistema Social, cambio social, conflicto social o control social, relacionados con el orden jurídico.

d) Metodología de la investigación sociológico-jurídica, cuyo objeto lo constituyen las técnicas de investigación social en su aplicación al orden jurídico, como pueden serlo las encuestas o los análisis de documentos.

e) Sociología general del Ordenamiento Jurídico, referida a las diferentes materias de las que se compone el Derecho. Por un lado estaría la Sociología del Derecho Privado y la Sociología del Derecho Público, y por otro, las Sociologías de las diferentes ramas del ordenamiento, tales como Sociología del Derecho Civil, Procesal, Administrativo, Constitucional, etc.

f) Sociología de las profesiones jurídicas.⁴⁴⁶

2: LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO

El análisis del Sistema Jurídico puede contener factores que no tienen nada que ver con el Derecho, tales como factores económicos, culturales, políticos, sociales, que transcienden sensu estricto del mismo. Cabe considerar al Positivismo el responsable máximo de separar al Derecho de los factores antes indicados, pero esa separación puede considerarse artificiosa. Parte de la responsabilidad de esto también puede tenerla la propia Sociología, por su pretensión de convertirse en una teoría “indiscutida e incomprobable”, lo cual fomenta su concepción como Ciencia que sostiene el status quo establecido. Esta posición teórica de separación parece haber descendido en importancia e influencia en las últimas décadas, dando incluso manifiestas muestras de estancamiento, reflejado por la formulación de teorías socio-jurídicas alejadas de la realidad, y por el excesivo dogmatismo conceptual, en una materia que ha de caracterizarse por su dinamismo.

Cabe definir la Sociología del Derecho como la rama de la Sociología que pretende estudiar los fenómenos sociales previos a la regulación de las normas, así como los intereses sociales que prevea, así como la repercusión del Derecho en la Sociedad y la absorción del mismo ante el cambio social progresivo o revolucionario. Es necesario destacar que toma un punto de vista externo a la Ciencia Jurídica,⁴⁴⁷ lo cual hace aumentar su particularidad.

Puede parecer que la Sociología del Derecho parece no acabar de lograr su necesaria autonomía, para así convertirse en una verdadera Ciencia Jurídica, esto en gran parte motivado por su estancamiento en el análisis del Sistema Jurídico, y por depender de determinados avances técnicos o de la aplicación de la sociología empírica a la problemática del Derecho o a las reformas legales.⁴⁴⁸ Quizá esté más interesada en el subsistema Jurídico dentro del sistema sociológico general, y sus conclusiones pueden depender de la concepción de Derecho que se adopte previamente.

Para resolver la cuestión de la interrelación y disolución entre Derecho y Sociedad, o viceversa, sería necesaria una autonomía definitiva de la Sociología del Derecho como Ciencia que estudia el Derecho desde el prisma de las Ciencias Sociales, pero este debate podría matizarse, puesto que el Derecho acompaña a las demás Ciencias, por su enorme influencia dentro del Sistema Social, y podría considerarse que lo mismo, o algo parecido, sucede a la inversa. Los hechos del Derecho pueden proceder de diversos ámbitos de la vida social; así, pocos hechos sociales no pueden ser objeto de regulación jurídica,⁴⁴⁹ y el Derecho, como realidad social, solamente puede entenderse desde un análisis sociológico.⁴⁵⁰ Así pues, este carácter interdisciplinar de la Sociología del Derecho no debería de manifestarse en la ambigüedad de sus contenidos y en su estructuración. Ambas Ciencias -Sociología y Derecho-, pueden de ser complementarias, pues una es prescriptiva y valorativa -el Derecho- y la otra empírica, lo cual también ha de provocar una mayor integración e interrelación entre ambas.⁴⁵¹

Así, la Sociología cada vez es más considerada como un quehacer científico concreto y práctico, que ha de ocuparse de los problemas reales de la Sociedad. Esto ha de entenderse como que los enfoques prácticos han de ir destinados a resultados concretos, y no a grandes teorías, que en todos los campos de la Sociología, incluyendo, por, supuesto, la jurídica, pueden adolecer de un considerable grado de subjetividad.

Posiblemente no debería existir, por lo tanto, diferencias en el método según el objeto de la Sociología del que se trate -Economía, Religión, Política, Cultura…-, únicamente habrá que admitir la línea ideológica previa del investigador sociológico, debiendo respetarse la particularidad del objeto según la materia de la que se trate. Si la Sociología General proporciona teorías a las demás ramas, carece de sentido su diferenciación absoluta respecto a estas, como puede ser la del Derecho, que por otro lado podrían conservar unas características específicas básicas. Destaca Rodríguez Lapuente como mientras que las demás ramas de la Sociología delimitarán su objeto atendiendo al contenido de las relaciones sociales, la Sociología del Derecho atenderá a la forma de estas.⁴⁵²

Lugan señala la circunstancia denominada “imperialismo intelectual de la Sociología”, según la cual los hechos sociales, en su totalidad, han de ser concebidos poniendo en relación a la Sociología con las restantes Ciencias de la Sociedad, destacando este autor la Geografía, la Biología, la Economía y la Ciencia Política.⁴⁵³ También cabe aquí incluir al Derecho como disciplina auxiliar o “cliente” de la Sociología, puesto que ambas dan y reciben aportaciones.

En cuanto a la posible distinción entre Sociología aséptica y Sociología crítica, la Sociología del Derecho podría poseer tres niveles diferentes:

a) Nivel descriptivo, en el cual, partiendo de una perspectiva previa, que puede ser la ley escrita o el cambio jurídico posterior, se realiza un estudio de los datos pertinentes, recogiéndolos y clasificándolos, para así llegar a alguna conclusión del estado fáctico de la cuestión de análisis.

b) Nivel explicativo, en el cual se realizan una serie de hipótesis respecto a los datos recogidos, para así realizar algún tipo de predicción.

c) Nivel crítico, en el que se tendrán en cuenta los factores no estrictamente jurídicos. Al respecto de la actitud crítica en la Sociología, puede coincidirse con Rocher en el hecho de que esta ha de participar en la crítica social, pues supone esto una necesidad moral al invocar determinadas normas y valores.⁴⁵⁴

La renuncia a alguno de estos niveles podría dejar de algún modo incompleta la Sociología del Derecho, aunque puede matizarse que en algunos ámbitos es más importante el componente descriptivo-normativo que el interpretativo o crítico,⁴⁵⁵ pero también puede pensarse que el más importante es el nivel crítico, que al ser el más arriesgado es, a su vez, el que más posibilidades de avance puede conllevar. En cualquier caso, no ha de ser confundido, por parte del científico, el axioma científico con meras opiniones políticas o juicios valorativos personales. Sin embargo, es preciso matizar la dificultad de una “objetividad absoluta”, en cuanto dificultad de correspondencia entre las ideas del investigador y “las cosas de las que estas son ideas”.⁴⁵⁶ En cualquier caso, pese a no ser posible una neutralidad absoluta en el sociólogo, no por ello su disciplina deja de ser científica.⁴⁵⁷

Sociología del Derecho y Sociología general tienen una serie de objetivos comunes, los cuales la primera puede concretar en su especificidad por la razón de su objeto. Estos pueden ser:

a) Definir en lo que consiste la norma jurídica, concretando su origen social. La preocupación de la Sociología general será el concepto de Sociedad.

b) El estudio de los factores condicionantes para que surja la legislación, ocupándose la Sociología general de los mismos de origen biológico, físico, económico, geográfico, así como de la mecánica sociológica de la existencia humana colectiva, que tienen su reflejo en el Ordenamiento Jurídico.

c) La Sociología general también se ocupará de las formas fundamentales de la vida social, de las estructuras básicas de las relaciones humanas, tanto individuales como colectivas, lo cual será objeto de estudio de la Sociología Jurídica, en cuanto se manifieste en el Derecho.

d) La Sociología del Derecho se encargará de analizar las posibles reformas en la legislación e interpretación de la misma previa a su codificación provocadas por los procesos sociales y sus movimientos, los cuales serán objeto de estudio de la Sociología General.

e) La Sociología general también se ocupará de factores esenciales para el estudio del Derecho, tales como las comunidades, las instituciones, entes colectivos y demás grupos sociales.

f) A su vez, desde la perspectiva de la Historia de la Filosofía, la Sociología del Derecho analizará el estudio del Derecho y de la Sociedad.

La acumulación de contenidos no es algo exclusivo de la Sociología del Derecho, pues sus contradicciones y su falta de claridad, así como la multitud de contenidos y metas, provocan las dudas sobre el planteamiento científico de la Sociología entendida desde una perspectiva general, como indica Simmel.⁴⁵⁸ Así, Weber proclamaba que la realidad social resta importancia a las fórmulas sociales de validez absoluta,⁴⁵⁹ además de proclamar la exigencia de autonomía de la investigación científico-sociológica, para así lograr su “objetividad”.

Por otra parte, Merton critica abiertamente la actitud de muchos sociólogos, declarando que “los expertos en Ciencias sociales han estado tan ocupados en examinar la conducta de otros que han descuidado en gran medida el estudio de su propia situación, sus propios problemas y su propia conducta”.⁴⁶⁰

Desde otro punto de vista, puede considerarse que los objetivos hacia los cuales debería orientarse la Sociología del Derecho podrían ser:

a) Las tendencias sociales generales, que tengan un cierto grado de susceptibilidad de expansión como normas en potencia, pendientes de institucionalización.

b) La necesidad, sea cual sea el origen de esta, del nacimiento de una nueva norma o de la transformación de una ya existente, para así conseguir un grado de normalización en la absorción del grado social.

c) El funcionamiento de la estructura de apoyo de las normas.

d) Las tensiones de los grupos sociales, profundizando en los cauces de canalización institucional.

e) La repercusión social de la norma en los valores y creencias de los individuos o de los grupos de estos.

f) Las repercusiones provocadas por el grupo social encargado de aplicar el Derecho, así como sus posibles objeciones.

g) La vivencia del Derecho en la persona.

h) La jurisprudencia como elemento encargado de relacionar todos los elementos del producto normativo, así como el resultado final del mismo.

i) El factor político y la influencia de los medios de comunicación.

Puede concluirse, por lo tanto, esta reflexión acerca de la Sociología del Derecho destacando, en primer lugar, lo enormemente interrelacionada que está con la Sociología general, pues prácticamente todos los conceptos y situaciones están interrelacionados entre sí,⁴⁶¹ resultando enormemente complicado delimitar donde está lo exclusivamente jurídico de lo estrictamente social, puesto que la realidad supera las relaciones lógico-formales de la consideración como sistema del Ordenamiento Jurídico,⁴⁶² además de los demás factores económicos, antropológicos, históricos, etc., que también intervienen; y en segundo lugar, la importancia de la postura crítica y moderadamente autónoma de la Sociología del Derecho, que ha de estar destinada al análisis objetivo del Derecho y la Sociedad, señalando los aspectos en los que estos han de mejorar y hacia donde deben orientarse dado que la Sociología proporciona una base de información para la crítica, por lo cual no ha de excluirse de la crítica a las normas.⁴⁶³

3: LA GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD

El término globalización puede resultar extremadamente ambiguo, dependiendo su interpretación, en gran manera, de la formación del teórico que la realice. Se puede también indicar que existen diferentes acepciones posibles del término,⁴⁶⁴ que en muchos casos hacen más confusa la cuestión. Así, “lo deseable sería que acotáramos el término para que todos habláramos de lo mismo”, señala Ángel Martínez.⁴⁶⁵

Este concepto, de marcada orientación económica, puede extenderse al ámbito social, pues muchos consideran a la globalización como el sistema económico-social actual, por la enorme influencia que el factor económico ejerce sobre los demás aspectos de la Sociedad.⁴⁶⁶ También hay que tener en consideración el hecho de que la globalización, pese a basarse en procesos económicos sucedidos a “gran distancia de la mayoría de los mortales”,⁴⁶⁷ produce considerables efectos en la vida de los mismos, modificando sus pautas vitales.⁴⁶⁸ Quién sabe si puede definirse por medio de la característica de la “afirmación hegemónica del capital sobre la política”.⁴⁶⁹ También puede añadirse las coincidencias de este término con el de “regionalismo”, que destaca que no existe una integración global en el que todo el planeta puede ser incluido.⁴⁷⁰ Grosso cuestiona la posibilidad de una estructura política planetaria, a la cual tacha de “retrasada e insuficiente”, respecto a su desarrollo institucional.⁴⁷¹ Por otra parte, Held apunta como con el avance de la globalización, la suerte tanto de la democracia como del Estado-nación se hace cada vez más incierta.⁴⁷²

Esta situación económico-social, en el contexto de una Economía mundializada, caracterizada por unas nuevas clases de competencia y organización productiva,⁴⁷³ tiene su origen primario en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, y aumentó su influencia a principios de los años ochenta, de la mano de dirigentes como Ronald Reegan, en los Estados Unidos, o de Margaret Thatcher en el Reino Unido, debido a la pérdida de credibilidad de las soluciones económicas alternativas.⁴⁷⁴ De ahí se sucedieron unos importantes movimientos hacia la Economía de mercado y, como consecuencia de esto, hacia una integración económica mundial, todo lo cual provocó un considerable aumento de las desigualdades sociales en todo el mundo.⁴⁷⁵ Además, provocó una serie de transformaciones en la concepción de la Sociedad civil nacional, como una extensión de las libertades individuales, aunque en determinadas ocasiones, en vez de universalizarlos los condiciona,⁴⁷⁶ o la formación de intereses no coincidentes con los límites estatales.⁴⁷⁷ Desde otra perspectiva, puede indicarse la revolución del tiempo de ocio del ciudadano, denominándose este fenómeno “cultura o Sociedad del ocio”.⁴⁷⁸ En cualquier caso, cabe destacar que este fenómeno, como indica Rodolfo Vázquez, está entrando en una fase de “desmitificación”,⁴⁷⁹ al menos en cuanto concepto. González Rivas encuentra un paralelo de la idea de globalización con la de “absolutismo”.⁴⁸⁰ Beck no es especialmente optimista ni pesimista a este respecto, pero sí avisa de unos hipotéticos riesgos de cara al futuro^.481

Así pues, pueden considerarse como características de este cambio social las siguientes:

a) Crisis de lo político.

b) Modificación de la trascendencia de los agentes sociales.

c) Crisis del sistema de valores.

d) Decadencia de las comunidades culturales homogéneas.⁴⁸²

e) Transformación de los medios de comunicación de masas.

f) Revolución tecnológica.⁴⁸³

g) Tendencia generalizada a la democratización.

h) Aparición de organizaciones internacionales que promueven la democracia y los derechos del hombre.⁴⁸⁴

Una vez analizado el contexto en el cual opera la globalización, cabe indicar una serie de notas acerca de su repercusión sobre el Ordenamiento Jurídico, aunque sea de manera indirecta, por la influencia que ejerce sobre la Sociedad, pues como señala Calvo, al ser un fenómeno pluriforme afecta a multitud de sectores jurídicos;⁴⁸⁵ así:

a) Por un lado, el Estado padece, a causa del fenómeno de la globalización, una crisis de soberanía, crisis de extensión que le deviene al Estado desde el exterior, debido a los retos provocados por las grandes fuerzas globales.⁴⁸⁶ De hecho, muchas de las decisiones que ha de tomar el Estado trascienden a su capacidad de decisión e intervención.⁴⁸⁷ Incluso puede señalarse un grado de “vaciamiento” de los textos constitucionales, por el desarrollo de las nuevas tendencias económicas surgidas al margen de esta.⁴⁸⁸

b) En segundo lugar, la globalización produce una serie de desigualdades sociales que tienen repercusiones, tanto directas como indirectas, en el Ordenamiento Jurídico, como pueden ser las repercusiones en el Principio de Igualdad, especialmente en lo referido a la Igualdad material.⁴⁸⁹

c) Por otra parte, y muy relacionado con lo anterior, se modifican las correlaciones de fuerzas entre las clases y los grupos sociales, viéndose mejorada la posición del capital y perjudicada la del trabajo,⁴⁹⁰ lo cual puede manifestarse en diversas orientaciones económicas a la hora de regular diversos temas, como los relacionados con la legislación laboral. Apunta García Picazo como la pérdida de protagonismo de los Estados implica una privatización de la mayoría de actividades humanas.⁴⁹¹

d) También ha de tenerse en consideración la más que considerable repercusión, probablemente en un grado mucho más indirecto que directo que ejerce la globalización en determinadas relaciones, tanto de Derecho Internacional Público como por ejemplo, eliminación de diversas fronteras, menor restricción en las políticas migratorias, tendencias hacia las agrupaciones de los Estados en Sociedades supraestatales, como la Unión Europea, etc., como de Derecho Internacional Privado como, por ejemplo, la mayor importancia de la regulación del Derecho Mercantil transnacional, incremento de tratados cuya materia es el Derecho Privado entre los Estados o mayor permisividad en el control de aduanas, exceptuando las tendencias de los últimos años a la vigilancia de las mismas provocadas por los atentados del once de septiembre de 2001 del World Trade Center en Nueva York.⁴⁹²

e) Puede destacarse una influencia relativa de la globalización en el Principio de Seguridad Jurídica, puesto que la pérdida de influencia de los Estados a favor de las organizaciones internacionales, como la Unión Europea, puede provocar la existencia de diferentes centros creadores de normas, lo cual puede conllevar diferentes regulaciones en determinadas cuestiones con la posibilidad de contradicciones entre las disposiciones entre diferentes ordenamientos.

f) Por último cabe destacar que las comunidades políticas ya no pueden concebirse como un espacio político autolimitado de forma radical, pues están involucradas en estructuras muy complejas en las que se interrelacionan fuerzas y relaciones.⁴⁹³ Todo esto provoca intromisiones ajenas a los órganos encargados de realizar determinadas labores relacionadas con la legislación o aplicación judicial; o dicho de otra forma, la intromisión de un factor externo, que puede influir tanto a la hora de legislar una determinada materia, o a la de aplicar una ley, lo cual puede repercutir indirectamente en la Seguridad Jurídica.

No es necesario insistir más en un tema tan complejo y abstracto como es el de la globalización, pero era necesario definirlo, en la manera de lo posible, como sistema económico-social en la actualidad, y realizar una breve aproximación a su influencia en el campo jurídico.

4: LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN DE LA REALIDAD

El Derecho puede tratar de influir en la Sociedad mediante una serie de funciones que desarrolla dentro del sistema socio-económico, de tal modo que puede trasmitir una serie de valores que pueden repercutir en la redacción legislativa, o en mucha menor medida, influir en una sentencia judicial.

La visión funcional del Derecho tiene su origen en los primeros sociólogos jurídicos, sobre todo en los movimientos antiformalistas, algunos de ellos analizados en el capítulo anterior, como el Movimiento del Derecho Libre, el Realismo Jurídico escandinavo, Gény y la Escuela Sociológica francesa, etc., los cuales propugnaban por un pluralismo jurídico en el que el Derecho estatal no lo era todo; el Derecho se insertaba en el Sistema Social, y analizaba como el Derecho Positivo se interrelacionaba con el resto del ordenamiento. Este análisis por las funciones sociales del Derecho se ha mantenido en los últimos años, y es plasmado por Ferrari en las inevitables relaciones entre Libertad y poder, de las cuales deriva el “carácter persuasivo” del Derecho.⁴⁹⁴

Ha de destacarse aquí que no existe un concepto claro y unívoco de función social. Esta puede ser objeto de una serie de clasificaciones, entrelazadas entre ellas. Puede considerarse el criterio según el cual las funciones del Derecho se constituyen como un medio de ordenación de la conducta humana,⁴⁹⁵ aunque se podría debatir mucho acerca del sentido de esa ordenación. Para Recasens se tratará de los tipos generales de las necesidades humanas y de la Sociedad que el Ordenamiento Jurídico ha de satisfacer, solamente por el hecho de existir, e independientemente de su grado de Justicia -o injusticia-.⁴⁹⁶ Carnelutti considera que la verdadera función del Derecho es “someter la Economía a la Ética”,⁴⁹⁷ y Merton apunta como la búsqueda de funciones latentes puede encontrar “resultados paradójicos”.⁴⁹⁸ Aragón concreta como la principal finalidad del Derecho ha de ser la de “facilitar la Libertad a una Sociedad que quiera ser libre”.⁴⁹⁹

Recasens también resalta que las funciones o fines funcionales del Derecho, las cuales clasifica de una manera bastante amplia y genérica, serán esencialmente las siguientes:

a) Función de certeza y seguridad, la cual se ha tratado de modo amplio anteriormente, por la consecución de un considerable grado de generalidad y abstracción, de forma que el Derecho sea un conjunto coherente y lógico.⁵⁰⁰ Ferrari señala como se trata de una función íntimamente relacionada con los postulados democrático-liberales.⁵⁰¹ Bottomore también apunta como el Derecho proporciona a la Sociedad un grado de certeza que sería inalcanzable de cualquier otra forma.⁵⁰²

b) Función de resolución de los conflictos de intereses: esto se conseguirá por medio de normas y decisiones de indiscutible imperatividad. Los deseos de la persona entran a menudo en conflicto con los del resto, por lo tanto, será necesaria una regulación objetiva que las partes han de respetar. Será necesario que el Derecho clasifique los intereses, en protegidos y no protegidos, dentro de los primeros establecer un grado de jerarquía; que instaure el Derecho unos límites a los mismos y que cree unos órganos que se encarguen de regularlos.⁵⁰³ Esta función será espacialmente importante para los que primen la Seguridad Jurídica frente a otros principios. También puede añadirse que esta función es defendida tanto por los defensores de una visión conflictualista del Derecho, como por los defensores de una visión integradora en las relaciones sociales.⁵⁰⁴

c) Función de organización, de legitimación y de limitación del poder político: Sin esta función, no sería posible hablar de Estado de Derecho, pues este podría ejercitar su poder indiscriminadamente.⁵⁰⁵

No obstante, las funciones del Derecho pueden clasificarse de forma más específica y detallada. Desde otra perspectiva podrían considerarse como funciones del Derecho a todas las siguientes:

a) Función de organización: la Sociedad necesita un mínimo de organización, sin el cual no puede subsistir, y para ello surge el Derecho. Ya desde Rosseau y los demás teóricos del pacto social se concibió la necesidad de una Sociedad política posterior al estado de naturaleza, que proporcionara una organización suficiente para salvaguardar los derechos naturales de las personas, siendo la autoconstitución del sujeto colectivo correlativa a la creación de vínculos sociales que no se basan en la fuerza. Esta, probablemente, sea la función del Derecho que goza de un mayor grado de transparencia, y se da en los ámbitos de las relaciones de Derecho Público, para regular las relaciones entre los ciudadanos y la administración, y en el Derecho Privado, para regular la arbitrariedad y cualquier situación de conflicto, estableciendo las pautas de las relaciones entre las personas y los colectivos privados.

b) Función orientativa-persuasiva: dependerá de la naturaleza del sector jurídico. Sería necesario preguntarse si el Derecho ha de cumplir la función de educar, lo cual se desarrollará posteriormente.

c) La función de control social: está relacionada con la anterior, pero resulta mucho más controvertida. Este control ha de tener una justificación, en cuanto la naturaleza de los hechos y bienes protegidos, y un límite pues la protección ha de ser acorde a la valoración social de dichos bienes y hechos.

d) La función de resolución de conflictos.

e) Función legitimadora del Derecho.

f) Función distributiva, consistente en el reparto de derechos y obligaciones entre los ciudadanos y los colectivos de los mismos. Habrá que tener en consideración qué se distribuye, resultando necesario realizar una ponderación de los bienes objeto de distribución, y los criterios, que pueden ser:

1) El estatus.

2) El mérito personal o el trabajo.

3) La necesidad.⁵⁰⁶

g) Función promocionadora o promocional, en auge tras la Segunda Guerra Mundial, en la cual el Derecho se configura como instrumento alentador de los valores democráticos.⁵⁰⁷ Además de cómo función, puede considerarse una técnica para que el Estado de Derecho consiga determinados objetivos.⁵⁰⁸ El objeto perseguido puede ser conseguido mediante fines generales, deseados por el Ordenamiento Jurídico, o por medio de conductas, valoradas de manera positiva.⁵⁰⁹

h) Función de cuidado del Derecho o de supervisión, consistente en la construcción y aplicación de diversas técnicas y “artes especializadas en el tratamiento del Derecho”, con el objetivo de que este pueda desarrollar sus funciones.⁵¹⁰

i) Función de limitación de los sistemas sociales, que serían la vida privada, la Economía y la política.⁵¹¹

j) Función comunicacional, fomentando la participación de los individuos en la Sociedad.⁵¹²

k) Función de planificación social o de configuración de las condiciones de vida, en la que el Derecho Público configura la vida social.⁵¹³

5: FUNCIONES DEL DERECHO Y SEGURIDAD JURÍDICA

Al tratar de introducir en el Derecho una serie de funciones para que repercutan en la Sociedad, de forma tácita se está introduciendo un factor externo al mismo, el cual indudablemente puede repercutir en las relaciones sociales y que puede incluso suponer una incidencia en la Seguridad Jurídica, al sufrir el sistema una intromisión que puede afectar a que las personas consigan un resultado cierto en sus relaciones jurídicas. Este factor está mucho más presente al influir una función del Derecho en el momento de redacción de la ley que a la hora de su aplicación concreta.

Dentro de este análisis van a dejarse aparte una serie de funciones, cuya necesidad es totalmente imprescindible, y que no son susceptibles de la peligrosidad indicada previamente. Estas funciones serían, por tanto, la de certeza y seguridad, la de conflicto de intereses, y las de organización, legitimación y limitación del poder, de cuidado del Derecho, limitación de los sistemas sociales y comunicativa, así como la función distributiva, aunque señalando que esta última, si se lleva a extremos, tal y como sucedió en el siglo pasado por parte de los estados de ideología comunista, puede producir un resultado muy poco satisfactorio; por lo cual el comentario va a centrarse en las funciones de control social, orientativa-persuasiva y promocional. Este análisis, en cierta forma, puede extenderse a la función de planificación social.⁵¹⁴ En cualquier caso, como destaca Ferrari, no han de considerarse las relaciones únicamente de modo unidireccional, es decir, desde el Derecho a la Sociedad.⁵¹⁵

A) LA FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL

En cuanto al control social, tema preferido por gran parte de los sociólogos generales, y también de los sociólogos del Derecho, puede considerarse como “la capacidad del grupo social para lograr que sus individuos sigan determinados comportamientos y para sancionar los comportamientos indebidos”, constituyéndose como expresión directa del poder colectivo sobre sus miembros. Por tanto, está muy relacionado con el concepto de poder social.

Pueden considerarse como medios de control social la educación, tanto en un plano familiar como escolar, la Ideología común, la Opinión pública, la Economía, la Religión y el Derecho, pues ejercen una presión sobre la persona, jugando la fuerza un importante papel, aunque no todos los medios de control social la empleen. En cuanto al Derecho, caracterizado por la vinculación obligatoria hacia sus destinatarios, puede considerarse medio de control social por dos vías:

a) Exigencia de conducta.

b) Imposición de sanciones jurídicas por los órganos legitimados para ello.

A su vez, las funciones de dichas sanciones jurídicas pueden dividirse en:

a) Función intimidatoria.

b) Función represiva.

c) Función retributiva.

d) Función rehabilitante.⁵¹⁶

Puede considerarse el Derecho como el instrumento más importante de control social,⁵¹⁷ presentando como tal las características de:

a) Certeza, en cuanto a la fijación de sus medios de comportamiento, dados a conocer por las vías adecuadas y expresado en lenguaje comprensible.

b) Exigibilidad, por su carácter coaccionador.

c) Generalidad, al crear pautas generales de comportamiento.

d) Expansionabilidad, pues cada vez quedan menos zonas del comportamiento humano no reguladas por el Derecho, que va convirtiendo progresivamente la materia social en materia jurídica.

f) Uniformidad, producida por la aculturación.

A su vez, los elementos de los que dispone el Derecho para ejercer el control social son la coercibilidad, como compulsión potencial para proteger la eficacia del Derecho, las sanciones, en las que se manifiesta la anterior, y las garantías, que pueden ser políticas, como por ejemplo la división de poderes, institucionales, como las instituciones penitenciarias, y propiamente jurídicas, como los recursos judiciales.

Otra nota a destacar es que esta nota se pone de manifiesto cuando el Derecho es analizado como vehículo para la comunicación, de forma que las normas se convierten en mensajes que tratan de condicionar el comportamiento de los ciudadanos.⁵¹⁸

Puede destacarse, siguiendo a Pattaro, que es prácticamente imposible conocer de antemano, por parte de los redactores de los textos legales y de los legisladores, conocer “el modelo definitivo de comportamiento al que se atendrán los ciudadanos comunes”.⁵¹⁹

También puede considerarse que esta función no sólo se realiza represivamente, sino fundamentalmente organizativa y directivamente, constituyéndose como elemento central en los procesos de integración social. La función principal del Derecho sería “producir y mantener la cohesión de los grupos”.⁵²⁰

Pueden realizarse dos importantes críticas a la función de control social:

a) El uso del control social puede, en determinadas situaciones, llevar a resultados manifiestamente injustos. Por ejemplo, ocurre en nuestro actual Código Penal el hecho de que determinados delitos, como hurtos o pequeños robos, son mucho más castigados que otros más graves, por el hecho de ser mucho más frecuentes e intentar así la disminución de este tipo de delitos menores.

b) El hecho de que la utilización del control social se lleve a cabo por quien ostenta el “poder social” puede a llevar a situaciones muy peligrosas, por los criterios mantenidos por estos. Aquí el Derecho se constituye como un medio para lograr el fin del control social, que no es aceptable cuando el objetivo no sea lícito, si supone una posible manipulación de la Sociedad. Si es aceptable el Derecho como sistema de control social para lograr determinados fines justos, como el equilibrio, la inserción social o la regulación de las pautas del comportamiento. Esta crítica puede hacerse extensiva a las siguientes funciones.

B) LA FUNCIÓN ORIENTATIVA-PERSUASIVA

Esta función, íntimamente ligada a la anterior, tendrá mayor o menor fuerza según se trate del tipo de norma de la que se trate. Los modelos de las normas influirán en el comportamiento de los individuos, tanto por el efecto publicitario intrínseco y por el efecto de vínculo proyectado por el Derecho. Puede definirse como la función encargada de “crear y mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo, haciendo que el comportamiento del individuo se halle en concordancia con el conjunto del grupo”.⁵²¹

Esta función tiene relación directa con los siguientes factores:

a) La pobreza intelectual de los individuos.

b) La posible imagen positiva que estos puedan tener hacia esta función.

c) La recepción de los diversos valores.

Puede plantearse si el Derecho es un medio de educación, al ser una extensión de los criterios morales, así como la existencia de una hipotética legitimidad para crear y regular esos criterios morales, pues incluso estos pueden depender de criterios de oportunismo.

C) LA FUNCIÓN PROMOCIONAL

El papel del Derecho ha sido tradicionalmente pasivo a la hora de proteger intereses, reprimiendo los actos desviantes. Bobbio se declara abiertamente partidario de las sanciones positivas o premios para conseguir la protección de dichos intereses.⁵²²

A la hora de analizar esta función entran en juego muchas cuestiones acerca de la política económica del Estado. Cabe destacar que es criticada por:

a) Violar determinados derechos naturales como la Libertad y la Propiedad.

b) El Estado social no puede atender las expectativas de todos los ciudadanos, puesto que si lo hiciera podría colapsarse.

c) Los fines redistributivos pueden chocar con la lógica del mercado.

d) El Estado social puede convertirse en encubridor de sistemas radicalmente capitalistas.

e) No rompe las diferencias de clases.⁵²³

Como puede observarse, las críticas proceden tanto de las ideologías de derecha como de las de izquierda.

En definitiva, estas funciones previas pueden resultar extremadamente peligrosas, pues pueden encubrir los intereses de la ideología dominante, de modo que esta función da margen a un tipo de control social “activo y preventivo”, como señalan Arnaud y Fariñas.⁵²⁴ Pese a que la idea de un Derecho que resulte objetivo y que introduzca valores positivos en la Sociedad pueda parecer extremadamente atractiva, en la Sociedad actual esto resulta extremadamente complicado, por el enorme poder que actualmente tienen los partidos políticos y otros agentes sociales, así como la situación de relativa crispación continua existente entre los mismos.

Quién sabe si sólo debería aceptarse un grado de intromisión previa del Derecho en la Sociedad, a través de estas funciones, si se realiza con un cuidado extremo, y en cuestiones que gocen con un más que considerable grado de consenso por parte tanto de los ciudadanos como de las fuerzas sociales. En muchas cuestiones, esta intromisión tendría que ser mínima, como en la función promocional.

Por lo anteriormente expuesto, puede suponerse que la introducción en el Ordenamiento Jurídico de unos elementos externos a este, del modo de funciones previas que el Derecho ha de transmitir a la Sociedad, puede influir considerablemente en la redacción de las leyes, provocando esto un efecto de alterar la relación lógica en las relaciones socio-jurídicas de los individuos, pudiendo perjudicar por ello el Principio de Seguridad Jurídica. Cabe concluir que esta intromisión únicamente puede ser aceptable si es mínima y relativa a principios aceptados por la totalidad de la Sociedad, pues si no puede conllevar un resultado nocivo para esta.

6: DERECHO Y PODER: OTRO FACTOR EN EL CONTEXTO SOCIAL ACTUAL

Posiblemente en el momento actual pueda considerarse aceptada la democracia como el “menos malo de todos los sistemas de gobierno”,⁵²⁵ -como fue indicado por Churchill-,⁵²⁶ en cuanto en el modelo occidental la totalidad de los países desarrollados han aceptado este sistema de gobierno,⁵²⁷ y la mayoría de los ciudadanos aceptan la mayoría de los principios básicos en los cuales este modelo se inspira.⁵²⁸ Cabe matizar a este respecto como se reconoce por la Filosofía Política actual y otras disciplinas la necesidad de una visión más amplia de la democracia, que vaya más allá de las elecciones y de la elección del voto.⁵²⁹ En cualquier caso, el sistema democrático se constituye en el referente obligado, pese a que se le puedan achacar ciertas deficiencias.⁵³⁰

Si bien parece es indiscutible que la democracia -el poder del pueblo-,⁵³¹ ha de ser la forma según la cual han de regirse todos los Estados, puede resultar imprescindible realizar una importantísima matización: lo mucho que se ha transformado la Sociedad en las últimas décadas.⁵³²

Y mientras la Sociedad ha cambiado tanto, puede parecer que los sistemas democráticos no han ido a la misma velocidad, que se han visto superados por la evolución social. Y probablemente esto haya sido debido, en gran parte, a los medios de comunicación y su enorme influencia.⁵³³ Manin denomina a este nuevo modelo como “democracia de audiencia”.⁵³⁴

La velocidad a la que llegan las noticias a su destino, el inmenso bombo que se da a cualquier manifestación política, a la vez combinado con la situación social y política actual, en la cual la ostentación del poder ejecutivo provoca la situación actual, en la cual los partidos políticos y los demás agentes sociales tienen cada vez un funcionamiento y comportamiento más parecido al de las empresas, y cada vez parecen más desvinculados de la realidad y de los intereses de los ciudadanos.⁵³⁵ Ya indicaba Rosseau que “no hay nada más peligroso que la influencia de los intereses privados en los asuntos públicos; y el abuso de las leyes por el gobierno es un mal menor que la corrupción del legislador”,⁵³⁶ desde un planteamiento que destaca por un espíritu revolucionario marcado por una cierta negatividad,⁵³⁷ aunque también puede pecar de prevalecer la Justicia y la bondad en exceso.⁵³⁸

Ya destacó Durkheim como era habitual las oposiciones existentes entre gobernantes y gobernados, la cual es condición inevitable para poder considerar política una Sociedad,⁵³⁹ aunque cabe resaltar como este autor partía de una perspectiva funcionalista y no crítica de la Sociedad.

Así, cabe destacar el enorme papel social que poseen en la actualidad los partidos políticos y los agentes sociales.⁵⁴⁰ Su poder se entremezcla con la enorme influencia que estos ejercen sobre la Sociedad.⁵⁴¹ A esto hay que añadirle la mínima creación del Derecho por parte de los ciudadanos.⁵⁴² En los últimos tiempos, los denominados partidos acaparadores⁵⁴³ se caracterizan por estas dos notas:

a) Buscan un electorado lo más amplio posible.

b) Ofrecen programas de agregación, sin rigidez ideológica ni doctrinal, para así conseguir el mayor número posible de votos.⁵⁴⁴

Así, uno de los problemas que se le presentan a la democracia del futuro es la preferencia en los intereses a corto plazo de los partidos, lo cual se relaciona con la pobreza de la esfera pública actual,⁵⁴⁵ que genera un tratamiento deficiente de los asuntos públicos, en la el cual predomina el punto de vista partidista en perjuicio de las voces informadas o independientes.⁵⁴⁶ Como indica Innerarity, las promesas de los partidos les sirven para “desviar la atención de su vacío ideológico y desorientación”,⁵⁴⁷ lo cual provoca el efecto del alejamiento y la desconfianza de los ciudadanos hacia estas organizaciones.⁵⁴⁸

Puede señalarse la existencia de una situación de “Mercado político”,⁵⁴⁹ en el cual se producen una serie de intercambios:

a) Intercambio de promesas políticas de los partidos por votos de los electores.

b) Intercambios de apoyos organizativos y financieros por parte de los militantes de un partido por concesiones de programa e ideología de los militantes del mismo.

c) Intercambios de votos entre grupos parlamentarios.

d) Intercambios de gestión de los burócratas por partidas presupuestarias concedidas por los gobernantes electos.

f) Intercambios de favores entre gobiernos centrales y gobiernos regionales.

g) Los mismos intercambios, pero entre gobiernos de distintos Estados.⁵⁵⁰

Una de las consecuencias que la situación de los partidos políticos ha provocado en nuestro país es un cierto cinismo democrático, entendido como impresión negativa de los ciudadanos frente a la situación política, en general.⁵⁵¹ Este cinismo deriva una cierta apatía política, en cuanto escaso sentimiento de eficacia política.⁵⁵² Arendt considera como el peligro de los prejuicios en la política es la posibilidad de que esta desaparezca.⁵⁵³

No quiere decir esto que el poder siga estancado en los tiempos del pensamiento de Maquiavelo,⁵⁵⁴ que proponía al gobernante, para no parecer cruel, mantener a sus súbditos unidos y fieles,⁵⁵⁵ pero este grado de manipulación, de alienación de los individuos, sigue existiendo, de modo que los partidos políticos funcionan como empresas que tratan de vender un producto, olvidándose con relativa frecuencia del interés general en beneficio de sus intereses particulares y partidistas. Se llegó a indicar que los partidos, por surgir de las pasiones y los intereses y no de la razón y la equidad, socavaban los gobiernos constitucionales.⁵⁵⁶ En cualquier caso, la situación actual no parece tan oscura.

En una época mucho más reciente, el sociólogo norteamericano Wright-Mills puso de manifiesto las conexiones de las elites que actúan en diferentes órdenes sociales, como la Economía, la Política o el ejército, entendidas como elites en el poder o elite managerial,⁵⁵⁷ desenmascarando la conciencia de la clase de elite existente en la Sociedad americana.⁵⁵⁸

Por lo tanto, puede señalarse que la situación social, y también económica y jurídica en la actualidad, viene enormemente marcada por el gran poder que actualmente ostentan los partidos políticos,⁵⁵⁹ que sobrepasa lo que sería aconsejable y razonable, provocado, en gran parte, por la rigidez de los sistemas, tanto jurídicos como políticos, lo cual ha provocado, como era indicado previamente, que la democracia no evolucione al mismo ritmo que la Sociedad.⁵⁶⁰

En esta situación en la cual existe una cierta crispación, las voluntades de los ciudadanos pierden peso ante las de los partidos políticos, influyendo negativamente en los consensos necesarios en las leyes y las concurrencias de un menor número de voluntades.⁵⁶¹ En cualquier caso, la dirección no puede considerarse unívoca, puesto que las relaciones entre opinión y partidos constituyen un enmarañado de acciones y reacciones recíprocas y mezcladas,⁵⁶² poniendo de manifiesto la complicación de los sistemas políticos actuales, que en algunos puntos se siguen basando en postulados de la Ilustración.

Así, parecen innegables las interrelaciones recíprocas entre el Derecho, la Sociedad y la Ciencia Política, las cuales pueden ser observadas desde distintos puntos de vista.

Por tanto, es necesario destacar que resulta prácticamente imposible una delimitación entre lo estrictamente jurídico y lo estrictamente social, pues ambos aspectos se complementan y se relacionan entre sí. El Sistema Jurídico mantiene relaciones de interdependencia con la Sociedad, creándose y aplicándose en determinados contextos, de compleja explicación.⁵⁶³ Ya ha sido analizado como el Derecho no puede concebirse aislado de Ciencias como la Economía, la Sociología, la Historia, que influyen en el mismo de manera directa, y más aún en el orden socio-económico actual, denominado “globalización”. El Derecho, a su vez cumple una función como sistema mediador, pudiendo considerarse como “encarnador del orden social”.⁵⁶⁴

No debe creerse, por tanto, que el Derecho se constituya como un subsistema dentro del Sistema Social general. Será necesario concebir un “todo” en el que todos los elementos se interrelacionen. El Derecho puede considerarse como una variable dependiente o independiente dentro de la Sociedad, pero parece más razonable considerarlo como lo primero.

Por otro lado, el Derecho ejerce su influencia sobre el orden social,⁵⁶⁵ realizando las funciones anteriormente indicadas. A su vez, es “un instrumento del poder político que contribuye poderosamente a generar una ideología social de aceptación y legitimidad del sistema”.⁵⁶⁶ Así, señala de Cabo, “la ley es el lugar privilegiado en el que se manifiestan las relaciones entre Poder y Derecho”.⁵⁶⁷ También puede resaltarse una cierta ficticiedad de la teoría de la representación, pues no satisface las necesidades de un Sistema Político moderno.⁵⁶⁸

Por lo tanto, la Sociedad también influye en el Derecho, y no por la adaptación que este ha de sufrir, evolucionando al compás de una Sociedad más justa, sino que sufre las consecuencias de todo lo negativo que tiene esta pues el estrato ideológico-social actúa como medio, manifestándose sus efectos en la Cultura o la Moral.⁵⁶⁹ En cualquier caso se puede ver un cierto grado de desorden a este respecto.

Y desde un punto de vista normativo, el Derecho ha de influir en la Sociedad, pero la mayoría de funciones sociales que realiza han de hacerse con cuidado y con un consenso claro entre los ciudadanos y poderes políticos, dejando de lado posibles manipulaciones y corrientes pasajeras.

Por la otra parte, el Derecho debería avanzar a un ritmo similar al de la Sociedad, pues en muchas ocasiones le cuesta asimilar los cambios que en esta se producen. Aquí puede observarse uno de los riesgos que conlleva el abuso del formalismo que antes era apuntado.⁵⁷⁰

En cualquier caso, la Sociedad y sus agentes ejercen una inevitable influencia sobre el Sistema Jurídico, la cual puede llegar a influir en el Principio de Seguridad Jurídica. En esta idea se incidirá aún más en el siguiente capítulo.

CAPÍTULO IV

SEGURIDAD JURÍDICA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN

1: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU PAPEL JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD

Como indica Ridao, la asfixiante presencia de los medios de comunicación ha provocado que los individuos se abandonen a los programas masivos y simples, destacando como uno de los fenómenos más generalizados en el tiempo actual es el “culto a la vulgaridad”.⁵⁷¹ Gitlin destaca como la omnipresencia mediática es tan evidente que resulta banal recalcar todas sus peculiaridades.⁵⁷²

Así, puede señalarse que en la actualidad la sociedad vive en una “era de la información” o “aldea global”, en la cual existe una considerable dependencia de los hechos noticiables.⁵⁷³ También puede señalarse que esta es una situación que ha conllevado una considerable disminución del individualismo.⁵⁷⁴

Esta situación extraña tiene su repercusión en el mundo jurídico, de modo directo o indirecto, pues no es posible que este se aísle de todo lo que le rodea. Los medios de comunicación, por una parte, pueden considerarse como un reflejo de la Sociedad, así como también se produce el fenómeno inverso, y entre todos estos sujetos, medios de comunicación, Sociedad, Ordenamiento Jurídico, se crea un haz de relaciones en el que cualquier acontecimiento que influya sobre uno de estos sujetos puede acabar reflejado, directa o indirectamente sobre los restantes elementos.

Así, aunque la Sociedad -entendida como conjunto-, no participe directamente en el funcionamiento de los medios, sí que se sitúa dentro del proceso comunicativo. Probablemente, para conseguir un verdadero derecho a la participación de los ciudadanos, resultaría aconsejable que los medios se adaptarán a la Sociedad.⁵⁷⁵ En cualquier caso, puede destacarse la imposibilidad de calibrar en su verdadera extensión la importancia real de la comunicación de masas en las Sociedades actuales.⁵⁷⁶ Esta forma de comunicación genera una especie de “subcultura”, la cual destaca especialmente por la homogeneidad de los mensajes, la homogeneización del público y la selección de valores alternativos.⁵⁷⁷

Por otro lado, es fundamental la importancia de elección de fuentes, las cuales pueden estar implicadas en los asuntos objeto de discusión, de tal forma que estas sean objetivas e imparciales.⁵⁷⁸

El debate acerca de la baja calidad de los entretenimientos globales y de la calidad de la información emitida por los medios está permanentemente en la actualidad, con el fenómeno denominado, de forma bastante poco original, como “telebasura”, en la cual el valor fundamental, por encima incluso de la dignidad personal, es la audiencia. Así, en los últimos años se ha desarrollado un estilo de televisión que anteriormente no existía, añadiéndose a determinados géneros televisivos tradicionales. Así, cabe citar al fenómeno de los reality shows, el cual no va a ser explicado aquí, fenómeno al cual hay que unir la prensa rosa, la prensa amarilla, la prensa deportiva, etc.⁵⁷⁹

Así, en la llamada “era de la información”, para estar verdaderamente informado es necesario elegir muy bien los medios que se siguen, para poder sacar cada uno sus propias conclusiones. Probablemente la objetividad no sea precisamente el valor más en boga en los últimos años en cuanto a los informativos en general; cada grupo tiene sus propios criterios subjetivos para seleccionar la información que quiere dar y de la forma que la quiere dar.⁵⁸⁰ Así, ha sido considerada tradicionalmente la idea según la cual los medios de comunicación son el cuarto poder, también puede sostenerse que son un instrumento de los demás poderes, tanto sociales como jurídicos, para conseguir sus fines. De hecho, puede considerarse que la información es el elemento emergente más importante para la influencia cultural y el poder político.⁵⁸¹

Otro fenómeno a destacar es el proceso de concentración de la propiedad de los medios en cada vez menos propietarios, de tal forma que fomenta la aparición de empresas transnacionales que señalan cuales han de ser los asuntos a los cuales los medios han de ofrecer una mayor atención.⁵⁸²

Así, puede denominarse politización “a la transformación de un tema en asunto de interés público y atención política”. En estos procesos de politización los medios de comunicación participan de forma activa, construyendo socialmente determinados asuntos como problemas.⁵⁸³

A la vez, ha de indicarse que los medios de comunicación actuales pueden carecer de cierto pluralismo, tanto interno, consistente en que el medio se coloca en la posición del informado, ofreciendo una visión objetiva y separando las opiniones de esta, como externo, en el cual se plantea un análisis que reflejan los diferentes enfoques de una misma realidad.⁵⁸⁴

Y, sin duda alguna, el reflejo más directo de los medios de comunicación sobre el Ordenamiento Jurídico es la influencia que han tenido estos en determinadas decisiones judiciales, fenómeno conocido vulgarmente como “juicio paralelo”, como el ocurrido en España a causa de la muerte de la joven malagueña Rocío Wanninkhof, siendo la entonces imputada Dolores Vázquez enjuiciada y declarada culpable por parte de un gran número de medios de comunicación -también por parte de la propia Sociedad-, creándose una atmósfera enrarecida que provocó que un jurado popular la declarara culpable del asesinato, decisión posteriormente rectificada. Finalmente quedó probada su inocencia.

También cabe destacar como la difusión, en sus diferentes modalidades, posee una cierta capacidad para ordenar las disposiciones legales en relación a los diversos medios.

Entre todo esto, cabe considerar la noticia de que determinados progresos científicos y tecnológicos sí hacen evolucionar al mundo del Derecho, dado que la informática, como factor de transformación de la Sociedad, provoca la evolución del Derecho, y aparece como objeto de regulación jurídica, para que su empleo sirva al beneficio común y evite dañar los bienes de la Sociedad, configurándose como “forma informatizada” de la “Libertad social informatizada”⁵⁸⁵. De cualquier forma, tampoco sería conveniente una absoluta informatización de la Ciencia Jurídica, que forme informáticos con conocimientos en Derecho más que juristas. Indica Reale que pese a los avances de la informática, en vez de hacerse más pronunciados los avances de la comunicación, se han producido otros extraños cambios en la Retórica jurídica, que realmente nada tienen que ver, al menos en principio, con las innovaciones tecnológicas, pero que son influencia indirecta de las mismas.⁵⁸⁶ Así, la propia evolución de las premisas sociales también puede ofrecer beneficios al campo jurídico.

En cualquier caso, parece innegable el papel que los medios de comunicación poseen en la Sociedad actual, produciéndose una gran influencia de estos sobre temas de gran relevancia, lo cual puede producir repercusiones en el Sistema Jurídico, de forma tanto directa como indirecta.

2: LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA

No cabe duda del enorme papel que juegan los medios de comunicación en la Sociedad actual, y como tal les corresponde un considerable grado de responsabilidad a la hora de transmitir noticias, pensamientos, ideas, por la repercusión que esto conlleva, lo cual también puede producir repercusiones en lo jurídico.

Esa labor social, de transmitir la verdad, es la máxima norma deontológica que rige el quehacer del periodista, actuación que no puede basarse en el principio de “el fin justifica los medios”. El periodista ha de tener clara la norma ética y jurídica y obrar en consecuencia,⁵⁸⁷ para así lograr que la libertad de los medios sea complementada con su uso responsable.⁵⁸⁸ Esta responsabilidad ha sido observada desde diferentes ópticas a lo largo del tiempo, ya que en los años sesenta y setenta la Sociedad parecía estar mucho más pendiente de las prácticas periodísticas y los caminos que llevaran a un mejor desarrollo de esta.⁵⁸⁹

Dicha responsabilidad en España tiene su origen en las Cortes de Cádiz, en las cuales se contemplaba la entonces denominada “libertad de imprenta”, como una función pública al servicio de la opinión y como instrumento para controlar a los gobernantes. Se entendía como “elemento de la soberanía nacional” y como “pieza de un régimen de publicidad que ha de informar la vida del Estado”.⁵⁹⁰

Este principio de responsabilidad atañe a las funciones sociales de los medios de comunicación, no ya en cuanto a la infracción de los deberes de actuación, sino si no hacen lo que les corresponde, o lo hacen de forma deficiente dado que el ejercicio de responsabilidad no consiste únicamente en respetar formalmente los deberes. La responsabilidad reclama tanto exigencias éticas, las cuales debería procurarse que fueran lo menos dinámicas y vulnerables en la medida de lo posible,⁵⁹¹ como exigencias deontológicas periodísticas.⁵⁹² Suárez Villegas indica como la forma de ser presentada la realidad por parte de los medios acaba transformando esta.⁵⁹³

Las responsabilidades, por tanto, podrían clasificarse en tres tipos diferentes: educativa, democrática y cultural. Puede referirse a la responsabilidad de un modo más básico, referido a la previsión de las posibles consecuencias de los actos, planteándose el periodista las consecuencias que tendrá la noticia sobre los afectados por ella, debiendo preocuparse por su oportunidad y por abordarla de forma correcta.⁵⁹⁴ La labor del periodista es convertir los hechos noticiables en mensaje público, lo cual constituye un bien social sometido a una sanción; su imparcialidad implica compromiso con la responsabilidad profesional y social. Ha de convertirse en “alternativa crítica de la Sociedad”,⁵⁹⁵ moviéndose en el punto medio entre el equilibrio y la Libertad.

Al mismo tiempo, puede considerarse como fundamento de una “opinión pública libre” la preferencia de una libertad de información, que es un fenómeno más sociológico que jurídico mientras que, como señala Gutiérrez Goñi, la importancia de la opinión pública deviene más de la Ciencia Política que del Derecho.⁵⁹⁶ Esta opinión pública puede considerarse como “instancia básica de apoyo del funcionamiento político y de la reproducción del poder”.⁵⁹⁷ En cualquier caso, la opinión pública actual parece evolucionar al intento de reducir los intercambios políticos y sociales entre periodistas y políticos,⁵⁹⁸ de tal forma que muchos periodistas han dejado de ejercer el periodismo en sentido estricto, y se dedican realmente a la opinión, pese a clamar lo contrario.⁵⁹⁹

Así, toda conjetura en la práctica parece quedarse a medio camino. La responsabilidad social del periodista parece quedar subsumida por la situación de mercado que reina en los medios de comunicación, en gran parte con el consentimiento de los poderes públicos,⁶⁰⁰ que en diversos casos utilizan a estos en muchos casos para promover sus propios intereses.

Por tanto, no parece quedar duda de la responsabilidad de los medios de comunicación en la realidad socio-política actual, y dado que esta parece no conseguir los fines para los que fue creada se crea una peligrosa relación entre los medios y el Sistema Social, lo cual puede repercutir en el Sistema Jurídico en diferentes formas.

3: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADORES DE NUEVOS VALORES SOCIALES Y JURÍDICOS

Las diversas técnicas de entretenimientos globales pueden introducir extraños valores en la Sociedad actual, desde la perspectiva que pueden llevar una evolución diferente a lo que puede considerarse beneficioso para el ciudadano normal, aunque los entretenimientos masivos no son, en absoluto, un invento reciente, pero sí que se ha producido en estos una complicada evolución, consiguiendo producir estos un cierto grado de “adicción” en la persona que los contempla,⁶⁰¹ olvidando en más momentos que lo podría desearse deseable determinados principios, como el respeto a los demás, la tolerancia, la intimidad de las personas o la Igualdad, lo cual inevitablemente influye de modo directo en el teleespectador y en el conjunto de la Sociedad.

Puede recordarse como las cadenas de televisión, periódicos, revistas, etc., son al fin y al cabo, empresas, y que su máximo objetivo es la obtención de beneficios, pero, y tal vez aquí está radique la importancia de la cuestión, el receptor de la noticia es capaz de asimilar cualquier contenido, independientemente de la calidad de este, y si mejorarán estos, probablemente el resultado sería una Sociedad mucho más preparada y formada.⁶⁰² Así, cabe coincidirse con la afirmación de Ortega Gutiérrez, para el que “una Sociedad que no esté bien informada es una Sociedad a la deriva, sin posibilidad de elegir por sí misma”.⁶⁰³

Puede dar la sensación de no estar dando un buen uso a las libertades que tanto esfuerzo costaron lograr en la dictadura y después de esta, plasmada por los padres de la Constitución. Así, en la Transición la prensa disfrutó de una Libertad inimaginable en el apogeo del franquismo,⁶⁰⁴ y que parece haberse transformado en un mal entendimiento de lo que es la Libertad, pues parece realizarse en ciertas ocasiones un mal uso de lo que es la intimidad personal.⁶⁰⁵

Por tanto, la actual situación de los medios de comunicación no parece que produzca una transmisión de valores positivos hacia el entorno social, e indirectamente el jurídico, pues más bien parecen provocar un cierto grado de alienación, independientemente de poder parecer que el uso que a día de hoy se hace de las libertades públicas tal vez no sea el más apropiado.

También puede señalarse como existe una conciencia social de que la prensa ha acumulado tanto poder, y de que es tal su influencia en la Sociedad actual, que podría considerarse, junto al ejecutivo, al legislativo y el judicial, en un nuevo poder. No cabe duda de que este pensamiento no es demasiado novedoso,⁶⁰⁶ pues desde antaño los medios de comunicación han influido de gran manera en decisiones políticas, situaciones sociales, además de una más que considerable encumbración o descrédito de una multitud de personajes públicos. Aznar destaca el hecho de la capacidad de que disponen los medios para seleccionar los asuntos y las informaciones en los que la Sociedad ha de centrar su atención, así como la influencia en la conducta de las personas y en sus sistemas de valores.⁶⁰⁷ Ha de recordarse que para los medios de comunicación los ciudadanos son sujetos mercantiles, al menos a la hora de ejercer el derecho al voto, lo cual supone introducir otro factor en el contexto analizado. ⁶⁰⁸

Sin embargo puede sostenerse otra hipótesis alternativa, consistente en que los medios de comunicación no se constituyen de por sí en un nuevo poder no reconocido en las leyes, sino que se han convertido en un instrumento de los otros poderes, no únicamente de los reconocidos, sino de los grupos sociales, corrientes de opinión, partidos políticos, etc., para alcanzar sus fines.

Resulta prácticamente imposible encontrar algún canal de televisión, grupo periodístico, cadena de radio, o grupo informativo en general, absolutamente independiente desde un punto de vista ideológico. En la práctica totalidad estos están circunscritos a algún tipo de ideología o corriente de pensamiento, o su posición se acerca abiertamente al pensamiento de algún partido político, para así poder observarse la falta de neutralidad de los medios de comunicación. Así, quien hace las noticias tiene sus propios prejuicios también en lo relativo a los privilegios a los propios competidores.⁶⁰⁹ También puede apuntarse como realmente no se trata de mentiras, sino de manipulaciones, en cuanto que se suelen omitir datos, lo cual obliga al receptor de la noticia a adherirse a unos determinados argumentos.⁶¹⁰

Cabe comprobar, a diario, que el tratamiento informativo de cualquier noticia puede diferir enormemente si dicha noticia la da un medio de comunicación u otro. Con esto puede indicarse que no puede entenderse que los medios de comunicación sean el cuarto poder -entendida la palabra poder desde un punto de vista mucho más social que jurídico-, sino que son un medio, un instrumento de las fuerzas sociales para lograr sus objetivos. Así, señala Rodríguez Bereijo que la Libertad humana no sólo puede ser vulnerada por el Estado, sino que también puede verse perturbada por poderes sociales no estatales.⁶¹¹ Por otra parte, las decisiones judiciales no solamente han de satisfacer a las partes en litigio y a los profesionales del Derecho, sino también a la opinión pública, manifestada por medio de la prensa, lo cual provoca una dialéctica escasamente beneficiosa, manifestada mediante una diversidad de justificaciones.⁶¹²

La misión de los jueces puede verse condicionada por las insistencias informativas, tales como presiones de los medios de comunicación, la propia opinión pública, o las intromisiones de personas pertenecientes a los partidos políticos, que buscan, mediante declaraciones interesadas, obtener determinados réditos electorales, como ha sido analizado previamente.

También ha de señalarse la circunstancia de la importante incidencia de los medios de comunicación sobre la agenda pública de los profesionales de la política.⁶¹³

4: EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA SEGURIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA

Cabe preguntarse por la incidencia real de este principio en el mundo informativo, desde el punto de vista que un tratamiento parcial de una noticia puede influir en los destinatarios de una misma, incluso en el juez encargado de redactar una sentencia. Pero cabe destacar que muchas veces falta el requisito de “veracidad”, que es requisito imprescindible de la objetividad periodística, en ocasiones producida esta carencia por las presiones de los poderes públicos. ⁶¹⁴

Así, cabe decir que si la información se basa más en un interés particular que en el de los ciudadanos, se transforma en propaganda,⁶¹⁵ y probablemente, el recurso de los poderes públicos de tratar de influir él los responsables de la comunicación sea más frecuente de lo deseable. Es relativamente habitual que en cualquier tertulia o debate político, los participantes tienen la costumbre de defender sistemáticamente al partido que les resulta afín, así como de criticar todo cuanto hace el partido de ideología contraria, siendo contadas las excepciones. Hay incluso quien sostiene que las tertulias han dejado de pertenecer al género informativo, pues han pasado al de entretenimiento.⁶¹⁶ Pese a esto, la televisión se ha convertido en la principal fuente de información jurídica y política.⁶¹⁷

Es necesario destacar que el periodista tiene un grado de Libertad negativa de abstención de participación en la información de su empresa, en el caso de que las informaciones de esta lleven un orden habitual, o unas determinadas instrucciones, para ciertas informaciones, de tal forma que se opongan “a los principios éticos de la comunicación”.⁶¹⁸

Por verdad se entiende la conformidad existente entre las cosas reales con el concepto que la mente se crea de ellas, conformidad de lo que se dice con lo que se siente o piensa, siendo un juicio o proposición innegable racionalmente.⁶¹⁹ A su vez, puede dividirse en verdad subjetiva y verdad objetiva, que es la que ahora interesa. Si no existe esta objetividad no habrá noticia periodística. En cuanto a la exactitud, será la puntualidad y la fidelidad en la transmisión del mensaje informativo, lo contrario al error, la presencia de cualquier cosa que sea necesaria para prever que el lector no realice falsas deducciones.⁶²⁰ Aunque no se puede pretender convertir el periodismo en una serie de artículos “científicos e irrefutables”, la pretensión de información verdadera quizá sea ilusoria, pero la cualidad de la que no puede prescindir el periodista es la veracidad,⁶²¹ pero para ello deberá realizar tarea de búsqueda, comprobar los hechos, no sirviendo la conjetura o mera elucubración.⁶²² También puede definirse la veracidad como “la cualidad que distingue la información del mero relato de ficción”.⁶²³

Así, cabe destacar la existencia del fenómeno de la “hipótesis de convergencia”,⁶²⁴ en el cual la televisión pública se parece cada vez más a la privada, en el que los medios suelen estar controlados por el mismo poder que administra el ejercicio de la libertad de expresión, según sus propios intereses.⁶²⁵

Por tanto, puede parecer insuficiente en los medios de comunicación actuales la importancia de la objetividad como principio vertebrador de la profesión, manifestado en la falta de veracidad de considerables informaciones. Sin embargo, sí están reflejados estos principios en diversos códigos deontológicos de los medios de comunicación, surgidos, todo sea dicho, por la creciente desconfianza en los informadores.⁶²⁶ Estos códigos son cuestionados desde su excesiva generalidad, desde la constante trasgresión de su ética y por la imposibilidad de su cumplimiento.⁶²⁷ Al mismo tiempo, cabe destacar las diferencias de alcance y de profundidad en los mismos.⁶²⁸

El “Código Internacional de Ética Periodística”, en su artículo 2, establece:

Adhesión del periodista a la realidad objetiva: la tarea primordial del periodismo es la de servir el derecho a una información verídica y auténtica por la adhesión honesta a la realidad objetiva, situando conscientemente los hechos en su contexto adecuado, manifestando sus relaciones esenciales, sin que ello entrañe distorsiones, empleando toda la capacidad creativa del profesional, a fin de que el público reciba un material apropiado que le permita formarse una imagen precisa y coherente del mundo, donde el origen, naturaleza y esencia de los acontecimientos, procesos y situaciones sean comprendidos de la manera más objetiva posible. ⁶²⁹

A su vez, el “Código Moral del Periodista Europeo” señala, también en el artículo 2:

La crónica debe corresponder a la verdad histórica. El periodista tiene, pues, el deber de absoluta objetividad al referir los hechos.⁶³⁰

Asimismo, en la “Declaración de los Derechos y los Deberes de los Periodistas” se señala, en el artículo 1, que es deber del periodista:

Respetar la verdad, sean cuales sean las consecuencias que esto pueda acarrearle, y esto por el derecho que tiene el público de conocer la verdad.⁶³¹

En cuanto al “Código de Práctica Periodística de la FIEJ”, cabe destacar el artículo 2 del preámbulo:

Los hechos han de ser establecidos y contados con imparcialidad. ⁶³²

Y el artículo 2 de la declaración de intenciones...

Es incompatible con el Principio de Libertad de prensa que tal código sea impuesto por una corporación exterior. Es responsabilidad de la propia prensa formular un código de práctica periodística.⁶³³

...intenta preservar a la prensa de intromisiones exteriores, tales como partidos políticos o gobiernos.

Como puede observarse, pese a la ingente regulación de la objetividad, neutralidad e imparcialidad de los medios de comunicación, no parece que se consiga llevar los pretendidos efectos a la práctica. Indica Blázquez que “existe una manipulación deliberada y culpable a la que estamos acostumbrados, que no resignados”, así como que “los medios de comunicación social son un instrumento eficacísimo para imponer ideologías e intereses de todo tipo, creando una opinión pública a la medida de los grupos que controlan las informaciones”.⁶³⁴ La solución a esto sólo podría pasar por el compromiso de unos profesionales independientes,⁶³⁵ pretensión que parece difícil de alcanzar en la realidad actual.

Para resaltar aún más esto, cabe resaltar las “modas” por las cuales determinados problemas sociológicos se introducen en los medios de comunicación con una frecuencia mayor de la que sería lógica, según caiga o no en gracia a los medios, cuando otros temas de mucha mayor importancia y repercusión social reciben un tratamiento informativo considerablemente inferior, recibiendo los temas en auge un tratamiento mucho menos profundo de los que sería deseable.

Puede destacarse también como para muchos profesionales de la información la propia naturaleza de la misma impide la objetividad, pues implica una elección, planteado esto también desde la importancia del factor tiempo.⁶³⁶

Cabe concluir señalando como la falta de veracidad puede crear una falta de confianza en la población, con una consiguiente crispación y desconfianza en las instituciones, lo cual puede repercutir tanto en la Administración de Justicia cuando la información se refiere a una sentencia, y en cierto modo también, aunque de modo esencialmente indirecto, en el momento de la redacción legislativa. En cualquier caso, puede suponer un factor más a la hora de interpretar la norma jurídica.

5: DERECHO A LA INFORMACIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL DIFÍCIL EQUILIBRIO EN LA INFORMACIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA

Existe un dilema entre estos derechos -“libertad de expresión, honor e intimidad son bienes jurídicos limitados y permanentemente abocados al conflicto”-,⁶³⁷ a causa del constante enfrentamiento entre la labor del profesional de la información con la vida privada y la intimidad personal. Aunque el receptor de la noticia es independiente para pensar, ver y decir lo que considera conveniente del resto, resulta imprescindible encontrar un límite a la intromisión en la vida de los demás. Hay que destacar que esta situación es relativamente reciente,⁶³⁸ así como que la actual redacción del Código Penal ha podido superar diversas lagunas existentes en esta materia, como las nuevas posibilidades en el desarrollo tecnológico.⁶³⁹

Esta situación no sólo se halla presente en el mundo periodístico. El abogado, por derivación del derecho a la intimidad de su cliente, está obligado a la protección de datos, entendiendo por esto “el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para, de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él, afecte a su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad”.⁶⁴⁰ Así, su sigilo resulta absolutamente fundamental para los derechos fundamentales de defensa y tutela judicial.⁶⁴¹ Esta norma básica debería tener reflejo en el periodista, para que así pueda configurarse el ámbito de privacidad de la persona. Así, puede destacarse el nexo entre la intimidad de la persona y el desenvolvimiento interior como “instrumento imprescindible para el pleno desarrollo de la Libertad individual”.⁶⁴²

El artículo 20 de la Constitución Española reconoce el derecho a “expresar y difundir los pensamientos, ideas y opiniones”, y el derecho a “comunicar o recibir libremente información por cualquier medio”, pero también señala, en el mismo artículo en el apartado 4, los límites de dicho derecho, que serían el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. El Tribunal Constitucional, al resolver sobre conflictos entre estos derechos, ha declarado que se impone una ponderación de los derechos en conflicto, otorgando la preferencia a uno a otro según las circunstancias del caso concreto.⁶⁴³ Es necesario en todo caso destacar que la redacción del artículo 20 de la Constitución en ocasiones se solapa con el “derecho a ser informado”, concepto que puede ser considerado como “difuso”.⁶⁴⁴

Por otra parte, ha de reseñarse que la protección superior deducida de la especial referencia a los derechos de la personalidad puede anularse por la autolimitación de todo derecho respecto de los demás reconocidos en a Constitución. Estos derechos, más que como límite externo a la propia libertad periodística, se erigirán como “elemento constitutivo de la misma”.⁶⁴⁵ No puede olvidarse la proyección de la libertad de expresión en el Sistema Político y social, al condicionar la vigencia de las demás libertades.⁶⁴⁶

No puede dejarse de indicar que la libertad de expresión, pese a poder vulnerar los citados derechos, se convierte en medio de realización de otros derechos, como la participación política o la Libertad ideológica y religiosa.⁶⁴⁷ También puede señalarse su conexión con el derecho a la creación y producción intelectual.⁶⁴⁸ El derecho y el deber de información veraz y la libertad de expresión no son lo mismo, pese a la relación existente en cuanto la libertad de expresión se engloba dentro de aquel.⁶⁴⁹ Puede considerarse que esta Libertad es un bien público, así como también el derecho a la misma (como señala Raz).⁶⁵⁰

También puede recalcarse el hecho de que en la libertad de expresión se manifiesta la tensión entre las “Libertades virtuales” y su realización.⁶⁵¹

Es necesario realizar una serie de precisiones conceptuales para diferenciar lo que es intimidad de lo que es vida privada. Lo íntimo es lo más opuesto a lo público, se constituye como lo más interno y reservado de las personas -en una primera acepción, el derecho a la intimidad se concebía como “forma de amparar a una persona y de garantizarle el derecho a no ser molestado”-.⁶⁵² Ese círculo ha de reservarse de cualquier intromisión por parte de los medios de comunicación. Podría decirse que posee este derecho una esfera mayor que el derecho a la vida privada, que comprende fundamentalmente el ámbito de la vida de familia, del hogar y del matrimonio, así como la marcha de las instituciones humanitarias, la vida de las comunidades religiosas, y todo aquello que no tenga relación inmediata con los servicios de orden público. El ámbito del derecho a la intimidad estaría constituido por los pensamientos, sentimientos, intenciones, el cuerpo humano y sus funciones premorales, la vida sexual y amorosa, los actos de vida espiritual, el inconsciente, los defectos físicos o psíquicos de las personas, la enfermedad y la agonía, y por otra parte, el domicilio familiar, las conversaciones telefónicas y la correspondencia.⁶⁵³ De Mendizábal señala que es un derecho ligado por la Constitución Española, a la antigua “sacralidad del domicilio, hogar y castillo, en el que el hombre se desenvuelve fuera de las miradas ajenas por estar en su casa”.⁶⁵⁴ También puede contemplarse el derecho a la intimidad desde la perspectiva de su vinculación a la dignidad personal y a la integridad en su dimensión física, psíquica y moral.⁶⁵⁵

En lo relativo a su contenido, pueden añadirse también como intromisiones a la intimidad las interpretaciones perjudiciales a sus palabras o actos, divulgaciones innecesarias de hechos azarosos, los exámenes médicos, tanto físicos como psicológicos, o el acoso a una persona.⁶⁵⁶

Para señalar los límites existentes respecto del derecho a la intimidad, al menos respecto al derecho a la información, lo primero que cabe destacar es que los derechos mencionados probablemente no sean susceptibles de ser considerados como derechos absolutos. El único derecho humano que merece el calificativo de absoluto es el derecho a la vida.⁶⁵⁷

Una vez apuntado esto, pueden considerarse como límites del derecho a la intimidad respecto al derecho a la información los siguientes:

a) El interés público, término que en absoluto ha de confundirse con el de curiosidad pública. En muchas ocasiones el periodista, por criterios de audiencia, puede llegar a hacer confundir ambos términos, suponiendo un grado de irresponsabilidad por su parte si cree que los gustos del público son los que concuerdan con los suyos. Es complicado definir al interés público de forma unívoca y heterogénea, en cualquier caso lo será cuando lo califique expresamente una disposición normativa.⁶⁵⁸

Este límite es muy matizable en cuanto una conducta deja de ser privada o íntima, a efectos informativos, en cuanto repercute en la vida pública. Es más, no resultaría en absoluto aceptable éticamente los silencios de complicidad en determinadas situaciones de gravedad, so pretexto de preservar la vida privada o la intimidad de una persona.

b) El siguiente límite del derecho a la intimidad viene dado por los posibles daños a terceros inocentes, los cuales no pueden sufrir daños a causa de una conducta ajena silenciada. Este límite puede llegar a ser bastante complicado de apreciar en la práctica.

c) Otro límite, bastante evidente, al derecho a la intimidad respecto al derecho a la información, lo constituye el consentimiento otorgado por las personas concernidas, para que se hable de su vida privada o íntima. Se presupone que el que anteriormente ha otorgado su consentimiento de modo libre no tiene derecho a quejarse posteriormente. Este consentimiento, en la práctica, deriva en multitud de situaciones comprometidas, especialmente en el ámbito de la prensa rosa. En cualquier caso, no pueden verse a los personajes públicos como entes inmateriales, el periodista tiene unos límites éticos que no puede traspasar.⁶⁵⁹

d) El último límite viene impuesto por el carácter público de las personas, pues si estas realizan funciones públicas su ámbito será más reducido.⁶⁶⁰ El comportamiento privado de estas personas puede resultar relevante para comprobar si esa persona está capacitada para realizar una función pública. Resulta, por tanto, justificable el conocer una esfera más íntima de los personajes públicos, aunque evidentemente con una serie de límites.⁶⁶¹ No serán aceptables los insultos que excedan del derecho a la crítica, pero sí serán admisibles las opiniones, aunque sean molestas, acerbas o incluso hirientes.⁶⁶² En estas situaciones, sería conveniente acudir a la intencionalidad del periodista para discernir si la intromisión está fundada.⁶⁶³

El criterio del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresión se basa en la incidencia colectiva y su carácter doble, en cuanto derecho individual y su trascendencia social, en cuanto a las necesidades de convivencia.⁶⁶⁴

El derecho a la información es preferente cuando la noticia dada es de interés y relevancia pública, aunque es posible que la noticia no tenga relevancia en el ámbito nacional, pero sí en algún otro ámbito más específico. Para que prevalezca el derecho a la información es imprescindible el requisito de veracidad, antes analizado. Así, no gozarán de la protección legal los meros rumores o las especulaciones.⁶⁶⁵

Muy relacionados con el derecho a la intimidad están los derechos al honor y a la propia imagen, así como el concepto de intromisión ilegítima, que están protegidos por la Ley Orgánica de 5 de Mayo de 1982, sobre la protección civil de estos derechos, aunque ya anteriormente gozaban de una protección penal, mediante cláusula, a causa de la protección de las libertades individuales.⁶⁶⁶ La ley parte concebía estos tres derechos como derechos subjetivos, pese a que tradicionalmente concedía su protección a la acción de responsabilidad civil.⁶⁶⁷ En su artículo 2, la ley dice que “la protección civil del honor, de la intimidad o de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia”. La redacción de este texto es criticada por el mal uso de las reglas gramaticales y porque el derecho al honor debería haberse regulado aparte.⁶⁶⁸

En cuanto al derecho al honor, se refiere a los bienes referidos a la estimación de la persona en la Sociedad, y que contribuyen a configurar su estado social en la misma. Este derecho también tiene su faceta personal, que consiste en la propia estimación de la persona en cuanto a su dignidad por ajustar su comportamiento a un criterio moral, mayoritariamente aceptado por parte de la Sociedad como correcto.⁶⁶⁹ La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido la prevalencia del derecho a la información frente al derecho al honor cuando la noticia se refiera a hechos con relevancia pública y sea veraz.⁶⁷⁰

Para que una acción se considere intromisión ilegítima en el derecho al honor, deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Que a una persona se le atribuya un comportamiento denigratorio o difamante, de tal forma que pueda afectar a su reputación, o le haga desmerecedor de su consideración social. Ha de tratarse de una imputación de hechos concretos, no de una opinión formulada dentro del marco de la libertad de expresión.

b) Que exista falsedad en las imputaciones, o una falta de veracidad.

c) Que la imputación sea divulgada ante el público en general. Será de mayor gravedad si se realiza en los medios de comunicación, al multiplicar estos su efecto divulgativo.⁶⁷¹

En lo relativo al derecho a la propia imagen, se constituye este como la facultad de decidir acerca de la reproducción de la imagen de nuestra persona por algún medio, sea fotografía, dibujo, grabado, así como su exposición o divulgación sin el consentimiento de su titular, pudiendo considerarse esto como una derivación del derecho a la intimidad.⁶⁷²

La exposición de motivos de la mencionada ley determina que la esfera de estos derechos queda determinada “de manera decisiva por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento”. De esta forma, la cuestión se resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las personas. ⁶⁷³

La intromisión ilegítima en estos derechos fundamentales podrá consistir, según el artículo 7 de la citada ley, en:

a) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para gravar o reproducir la vida de las personas.

b) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. Puede tacharse de ambiguo la utilización del término privado, que ha de considerarse como sinónimo de personal.⁶⁷⁴

c) La divulgación de hechos de la vida privada de una persona o familia que afecten su reputación y buen nombre, así como también la revelación o publicación de escritos personales, como cartas, memorias, etc. En este último supuesto existirá intromisión ilegítima, aunque los hechos revelados tengan la característica de veracidad.⁶⁷⁵

d) La revelación de datos privados de una familia o persona conocidos por medio de la actividad profesional u oficial de quien los revele. Aquí se presenta la misma conjetura que anteriormente, es decir, hasta donde se entiende el término privado.⁶⁷⁶ Esta redacción puede considerarse insatisfactoria, pues no debería ser suficiente, para considerar intromisión ilegítima, que los datos se conozcan por razón de la actividad, que se presupone que por el ejercicio de su actividad profesional la persona es digna de confianza, independientemente de la naturaleza, profesional o no, del secreto.⁶⁷⁷

e) La captación, reproducción o publicación por medio de filme, fotografía, etc., de la imagen de una persona en el ámbito de su vida privada, o fuera de ellos, salvo los supuestos que la propia ley no considera intromisión ilegítima.

f) El uso de la imagen o de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

El apartado 7 del citado artículo supone una cláusula de cierre, referida a la imputación de hechos o juicios de valor que puedan menoscabar la dignidad de la persona. El apartado 8 se refiere a los supuestos que no se consideran intromisiones ilegítimas, como cuando estén autorizadas, sean acordadas por la autoridad competente, o exista un interés científico, histórico o cultural relevante.⁶⁷⁸

También es necesario destacar que en determinadas cuestiones, denominadas como “parodias”, es compleja la determinación de donde surge la infracción por la imitación de los rasgos individuales y protegidos.⁶⁷⁹

En cuanto al derecho a la propia imagen, no se considerarán intromisiones ilegítimas:

a) La captación, reproducción o publicación de la imagen de la persona, independientemente del medio, cuando la persona ejerza cargo público o una profesión notoria. La imagen ha de ser captada en lugar abierto al público o en el transcurso de un acto público.

b) La caricaturización de las personas a las que se refiere el aparado anterior (siempre que se hagan de manera conforme a los usos sociales).

c) En las situaciones en que la aparición de la persona sea meramente accesoria en la información gráfica de un suceso o acontecimiento público.⁶⁸⁰

Por otra parte, el consentimiento o autorización para que la intromisión no pueda considerarse ilegítima ha de usarse conforme al objetivo y finalidad para el que fueron otorgados. No existe distinción entre consentimiento previo y consentimiento posterior, pero este ha de ser expreso. Por lo tanto, no es válido el tácito o presunto.⁶⁸¹

En cualquier caso, puede considerarse que la situación actual de los medios de comunicación no respeta en absoluto la intimidad de las personas. En primer lugar, nos estamos acostumbrando a auténticas persecuciones de personajes públicos, que son, en muchas ocasiones, acosados desde que salen de sus casas y perseguidos donde quiera que vayan, mientras que el periodista que les persigue le da el marchamo de servicio público (incluso esgrimiendo jurisprudencia a su favor, como indica Videla),⁶⁸² llegando a resguardarse en que es el precio que han de pagar por ser famosos, comentario que dice muy poco a favor de los profesionales de la información.

Otra cuestión a tener muy en cuenta acerca de la vulneración de la intimidad es el progreso tecnológico, que ha provocado que cualquier persona, gracias a determinadas innovaciones en materia de grabación y seguimiento, pueda conseguir una imagen de otra persona sin que ésta prácticamente tenga posibilidad de darse cuenta de que está siendo grabada -en esto, la ley del 82 parece desfasada-. A día de hoy es perfectamente posible conseguir imágenes de una persona únicamente por medio de un teléfono móvil, por no hablar de los enormes avances que ha sufrido la industria fotográfica. Estas situaciones deben manejarse mediante la preponderancia y defensa de los derechos fundamentales.⁶⁸³ A su vez, también podría resultar conveniente una modificación del Código Penal en su parte relativa a los delitos contra la intimidad, honor y propia imagen (Títulos X y XI), pues de lo contrario “las cárceles se convertirían en segunda residencia de los periodistas”,⁶⁸⁴ o de lo contrario cumplir sus disposiciones, que sería bastante más complicado. También ha de considerarse que no existen delitos de prensa, sino delitos cometidos a través de la prensa,⁶⁸⁵ y que estos delitos periodísticos siempre son causa de la negligencia, nunca de la impericia.⁶⁸⁶

También ha de resaltarse la falta de homogeneidad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, optando, en ocasiones, por “valorar aspectos espurios a su postura”, o “seguir raros vericuetos jurídicos para lograr un objetivo o fallo deseado”.⁶⁸⁷

Por tanto, aquí se puede contemplar un clarísimo ejemplo de vulneración de la ley por parte de los medios de comunicación, situación que puede hacer ver que algo falla en el contexto actual, pues como señalaba Escobar, “la independencia y autosuficiencia legislativa de que han gozado todos los países en el ámbito de la comunicación, parece resquebrajarse ante el siglo XXI”.⁶⁸⁸

6: LOS JUICIOS PARALELOS EN LA REALIDAD Y SU REPERCUSIÓN EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

La difusión de los procesos en trámite puede provocar una imagen peyorativa de las partes que intervienen en el mismo, pese al postulado constitucional de “presunción de inocencia”,⁶⁸⁹ en muchos casos despreciado, lo cual se explica por la existencia de elementos ideológicos favorables a la defensa social y a la seguridad en perjuicio de los derechos individuales.⁶⁹⁰

Este fenómeno de los juicios paralelos consiste en la información aparecida en los medios de comunicación sobre un asunto, en la cual se realiza por parte de los medios una valoración sobre la regularidad legal y ética del comportamiento de los implicados en los hechos sometidos a investigación judicial. En este “proceso paralelo”, al que puede definirse como “conjunto de informaciones aparecidas a lo largo de un periodo de tiempo en los medios de comunicación sobre un asunto sub iudice, a través de los cuales se efectúa una valoración sobre lo anteriormente mencionado”, en cuanto regularidad legal y ética del comportamiento,⁶⁹¹ los medios de comunicación adoptan diversos papeles, como pueden ser los de juez, abogado defensor o fiscal. Con el paso del tiempo, las informaciones aparecidas hacen parecer a las partes del proceso como culpables o inocentes, creando una atmósfera enrarecida que repercute en el resultado del proceso judicial. Algunos creen que estos fenómenos no afectan al postulado de la “presunción de inocencia”, puesto que este únicamente puede verse afectado por la actuación de los poderes públicos,⁶⁹² aunque -qué duda cabe-, pueden ejercer una influencia, aunque sea indirecta, sobre los mismos, la cual es ejercida sin la paciencia requerida por el caso concreto, pues los medios necesitan la noticia “en caliente”, omitiéndose cualquier mención a las garantías fundamentales, que pueden considerarse, según algunos, incluso “barreras e impedimentos de la protección social”.⁶⁹³

A su vez, la labor de información puede vulnerar el principio general de silencio en la instrucción de sumario.⁶⁹⁴ Diversas legislaciones como la portuguesa y la italiana, fijan prohibiciones de divulgación de ciertos actos procesales, incluso el secuestro de publicaciones, de manera excepcional, cuando pueda esta vulnerar derechos fundamentales o frustrar las investigaciones.⁶⁹⁵

Curiosamente ahora se produce una situación totalmente opuesta a la de hace algunos años, en la que la Administración de Justicia despreciaba tanto a la Sociedad como a los medios de comunicación. Actualmente estos tratan con frecuencia a la Justicia de forma exagerada, llegando incluso a manipular la realidad.⁶⁹⁶

En ocasiones, los propios testigos, peritos e implicados en los juicios reales aparecen como partícipes de los programas, informativos o no, teniendo un papel absolutamente activo en los mismos.⁶⁹⁷

Destaca Hernández García que, para un análisis riguroso de la situación, es necesario considerar factores como la expansión tecnológica, la concentración de los medios, los mass media o la dimensión económica y financiera de la información.⁶⁹⁸

Esta situación viene derivada en parte por el Principio de Publicidad de los Procesos, pues lo contrario provocaría un clima de desconfianza en la opinión pública acerca del funcionamiento de la Justicia, aunque también puede conllevar estos problemas.⁶⁹⁹

Estos juicios paralelos también pueden entrar en conflicto con los derechos ya examinados en el capítulo anterior (honor, intimidad y propia imagen).

Puede considerarse también el hecho de que si la actuación de los medios de comunicación influye en la labor de jueces, abogados o fiscales, estos deban revisar sus criterios, pues el daño se produciría por no saber encauzar el juzgador toda la información proveniente del exterior, más que en la propia labor informativa.⁷⁰⁰

Señala Lautmann la necesidad de la comunicación entre Sociedad y Derecho, para así cumplir con el Principio de Participación, para lo cual los medios de comunicación cumplen un importante papel.⁷⁰¹ El problema, para este autor, estriba en que las informaciones son selectas y generalizadas, y en ellas el periodista suele plasmar sus propios criterios, orientados hacia lo que quiere escuchar el consumidor final. También señala que la excesiva visibilidad de la Justicia perjudica su tarea, pues “cuanto más visible es un actuar social más es controlado”, lo cual, a su vez, provoca que el juez se pueda comportar de manera que procure ofrecer el mínimo margen de error posible a la crítica.⁷⁰² Aquí puede observarse, por tanto, un claro ejemplo de una influencia externa sobre el Ordenamiento Jurídico.

La privilegiada posición de los profesionales de la información a la hora de describir los sucesos debatidos en los procesos judiciales viene, por tanto derivada del contenido del artículo 24 de la Constitución, pues la publicidad de los juicios conlleva que la Sociedad pueda conocer el porqué de las resoluciones judiciales. El efecto que se pretendía conseguir con el citado artículo era la creación de un clima de confianza y respeto alrededor del Poder Judicial, aunque a su vez esto provocaba un aumento de las críticas al citado poder, pero de una forma compatible con los postulados del Estado de Derecho.⁷⁰³ Sin embargo, la libertad de expresión del periodista colisiona en multitud de ocasiones con los derechos al honor, intimidad y propia imagen, así como la presunción de inocencia de los protagonistas de la noticia. Este efecto se ve multiplicado por el fenómeno de los juicios paralelos, puesto que la valoración de los medios de comunicación, en muchas ocasiones, no es ni imparcial, ni razonable, ni objetiva, ofreciéndonos una imagen de los afectados, coincidente con los criterios y juicios de valor del periodista, que no suelen coincidir con la realidad. En muchas ocasiones se llega a crear un “clima de opinión” mediante la repetición de noticias, la cual puede dirigirse en una o varias direcciones distintas. En otras, se incide únicamente en un aspecto parcial de la noticia, dejando al margen el resto. Cabe también añadir la absoluta incorrección del lenguaje técnico jurídico por parte de algunos profesionales de la comunicación.⁷⁰⁴

Puede considerarse contraproducente, a su vez, el hecho de la escasa importancia dada a la influencia de los medios sobre las funciones de gobierno o de legislación.⁷⁰⁵

Las conclusiones a las que llega Romero acerca de los juicios paralelos son:

a) Los derechos fundamentales han de quedar resguardados de los juicios de valor realizados por los profesionales de la información.

b) Los medios de comunicación deberían respetar los límites que les establece la Constitución.

c) Encontrar un punto de equilibrio ponderado entre la libertad de información y el rigor de los hechos, evitando el “sensacionalismo, el chismorreo y la deformación manipuladora de la realidad”, dando a conocer a la Sociedad hechos relevantes, con trascendencia pública y con la veracidad necesaria.⁷⁰⁶

Así, como situación de actualidad reciente cabe destacar el asunto de la niña desaparecida Madelaine McCaan, en cuya investigación policial se han entrometido manifiestamente los medios británicos y portugueses, creando otra investigación alternativa a la que estaba en curso y filtrando noticias –algunas falsas-, que entorpecían la labor policial.

Además, es necesario recalcar la práctica imposibilidad de autocontrol por parte del Ordenamiento Jurídico informativo, como la creación de un órgano que defienda de los posibles abusos en el campo ético de la información. ⁷⁰⁷

No cabe duda, por lo tanto, de la influencia negativa que pueden llegar a provocar los medios de comunicación sobre los procesos judiciales, influencia muy complicada de erradicar por completo, aunque la función de mostrar al ciudadano la realidad de la Sociedad y del Derecho es aconsejable y necesaria, pero que desde luego debería ser mucho menor de lo que es en la actualidad. Así, cabría destacar como criterios para el derecho a la información los de interés social, veracidad de los hechos, imparcialidad, moderación en las opiniones y corrección en el lenguaje.⁷⁰⁸ Indudablemente, esto puede constituirse en un factor perjudicial para la Seguridad Jurídica, al ser un factor más en el contexto que puede repercutir en la sentencia.

7: LA COLISIÓN ENTRE EL ENTORNO SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Como conclusión a esta segunda parte, este apartado servirá, por un lado, como recapitulación de todo lo relacionado con la Sociología y los medios de comunicación, y por otra parte, para conectar todo lo anterior con el Principio de Seguridad Jurídica.

Puede indicarse que actualmente, en la Sociedad, se produce un fenómeno al que podría denominársele “mediocracia”, consistente en el indicador terminológico del cambio experimentado por la relación entre ciertos valores, como la Política y los medios de comunicación, situación que ha evolucionado de modo manifiesto en las últimas décadas.⁷⁰⁹ Así, informaciones dispersas se transforman en informaciones en masa, siendo insuficiente la regulación jurídica, que ha de equilibrar los derechos individuales con “su ejercicio de una función social razonable”.⁷¹⁰

Este fenómeno de “mediocracia” provoca una feroz lucha que se establece para captar la atención del público sobre el contenido informativo,⁷¹¹ lo cual puede desarrollarse en dos planos distintos:

a) Los agentes políticos se disputan la atención de los medios.

b) Los medios compiten para lograr la atención de los individuos, pues sus productos informativos producen efectos políticos.⁷¹²

Así, puede considerarse la información como un bien jurídico de extremo valor, el cual mueve importantísimos intereses económicos, por lo que se aumenta la dificultad de condicionar su acceso, dado que la propia Sociedad demanda cada vez más datos.⁷¹³ Así, toma importancia la sutileza conceptual, derivada del hecho de que la información puede considerarse como “variable estratégica en el establecimiento de las posiciones de poder relativo”.⁷¹⁴

Y a esto el Ordenamiento Jurídico no es inmune, pues esta situación lleva a que tanto los políticos como los medios de comunicación se inmiscuyan en situaciones en las que no deberían, como determinadas críticas, a veces infundadas y otras veces oportunistas y subjetivas, sobre las decisiones de los jueces, sobre las cuales en muchas ocasiones influyen de manera directa. Hay un elemento que puede influir tanto como la propia Sociedad en el Ordenamiento Jurídico, y este puede ser el interés de los grupos sociales.

Por otro lado, y aunque ya se destacaba en el Capítulo I que es imposible lograr, tal y como pretendía el Positivismo, un absoluto aislamiento y neutralidad del Sistema Jurídico, a salvo de cualquier intromisión del exterior, sí sería razonable un mayor grado de objetividad, por parte de nuestros gobernantes, a la hora de crear las leyes, dejando de lado cuestiones como el oportunismo, las modas pasajeras o el interés electoral, tan en alce en los últimos tiempos, y que los partidos políticos dejaran un tanto de lado la crispación y buscarán más el interés de los ciudadanos. Es más, en muchas ocasiones se puede comprobar cómo leyes positivas para nuestra Sociedad son pervertidas por el uso partidista que de ellas hacen los partidos políticos. Weber definía al Estado como “una relación de dominio de hombres sobre hombres basada en el medio de la coacción legítima”.⁷¹⁵ Cabría plantearse hasta que punto esa coacción puede considerarse legítima a día de hoy. MacCormick, al igual que Dworkin, señala la necesidad de replanteamiento del liberalismo político, de forma que sirva como moralidad crítica para la justificación de las leyes e instituciones.⁷¹⁶

También cabe destacar que con esta situación se ve transgredido el Principio de División de Poderes, a causa de las continuas intromisiones que el Poder Judicial sufre por parte de los políticos,⁷¹⁷ y en otro ámbito, por parte de los medios de comunicación.

También es necesario considerar los intereses de las empresas y de los grupos de las mismas en influir en determinadas noticias informativas, así como en las propias leyes y sentencias judiciales, para que así, con su comportamiento subliminal puedan verse favorecidos sus intereses de mercado,⁷¹⁸ pues también hay que considerar que los grupos económicos que sustentan a los grandes medios de comunicación se elevan al rango de factores,⁷¹⁹ capaces de influir en los acontecimientos y en su percepción.⁷²⁰

Sin embargo, tampoco puede dejarse de señalar que los medios de comunicación contribuyen a detectar los problemas de prácticas corruptas en los sistemas democráticos. ⁷²¹ Así, cabe resaltar la teórica función social de los medios, relativa al cambio social o a la “estabilización del sistema”.⁷²²

Esta situación de “mediocracia” puede incidir en el Principio de Seguridad Jurídica de dos formas diferentes:

a) De forma indirecta, por la situación de crispación social producida, la cual repercute en la paz y el orden a los que se aludía al inicio como elementos de la seguridad, pudiéndose ver aquí ésta en sus vertientes de Supuesto Existencial de la Sociedad y de Derecho Social. Las remisiones entre poder y Derecho, criticadas desde la perspectiva iusnaturalista, destacan porque si el Derecho es igual a poder, y este es causa del Derecho, no podrá distinguirse a la Política y el Derecho del fenómeno de la fuerza, pudiendo quedar ambos reducidos al arbitrio del que ostente el poder de imponer su voluntad por la misma.⁷²³ Puede decirse también que no puede considerarse el Derecho únicamente como conjunto de normas, o únicamente como sistema de poder, pues limita la visión del sistema en su conjunto, dado que la perspectiva que se tendrá de él será mucho más reducida.⁷²⁴

b) De forma directa, pues las intromisiones de los políticos y de los medios de comunicación y de las propias empresas en las decisiones judiciales provocan que en ocasiones varíe el resultado al que se debería llegar mediante una aplicación correcta de la ley, aparte de las intromisiones en la redacción de la misma. El margen de acción que resulta por la no absoluta vinculación del juez a la ley queda ocupado por concepciones y convicciones extrajurídicas, especialmente las políticas.⁷²⁵ Probablemente sea ilusorio pretender que ese margen de acción desaparezca, lo cual ni tan siquiera sería recomendable, pero dicho vacío debería ser completado por cuestiones intrínsicas al propio Ordenamiento Jurídico. Puede decirse que “en la Política como en la Física los vacíos no existen, por lo que los problemas no resueltos por los poderes políticos ejecutivo y legislativo repercuten automáticamente en el poder judicial y en el poder de los medios de comunicación”.⁷²⁶ Para mantener el origen democrático de la ley, sería necesario exigir al legislador una justificación expresa y verificable de sus decisiones, así como reformar la rigurosidad en la observancia del procedimiento de creación de las leyes.⁷²⁷

El problema probablemente consista en que lo anteriormente indicado seguramente no interese ni a los medios de comunicación, ni especialmente a los agentes sociales, a los cuales puede convenir el hecho de mantener un determinado grado de influencia sobre la población.

Puede observarse la politización de forma aún más manifiesta en la influencia de los partidos políticos en el nombramiento de los miembros de los órganos del poder judicial. Puede considerarse necesaria su independencia tanto externa -frente al Estado-, como interna -independencia de los jueces respecto a órganos superiores del poder judicial-.⁷²⁸ Así, en cuanto a su independencia externa, cabe destacar, acerca del funcionamiento del Colegio General del Poder Judicial, designados mediante elección parlamentaria, que cuando hay una votación acerca de un asunto controvertido, sus miembros acostumbran a dividirse según las respectivas posiciones de los grupos parlamentarios que respaldaron su designación.⁷²⁹

También cabe destacar, a este respecto, que este colegio puede considerarse como “pseudo gobierno autónomo mínimo” y no independiente, que funciona como mandatario de los partidos políticos, que han desmantelado cualquier tipo de independencia. Todo esto acompañado de una relativa hipocresía de los respectivos gobiernos, renunciando al nombramiento de los jueces, para designarlos indirectamente por medio de este órgano, en el que están instalados magistrados de su confianza.⁷³⁰

No queda, por lo tanto, más remedio que reconocer que existen una serie de influencias externas sobre el Ordenamiento Jurídico, en general, y sobre la concreta figura del juez, de manera particular, influencias absolutamente negativas y cuyos beneficiarios se constituyen, al mismo tiempo, en causantes del problema existente, lo cual hace que la resolución del problema sea aún más compleja. La situación, en lo relevante al Principio de Seguridad Jurídica se refiere, es comparable a cualquier operación matemática, en la cual cualquier alteración de los dígitos provoca, al mismo tiempo, un cambio en el resultado final, lo cual complica mucho más el hecho de “saber a qué atenerse”.

Mención aparte merece el fenómeno de los juicios paralelos, influencia negativa sobre el juez, que además de vulnerar el postulado constitucional de “presunción de inocencia”, provoca una situación en la que se incluyen otros factores independientes de los estrictamente jurídicos, lo cual, aparte de poder variar el resultado final de la sentencia, provoca que sea imposible de predecir esta, lo cual vulnera de forma extraordinaria el Principio de Seguridad Jurídica.

Esto no perjudica únicamente al orden y al Principio de Seguridad Jurídica, sino también a otros muchos derechos reconocidos en la Constitución, como la ya indicada presunción de inocencia, como el derecho a la intimidad, la Libertad de las personas, y sobre todo la Justicia, pues hay otros intereses que predominan sobre este principio, lo cual puede poner de manifiesto el carácter ilusorio de la citada Seguridad Jurídica partícipe de una “lógica inductiva” y de una “absoluta autonomía”.⁷³¹

Puede coincidirse en cierto modo con Kelsen, siempre y cuando se consideren las intromisiones políticas como perniciosas y las relaciones entre Derecho y Sociedad inevitables, pues cabe considerar el planteamiento de este autor al respecto de esto último como una imposibilidad.⁷³²

En resumen, cabe criticar la situación mediática actual por su influencia negativa en el Ordenamiento Jurídico, perjudicando de manera considerable, entre otros, el Principio de Seguridad Jurídica.

CAPÍTULO V

LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA

1: EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

Tal y como se indicaba en el Capítulo I, puede recordarse lo peligrosa que resulta la utilización del término “principio”, por su vaguedad e indeterminación, aunque anteriormente era referido desde el punto de vista de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico, y ahora se hará desde la perspectiva de inspiradores e informadores del mismo.⁷³³ Esta característica es considerada por Ruiz Vadillo como “excesivamente ambigua”, así como de “poca trascendencia práctica”.⁷³⁴ En la otra línea, puede considerarse que la conformidad con principios es un requisito a cumplir por cualquier norma jurídica.

Desde otra perspectiva, señala De Castro al respecto de los principios como estos plasman las características de las comunidades en las cuales surgen.⁷³⁵

El concepto de Principios Generales del Derecho aparece por primera vez en el Código Civil austriaco de 1811, inspirado en la Escuela de Derecho Natural Racionalista,⁷³⁶ alcanzando su mayor desarrollo en el Código Civil italiano de 1865. Así, han ido evolucionando de forma paralela a la evolución del Estado moderno. La proliferación de los textos constitucionales ha motivado la vinculatoriedad y la eficacia de los principios jurídicos consagrados en los mismos.⁷³⁷ En cualquier caso, señala García Amigo como no es aconsejable que los principios políticos sean considerados como parte del Derecho positivo, sino únicamente informadores de este.⁷³⁸

En el sistema continental, los principios resurgieron tras la entrada en vigor de la Constitución, con la introducción de unos preceptos denominados “Principios Constitucionales”, o “Principios Rectores de la Política Social y Económica”, rescatándolos así de un cierto “oscurantismo” al que estaban relegados hasta ese momento.⁷³⁹

Esser expresa su validez independientemente de los textos legales, de tal forma que su justificación procederá de la institución correspondiente, constituyéndose a la vez como “pieza fundamentalmente necesaria de toda solución concreta que entre en este círculo común de problemas”.⁷⁴⁰

Desde el punto de vista de su origen, existen dos concepciones tradicionales de los Principios Generales del Derecho:

a) Los Principios Generales del Derecho son verdades jurídicas universales, en cuanto son una manifestación del Derecho natural.

b) Los Principios Generales del Derecho en cuanto a su “concepción orgánica”, consistente en su inserción material dentro del Ordenamiento Jurídico.⁷⁴¹

Y su función vertebradora se fundamenta en:

a) Su carácter fundamental en la regulación del colectivo humano.

b) Revelan espontáneamente el conjunto de creencias en las cuales se sustenta la organización del grupo social.⁷⁴²

Zagrebelsky apunta también la función intrínsica de proporcionar a las normas una mayor densidad de contenido, derivada del prejuicio positivista de ser concebidos como una especie de “válvula de seguridad” del sistema.⁷⁴³

Previamente al concepto de “Principios Generales del Derecho”, puede hablarse de determinados principios jurídicos, que resultan de los factores conformadores de la conciencia colectiva o de la tradición jurídica nacional.⁷⁴⁴ Actualmente, parece que son referidos a la manera en la cual se articula la estructura normativa, entre criterios amplios y estrictos, universales y particulares, para así ser capaces de entender las normas jurídicas, situándonos en la ontología de estas.⁷⁴⁵ La relación entre ambos conceptos -principios del Derecho y normas jurídicas-, puede llegar a ser enormemente problemática y compleja, por las implicaciones de todo tipo que conlleva, pero sí puede matizarse que el punto de vista delimitador del principio, respecto de la norma jurídica, es el hecho de que no contiene una referencia específica, respecto del concreto supuesto de hecho. A su vez, pueden distinguirse los principios de los meros “argumentos por semejanza”, ya que los principios poseen un ámbito más amplio que estos.⁷⁴⁶

También puede señalarse, en cuanto a características normativas, las de generalidad, ausencia de sanción y carácter no imperativo,⁷⁴⁷ así como su carácter de norma abierta.⁷⁴⁸

Otra característica a resaltar es que, a diferencia de las normas no derivan de la observación derivada de la estadística y del cálculo de probabilidades, ni se formulan como promedios, límites o puntos de partida.⁷⁴⁹

Las tesis negatorias de los principios se basan en:

a) Se utilizan como instrumento teórico para desembarazarse de los “pasajes legales”.

b) Reconocen los postulados de la Escuela del Derecho Libre.

c) Imposibilidad de determinación.

d) No son fuente jurídica creadora.⁷⁵⁰

Una vez reconocido esto, puede plantearse la cuestión consistente en, si existen principios recogidos en enunciados normativos con el valor expreso de fuente, es necesaria la creación de una categoría aparte. Cabe también destacar que, si los principios son normas con un mayor grado de generalidad, puede resultar extremadamente complicado hacer una distinción que tenga un cierto grado de rigurosidad, por todo lo cual, la distinción material existente entre principios y normas carecería de cualquier tipo de importancia.⁷⁵¹ También puede considerarse, que muchas veces la diferencia entre ambos puede ser únicamente una cuestión de forma, desempeñando ambos papeles muy similares.⁷⁵²

Ayuso señala, por una parte, que “los Principios Generales del Derecho son las principales verdades prácticas, de una serie de otras, que les sigue constituyendo un sistema”, y que, en cuanto que son generales, son nativos -“engendrados y con virtud generativa”-.⁷⁵³

También puede resaltarse que los principios son una “base que posibilitará un acuerdo entre agentes que mantienen distintos puntos de vista”, sirviendo de equilibrio, de punto de referencia en los conflictos, como expresión sintética de los compromisos básicos que pueden ser asumidos por los agentes, sin renunciar estos a sus propios puntos de vista.⁷⁵⁴

Puede suponerse que los Principios Generales del Derecho deberían ocupar un lugar subsidiario en el sistema de fuentes, respecto tanto de la ley como de la costumbre. Sin embargo, y por su propia naturaleza “de principios”, puede llegarse a considerar que no han de someterse a una clasificación jerárquica dentro del sistema de fuentes, pues se constituyen en inspiradores del Ordenamiento Jurídico en su totalidad; así la ley tendrá que ser conforme a los Principios Generales del Derecho.⁷⁵⁵ Probablemente no puedan constituirse como “fuente directa”, pero sí como fuente material y secundaria, pues fijan el contenido de las normas jurídicas.⁷⁵⁶ Para resolver una cuestión concreta, únicamente podrán actuar en defecto de ley y costumbre, pero es necesario considerar la importancia de su carácter inspirador, por encima de su carácter de fuente subsidiaria.

Desde una concepción estrictamente formalista del Ordenamiento Jurídico, los principios pueden no llegar a ser más que entidades fantasmagóricas, pues el hecho de reconocer un Derecho diferente a la ley escrita es equivalente al reconocimiento de un “Derecho carente de una voluntad legislativa que lo respalde”.⁷⁵⁷ Si no se parte de esta perspectiva, cabe considerar a los principios como criterios extralegales que pueden servir para colmar las lagunas, pero en absoluto se constituirían en criterios extrajurídicos.⁷⁵⁸

Es posible que se trate de un error el hecho de intentar visionar los Principios Generales del Derecho desde una perspectiva supranacional, en lugar de considerarlos como algo propio de cada Ordenamiento Jurídico. Si se admite el hecho de que cada país posee un Derecho distinto e independiente, aunque existan influencias de los demás ordenamientos, puede ser lógico hablar de los Principios Generales pertenecientes a cada uno de ellos. Como consecuencia de esto, cabe destacarse la no procedencia común de todos los Principios Generales del Derecho.⁷⁵⁹

También pueden señalarse una serie de problemas relativos a su invocación, tales como su surgimiento por parte de corrientes políticas de ideologías diferentes, la vaguedad del lenguaje normativo en lo relativo a su interpretación, etc.⁷⁶⁰

Cabe, por lo ya indicado, plantearse la disyuntiva de cuál es la verdadera utilidad de los Principios Generales del Derecho dentro del Ordenamiento Jurídico. Puede parecer necesario el hecho de tenerlos en consideración, pero, a la hora de la verdad, puede su utilidad ser cuestionada, como señala Prieto.⁷⁶¹

Así, cabe primero realizar una división entre los diferentes tipos de principios jurídicos:

a) Principios jurídicos positivos: están recogidos de manera explícita en las disposiciones del Ordenamiento Jurídico. Son una determinada clase de enunciados reconocidos por el legislador, que a su vez poseen una serie de rasgos propios como elemento diferenciador de las reglas del Derecho. Dicha distinción entre reglas y principios debería surgir en el lenguaje del jurista. Para lograr esta diferenciación, lo más razonable podría ser mantener a los principios como “estándares que configuran el caso de forma abierta”.⁷⁶²

b) Principios jurídicos implícitos: nacidos para resolver las lagunas del Derecho Civil, se produjo su extensión a las restantes ramas del ordenamiento. Por lo tanto, están claramente vinculados a la plenitud del Ordenamiento Jurídico, como método de integración.⁷⁶³ Sirven también para configurar nuevas normas dentro del ordenamiento.⁷⁶⁴

c) Principios extrasistemáticos: de carácter jurídico discutible, serán reglas no contenidas en los Sistemas Jurídicos, como la Moral respecto del Derecho Natural, o la Política.⁷⁶⁵

d) Principios-nombres del Derecho, que serán los nombres caracterizadores de los rasgos fundamentales de las instituciones jurídicas, así como las líneas generales de regulación del Derecho.

e) Principios-construcción del Derecho, que serán aquellos constituidos como “construcciones” para determinar la argumentación jurídica.⁷⁶⁶

Este análisis va a limitarse a los tres primeros tipos.

Como se indicaba anteriormente, los principios jurídico-positivos se constituyen, esencialmente, en estándares que configuran el caso de forma abierta. Para diferenciarlos de las normas, será necesario establecer una tesis de separación, que puede ser estricta, débil o de coincidencia.⁷⁶⁷ Dworkin resalta que “ni siquiera los que más se asemejan a normas establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas”.⁷⁶⁸ Puede considerarse la diferenciación como una estrategia interpretativa.⁷⁶⁹ En cualquier caso, lo verdaderamente relevante podría ser el hecho del grado de discrecionalidad del intérprete para aplicar y ponderar los principios.

En cuanto a los principios jurídicos implícitos, cobran su sentido en cuanto remiten, en sentido amplio, “a la justificación de normas más específicas”, dando una decisión al caso conflictivo y “expresando las razones subyacentes de las reglas de un Sistema Jurídico”.⁷⁷⁰ Realmente los principios no serían creados, sino descubiertos. Aquí podría considerarse que está la máxima función de los principios, siempre que las consecuencias a las que se lleguen sean conformes al ordenamiento.

En cuanto a los principios extrasistemáticos, su utilización puede pensarse que no es excesivamente recomendable, ya que pueden ser considerados externos al Ordenamiento Jurídico, el cual ya de por sí ha de tener un cierto grado de integración con la Moral, y su aplicación puede llevar a un cierto grado de arbitrariedad, al permitírsele aplicar sobre el caso concreto al juez sus creencias morales.

En todo caso, sí se reconoce el papel de los principios dentro del Ordenamiento Jurídico, pero con una importante matización, pues no pueden servir como excusa para fomentar la arbitrariedad del juez, que podría, basándose en la supuesta existencia de un Principio General del Derecho, decidir un caso conflictivo de la manera que más coincida con sus pensamientos y creencias, pero sí puede resultar positivo si lo que se fomenta con los principios es la discrecionalidad en lugar de la arbitrariedad. Por tanto, si los principios pueden dar una solución a un supuesto que carece de regulación legal concreta, o se utilizan como normas más abiertas que sirven para configurar estándares jurídicos, no parece que perjudiquen el Principio de Seguridad Jurídica, que sí podría verse perjudicado por los principios extrasistemáticos. En cualquier caso, el resultado obtenido por la aplicación de los principios deberá de ser conforme al sistema.

Así, puede ser necesario demostrar que el principio recoge el contenido de las reglas reguladoras de la vida social para poder ser considerado norma,⁷⁷¹ lo cual beneficia a la Seguridad Jurídica, al conseguir así un cierto grado de objetivización en los mismos, disminuyendo la arbitrariedad.

También puede destacarse el hecho de la posición un tanto indeterminada de los principios dentro del ordenamiento, pues parecen concebidos como una cláusula residual en la cual, si según la ley no existe solución al caso concreto, los principios parecen una especie de “puerta abierta” al juez para que decida según su conveniencia. Señala Ezquiaga como de aquí proviene una parte de la oscuridad que acompaña a los Principios Generales del Derecho, y de la que deriva la falta de profundidad de muchos planteamientos al respecto de los mismos.⁷⁷²

El Tribunal Supremo ha acudido frecuentemente a los Principios Generales del Derecho para resolver casos que le han sido planteados. En ellos, muchas veces actúan como norma imperativa, más que como mera indicación o como elemento interpretativo, lo cual pone de relieve insuficiencias en el Derecho escrito. Otras veces actúan en el campo de la interpretación, otras son utilizados principios con carga deóntica, y en algún supuesto ha utilizado a los Principios Generales del Derecho para crear doctrina en contraste con la ley,⁷⁷³ lo cual puede perjudicar la Seguridad Jurídica.

Por lo tanto, cabe destacar que la inseguridad que pueden provocar los Principios Generales del Derecho viene derivada de su posición un tanto indeterminada en el sistema, lo cual les ha provocado unas connotaciones “oscurantistas”, pero que si suponen una puerta abierta para la resolución de un supuesto de hecho, dentro del margen de discrecionalidad ofrecido por la ley, pueden favorecer abiertamente la Seguridad Jurídica, sin perjuicio en cualquier caso de su función inspiradora del ordenamiento.

2: COSTUMBRE Y SEGURIDAD: UNA CUESTIÓN CON MÁS TRASCENDENCIA QUE LA APARENTE

Puede considerarse la costumbre como un Derecho no escrito, de origen extra-estatal, producido por los grupos sociales, la cual llegó a coexistir de modo paralelo con la ley como forma de producción del Derecho en tiempos pasados,⁷⁷⁴ cuyas notas distintivas serán las siguientes:

a) Son verdaderas normas jurídicas.

b) Su origen no se produce en el Estado.

c) Son producidas por los grupos sociales.

d) Su forma de expresión es el uso.

Señala Bodenheimer como la costumbre comprende ciertas reglas de conducta que el legislador estatal no considera de suficiente importancia como para realizar una regulación autoritaria de las mismas.⁷⁷⁵

El uso social se diferencia de la costumbre en cuanto que esta no tiene sentido valorativo, mientras que el primero incluye un cierto grado de obligatoriedad y vinculatoriedad, aunque en la práctica muchas veces tienden a confundirse.⁷⁷⁶

Por tanto, dentro de la costumbre es fundamental el concepto de opinio iuris, consistente en la obligatoriedad de la costumbre. Esta será obligatoria en cuanto exista una conciencia en los individuos de ello. La existencia de este elemento es lo que diferencia a las meras costumbres sociales de la norma consuetudinaria como fuente de Derecho.⁷⁷⁷

Cabe distinguir diferentes tipos de costumbre según su extensión, como nacionales, territoriales, regionales provinciales, comarcales y locales, o también cabe realizar la diferenciación entre generales y profesionales.⁷⁷⁸

Puede plantearse la cuestión de donde reside la fuerza vinculante de las normas consuetudinarias. Podría considerarse que lo son en virtud de aquellas normas que establecen las condiciones en que las normas consuetudinarias pueden considerarse fundamento de la resolución judicial.⁷⁷⁹

Son destacables como características de la costumbre como fuente del Derecho las siguientes:

1. Su independencia respecto de la ley.

2. El constituirse como fuente subsidiaria.

3. Su alcance limitado.

4. Su carácter de fuente secundaria.

Cabe tener en consideración como Gény, al respecto de la costumbre, recalcaba su importancia y su “fuerza productiva indispensable”⁷⁸⁰

El problema que puede surgir con la costumbre, en lo que respecta al Principio de Seguridad Jurídica, consiste fundamentalmente en la posibilidad de aceptación de la costumbre contra legem, es decir, costumbre contraria a la ley, la cual es rechazada por el artículo 1.º del Código Civil, pues si la costumbre es interpretativa -secundum legem-, o regulan hechos sobre los cuales no hay precepto legal expreso -extra legem o praeter legem-, no parece existir problema alguno, pues así cumple su labor en el ordenamiento como fuente secundaria. Por tanto, la única posible colisión con el Principio de Seguridad Jurídica proviene de la aceptación de la costumbre contraria a la ley, lo cual, en principio, el ordenamiento no admite.

También cabe señalarse que, por razones de Seguridad Jurídica, en el supuesto de alegación de costumbre local por la parte, se obliga al litigante la carga de la prueba, debiendo constar en autos su existencia para que pudiera ser aplicada.⁷⁸¹

Por último en lo relativo a la relación entre costumbre y Seguridad Jurídica, es necesario destacar que, en principio, la costumbre ha de ser racional, es decir, no contraria a los dictados de la razón; o en términos prácticos, no ha de contradecir la moral o el orden público, lo cual es dudoso en cuanto que estos han de estar plasmados en disposición legal concreta.⁷⁸²

3: DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA

Pueden considerarse las importantes diferencias existentes entre el Principio de de Legalidad y el de Seguridad Jurídica, matices que en la práctica son mucho más trascendentes de lo que podría llegar a parecer a primera vista.

El Principio de Legalidad viene consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, que en su apartado tercero versa:⁷⁸³

La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Como puede observarse, el Principio de Legalidad está mencionado en el mismo artículo que el de Seguridad Jurídica. Podría incluso deducirse, a tenor de esto, que son dos principios interrelacionados, representando el Principio de Legalidad la faceta concreta y específica del Principio de Seguridad Jurídica, que se constituye como un principio mucho más general y abstracto. Incluso podría considerarse al primero como un fin para la realización del segundo.

A su vez, el Principio de Legalidad también está estrechamente relacionado con el Principio de Reserva de Ley, diferenciados en cuanto que este último, además de suponer la subordinación del poder ejecutivo al legislativo, el primero no puede entrar en lo reservado por la cuestión al segundo.⁷⁸⁴

También puede destacarse que como características fundamentales del Principio de Legalidad están el privilegio del legislador y la fuerza, derivada del órgano del cual emana.⁷⁸⁵

Este principio puede considerarse “postulado indiscutible” en el Derecho Penal, en cuanto únicamente puede considerarse delito la “acción u omisión regulada legalmente con pena”, de tal forma que todo delito, para serlo, ha de tener asignada su correspondiente sanción legal.⁷⁸⁶

Mientras, el Principio de Reserva de Ley lo regula el texto constitucional en su capítulo 53. 1, que dice así:

Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a).

Puede indicarse que el concepto de Principio de Legalidad supone, como ha sido señalado líneas atrás, en que existe un predominio del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo, en cuanto este no puede inmiscuirse en determinadas competencias reservadas a las Cortes Generales, expresión de la voluntad popular. Por otra parte, Lumia resalta que este principio puede resumirse según la fórmula “a cada uno según lo que la ley le atribuye”.⁷⁸⁷

Según este mismo autor, “los conceptos de orden y legalidad aparecen estrechamente ligados dado que ley significa normalidad, regularidad, seguridad en las relaciones sociales, previsibilidad de las consecuencias de la conducta propia y ajena”. También señala la necesidad de que las acciones, además de ser conformes a la ley, sean conformes a la Justicia.⁷⁸⁸

Por otra parte, puede indicarse que este principio no supone la mecanización del juez, pero su observancia es insoslayable, como expresión del Principio Democrático.⁷⁸⁹

También pueden señalarse las siguientes acepciones del Principio de Legalidad:

a) El Principio de Legalidad en cuanto a la primacía de la ley, en cuanto se reconoce esta como autoridad suprema, por encima de los diferentes poderes del Estado.

b) Principio de Legalidad en cuanto constituye sumisión al modo establecido de producción jurídica.

c) Principio de Legalidad como mecanismo garantista, que supone la sumisión de los actos individuales a los generales. Así, en el Derecho Penal su predominio es absoluto, en cuanto el poder legislativo es el único detentador de la potestad normativa para que su ejercicio no pueda ser arbitrario por la Administración.⁷⁹⁰

d) Principio de Legalidad como subordinación de los poderes públicos a las leyes.

e) Principio de Legalidad entendido como expresión de la relación entre el Estado y la ley.

f) Principio de Legalidad como Principio de Juridicidad.

g) Principio de Legalidad como sometimiento de la Administración Pública cuando desarrolla su actividad normativa.⁷⁹¹

Estas ideas cobran su máximo auge con el liberalismo, en cuanto que las normas han de responder a criterios de universalidad e imparcialidad.⁷⁹²

Al mismo tiempo, este principio está interrelacionado con el de imperatividad, en cuanto que la existencia de la ley va más allá que la propia existencia de las normas jurídicas.⁷⁹³

Puede relacionarse el Principio de Legalidad respecto del de Seguridad Jurídica, en cuanto el de legalidad se constituye en mecanismo para esta, pues se podría hablar de una “policía interna del Ordenamiento Jurídico”.⁷⁹⁴ A su vez, cumple la función de seguridad al servir de garantía al individuo en sus relaciones con el Estado y su administración. La diferencia, como se indicaba anteriormente, es el carácter más concreto y preciso del Principio de Legalidad, que sirve como medio para que el principio fundamental y general, el de Seguridad Jurídica llegue a su fin.

Ha de tenerse en consideración la precisión, acerca de ambos principios, de Pérez Luño, que señala como el planteamiento legalista de la Seguridad Jurídica puede conllevar consecuencias paradójicas, como iniquidad y un cierto grado de inseguridad.⁷⁹⁵

Parece, por tanto, que no es posible aferrarse únicamente al Principio de Legalidad como garantía absoluta, pues es necesario compaginarlo con otros valores, como la Justicia, pues si no, no se conseguirá más que asegurar la injusticia y la iniquidad. La Sociedad contempla a menudo la ley como algo esencialmente neutro, que no solamente no ha de conllevar de forma implícita la Justicia, la Igualdad o la Libertad, sino que puede convertirse, incluso, en una amenaza para las mismas.⁷⁹⁶

En cualquier caso, no debe pensarse que el Principio de Legalidad sea modo suficiente para garantizar la Seguridad Jurídica, pero desde luego sí ha de considerarse que es un principio imprescindible en el ordenamiento, especialmente en el Derecho Público, pues es garantía de los derechos del ciudadano frente a la Administración Pública. Sin embargo, su utilización a ultranza puede llevar a resultados manifiestamente injustos. A su vez, puede considerarse que una idea estrechamente relacionada con el Principio de Legalidad, el “Imperio de la ley”, probablemente sea inalcanzable, al menos completamente, como subraya Endicott.⁷⁹⁷ Señala Laporta como la clave reside en que el “Imperio de la Ley” se entienda como una limitación al poder.⁷⁹⁸

4: DEFICIENCIAS EN LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR Y DE SU PAPEL EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

El postulado de la “Racionalidad del legislador” ha servido, desde el siglo XIX hasta el día de hoy, para proporcionar una justificación absoluta al Ordenamiento Jurídico. Si el legislador realiza su función de manera racional, esta racionalidad se verá reflejada en el Derecho.⁷⁹⁹

El término “racionalidad” puede resultar, en principio, extremadamente impreciso.⁸⁰⁰ Puede referirse a un criterio de aplicación e interpretación del Derecho, o como justificación del contenido de la ley escrita, puede predicarse tanto del legislador como de la ley, pero realmente son diferentes proyecciones de un principio que han de analizarse desde una perspectiva conjunta.⁸⁰¹ También cabe relacionarlo con el término “sensatez”, como hace Zaccaria.⁸⁰²

La racionalidad posee carácter ideológico, cuando por medio de la misma se introducen ideas correspondientes a una determinada visión de la Sociedad. El problema puede surgir cuando los criterios de veracidad varían de unos sujetos a otros, lo cual puede provocar que una determinada ideología tome el aspecto de un “pensamiento racional”. Por tanto, la distinción entre ambos conceptos puede llegar a ser tremendamente sutil.⁸⁰³

Pueden considerarse como elementos fundamentales para poder hablar de Racionalidad jurídica los siguientes:

a) Intersubjetividad, entendida como posibilidad de comunicación entre los individuos de un determinado grupo.

b) Método, en cuanto la razón opera para una determinada finalidad.

c) Obtención de resultados predecibles.

d) Que estos resultados sean susceptibles de algún tipo de control.⁸⁰⁴

En la práctica, puede sostenerse que el postulado de “Racionalidad del legislador” es un tanto ficticio. Los múltiples cambios sociales han provocado que se modifiquen las estructuras entre legisladores y legislados, pues los primeros ya no pueden esconderse detrás de los Códigos para justificar sus comportamientos.⁸⁰⁵

Probablemente lo que justificaba este postulado, para así promulgar la idoneidad de la codificación, la cual era expresión de la voluntad de integración del Estado, que no reconocía más Derecho que el emanado de él mismo,⁸⁰⁶ era la Seguridad Jurídica y la certeza, pero la práctica ha demostrado, por medio de las antinomias, las lagunas y demás imprecisiones, que esta creencia no se sostiene de la misma manera que cuando surgió.⁸⁰⁷ Así, García de Enterría señala que “el legislador no puede jamás agotar la variable y proteica riqueza de situaciones capaz de presentarse en una vida social cuya evolución nada detiene”.⁸⁰⁸ Carnelutti señala que este postulado se encuentra en crisis, apuntando la desvalorización de la ley.⁸⁰⁹

Puede considerarse, por lo tanto, como la Racionalidad del legislador supone un desideratum a alcanzar más que una realidad realmente conseguible, de modo parecido al Principio de Seguridad Jurídica. Puede considerarse una utopía tratar de regular cualquier posibilidad existente en la vida real, lo cual implica que necesariamente van a aparecer supuestos de hecho que no estén regulados expresamente por una norma concreta. Posiblemente esto implique que por la mera creación legislativa del Derecho es imposible conseguir una certeza absoluta. Por tanto, conseguir una racionalidad absoluta es una misión poco menos que imposible, por lo cual el Derecho necesariamente va a tener un relativo margen de incertidumbre, lo cual no implica que no sea positivo en los sistemas actuales un cierto grado de detalle a la hora de redactar las leyes, pero partiendo de la base que la Racionalidad del legislador es un punto en el horizonte imposible de alcanzar.

5: LA UTOPÍA DE LA COHERENCIA Y LA PLENITUD Y SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

El estudio va a continuar con lo iniciado en el apartado anterior relativo al análisis de esta cuestión, que pone de manifiesto la insuficiencia que ya fue puesta de manifiesto en el Capítulo I al respecto del Ordenamiento Jurídico, plasmado por la existencia en el mismo de fenómenos como las lagunas, la analogía o las antinomias. Así, cabe señalar como la conveniencia de la coherencia y de la plenitud del sistema puede descansar en argumentos jurídico-políticos, en cuanto que si el Derecho no es capaz de resolver conflictos sociales urgentes, por considerarlos ajenos a su alcance, se produciría un malestar entre sus destinatarios, produciéndose una situación poco satisfactoria para el “orden social”.⁸¹⁰

Precisa Aarnio que la ficción del legislador racional abarca diversas clases de actividades que difieren tanto en su situación espacial como temporal, lo cual provoca que en el sistema se produzcan situaciones de conflicto.⁸¹¹ Así, puede plantearse también como para garantizar la Seguridad Jurídica, el sistema ha de plantear lo antes posible soluciones a los espacios dejados por normas jurídicas que han dejado de estar vigente, para así restaurar su equilibrio.⁸¹²

Teóricamente, no debería hablarse de ausencia de plenitud en el ordenamiento entendida esta como cualidad del mismo, según la cual este puede dar respuesta a cualquier situación de hecho posible, sino de laguna en la ley.⁸¹³ Supuestamente, este tiene sobrados recursos en el sistema de fuentes para solucionar una situación de falta de regulación legal expresa. En esta cuestión hay un dato más de suma importancia, el hecho de que el juez está obligado a resolver todos los casos que se le presenten.⁸¹⁴

La plenitud puede entenderse de dos formas, absoluta, que lleva aparejada normas que solucionen cualquier tipo de problema, y relativa, en cuanto admisión de la posibilidad de supuestos de hecho no regulados, aunque existan mecanismos en el ordenamiento para solucionarlo.⁸¹⁵

Puede coincidirse con Raz en que la coherencia “constituye una condición de la creencia justificada”, y que las explicaciones basadas en esta “se presentan como explicaciones de qué es lo que hace que una sentencia judicial sea correcta, o que una preposición jurídica sea verdadera”.⁸¹⁶ También puede considerarse como “unidad de sentido”.⁸¹⁷ Las particularidades de la coherencia en el Sistema Jurídico pueden considerarse de dos formas distintas:

a) En los sistemas formales devienen del resultado entre la contradicción entre afirmación y negación simultáneas acerca de la verdad de una proposición.

b) En el Sistema Jurídico puede hablarse de falta de coherencia meramente formal.⁸¹⁸

Sin embargo, en la práctica real pueden verse numerosos casos en los que se produce una falta de regulación adecuada del supuesto de hecho concreto, bien por regulaciones contradictorias (antinomias), por ausencia de regulación, por lo cual es necesario acudir a la analogía, lo cual no provoca siempre resultados satisfactorios, incluso puede apreciarse en la ley imprecisiones por excesivo desorden, situaciones que puede dar la sensación de que podrían ser evitadas en muchos casos.

El pensamiento jurídico ha acudido a dos posibles alternativas para justificar estos fallos del sistema:

a) La postura, mayoritaria tradicionalmente, que sostiene, tratando de preservar el postulado de “Racionalidad del legislador”, que realmente no existen lagunas en el sistema, y que las contradicciones normativas son tan sólo provisionales. Cabe señalar también la imposibilidad de demostración de no existencia de contradicciones en el Sistema Jurídico, por lo que las garantías de control de coherencia bajo ningún caso pueden considerarse infalibles, entre otros motivos por la marcada ambigüedad y complejidad de los procesos de incorporación y desincorporación de normas al ordenamiento.⁸¹⁹

b) La posición que defiende que las características de coherencia y plenitud que le han sido atribuidas al ordenamiento son ficticias, y que esta ficción enmascara determinados aspectos o elementos de la realidad que en absoluto se corresponden a lo establecido por las corrientes jurídicas tradicionales.⁸²⁰ De este análisis resultará que esta postura se impone a la anterior.

Así, el término laguna -jurídicamente hablando-, se refiere a la falta de regulación de un determinado supuesto de hecho (vacío legal), que en cualquier caso el juez ha de resolver utilizando para ello los medios que el ordenamiento pone a su disposición -el que el sistema se defina como cerrado no implica que verdaderamente lo sea, pues únicamente significa que cree serlo-.⁸²¹ El término, por tanto, está en un principio pensado para el Derecho Positivo.⁸²² Sería necesario abandonar por completo la creencia según la cual pueden ser localizadas mediante inspecciones controladas de modo objetivo.⁸²³ Cabe destacar que el uso indiscriminado de este término ha llevado a la dificultad de reconducir todos sus significados a un denominador único.⁸²⁴

En cualquier caso, advierten Ost y Van der Kerchove, puede considerarse que la existencia de una laguna en el Ordenamiento Jurídico no puede basarse únicamente en criterios formales.⁸²⁵ Aarnio subraya como realmente la laguna no está en el texto legal, sino en los temas con los que este se relaciona.⁸²⁶

Las lagunas pueden clasificarse en:

a) Subjetivas, si obedecen a la voluntad del legislador, u objetivas, si se producen a causa de las circunstancias de aplicación del precepto legal.

b) Extra legem, cuando la ley no ha previsto unas condiciones más generales no incluidas en su desarrollo, o inter legem, producida cuando la ley es demasiado general, y no determina cuestiones que pueden considerarse de menor importancia a priori.

c) En función de su naturaleza, aparentes, las cuales han de ser colmadas por medio de la analogía, o auténticas, en las que el único criterio para solventarlas es la equidad del juez.

d) Desde la perspectiva de una visión global del Ordenamiento Jurídico, normativas, para las que no existe solución concreta en las normas del sistema, que serían las verdaderas lagunas, técnicas, como consecuencia de la remisión de los poderes públicos a disposiciones legales inexistentes, o ideológicas, aquellas que cuando no puede encontrarse una norma justa para resolver el supuesto de hecho, existe norma al respecto, pero no es adecuada.⁸²⁷

Puede también indicarse la existencia de “falsas lagunas”, “lagunas impropias”, o “lagunas ideológicas”, derivadas de la confrontación de un sistema real con un sistema ideal, lo cual quiere decir inexistencia de una solución satisfactoria para una determinada controversia. Este tipo de laguna depende, en gran parte, del pensamiento y de la subjetividad del intérprete.⁸²⁸

Para colmar una laguna del ordenamiento, el recurso en principio más lógico es acudir a otra norma del mismo -procedimiento de autointegración jurídica de la laguna-. Esta técnica supone un reconocimiento tácito de la existencia de situaciones en la vida real que escapan del alcance del legislador.⁸²⁹ Si esto no resulta posible, entonces habrá que acudir a una norma de otro ordenamiento, lo cual se denomina heterointegración, en virtud de su semejanza o del reconocimiento de la perfección reconocida por un Ordenamiento Jurídico respecto de otro, lo cual ha sido un recurso habitual a lo largo de la Historia.⁸³⁰ Sin embargo, este recurso actualmente no es admitido, pues se concibe el Ordenamiento Jurídico como una “unidad total”, por lo cual únicamente podrá autointegrarse.⁸³¹

El hecho de la existencia de lagunas, cada vez más abundante según progresan el Derecho y la Sociedad, además de poner en evidencia el postulado de la “Racionalidad del legislador”, señalado anteriormente, pone de manifiesto que el legislador no posee un conocimiento completo de la realidad, en la medida en que olvida circunstancias fundamentales en el devenir de la Sociedad.⁸³²

En cualquier caso, sería necesario preguntarse si verdaderamente el sistema pone el interés y los medios necesarios para evitar esta situación, la cual tanto perjudica al Principio de Seguridad Jurídica, en cuanto a su vertiente de certeza, así como al juez servidor del Principio de Legalidad.⁸³³

Por otro lado, puede definirse la analogía como la aplicación a un determinado supuesto, no contemplado directa y especialmente por norma jurídica alguna, una norma prevista, en principio, para un supuesto de hecho diferente, pero que guarda algún tipo de semejanza con el caso dado, al aplicar al hecho no regulado por la norma por una establecida para otro caso similar o análogo.⁸³⁴ En la analogía no es necesario que el ejemplo utilizado sea exactamente igual al ejemplo de la conclusión, únicamente requiere relevancia en la similitud.⁸³⁵ Así, supone una comparación entre lo más conocido y lo menos conocido, para así “poder determinar lo poco conocido como más igual o desigual con lo más conocido respecto a los puntos dudosos”.⁸³⁶ Como puede observarse, es un concepto íntimamente relacionado con el de laguna.

El artículo 4 del Código Civil la regula de la siguiente forma:

Procederá la interpretación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se precie identidad de razón.

Pueden considerarse, por lo tanto, características básicas del procedimiento analógico las siguientes:

a) Caso no contemplado directamente en una norma.

b) Norma que regula un supuesto diferente.

c) Relación de similitud o semejanza entre el supuesto de hecho de dicha norma y el caso no regulado expresamente.⁸³⁷

El argumento de la semejanza entre ambos supuestos puede resultar excesivamente endeble, además del hecho de que la aplicación de la analogía requiere un juicio de valor sobre su conveniencia, y no hay unas reglas básicas para determinar hasta qué punto son relevantes las similitudes entre los supuestos, puesto que no existen pautas para determinar la generalidad en la descripción de estos.⁸³⁸ Puede considerarse que la similitud ha de tener un cierto componente “metafísico”.⁸³⁹

Es necesario matizar que para la existencia de analogía es condición imprescindible que no haya disposición del legislador en contra de esta, la cual puede ser expresa, o al dar un ámbito limitado al supuesto en cuestión que la excluya.⁸⁴⁰

La analogía no es susceptible de confusión con la interpretación extensiva, pues en esta los supuestos sí son susceptibles de encuadrarse dentro de la norma. Balaguer considera que la distinción entre ambos conceptos es cuestionable, desde el punto de vista de que en ambos supuestos se aporta alguna novedad al precepto legal, superando su aplicación textual.⁸⁴¹

Los dos tipos básicos de analogía son:

a) Analogía legis, que procede de lo particular a lo particular. El centro de gravedad se situará en la identidad de razón.

b) Analogía iuris, que lo hace, en primer lugar, de lo particular a una abstracción, y posteriormente se aplica lo general obtenido a lo particular. Está reconocida implícitamente en los Principios Generales del Derecho, siempre que estos actúen como fuente.⁸⁴²

Han de destacarse la existencia de otras posibles clasificaciones de la analogía, pero que resultan de menor interés para este estudio, como la que distingue entre analogía de proporciones y analogía de atribuciones, o la que lo hace entre analogía de la ley y analogía de Derecho, división paralela a lo comentado previamente acerca de las lagunas.

La analogía, a su vez, supone un acto de creación jurídica, pues se crea una nueva norma que se aplica al caso no regulado. Esto puede resultar un tanto extraño, pues el ordenamiento, en un principio, no prevé la creación judicial del Derecho, y si admite la analogía, debería admitir también lo segundo. Así, existe una cierta incompatibilidad entre la analogía y el Principio de Seguridad Jurídica, que toma especial relevancia en materia de Derecho Penal, donde no está permitida.⁸⁴³

También han de destacarse, como límites al procedimiento analógico, los siguientes:

a) Las leyes prohibitivas y sancionadoras, que han de ser interpretadas restrictivamente, dada la importancia anteriormente señalada del Principio de Reserva de Ley en estas normas.

b) Las normas que limitan los derechos fundamentales y la capacidad de las personas.

c) Las normas de Derecho excepcional.⁸⁴⁴

En cualquier caso, y aunque sea sostenible la hipótesis de que la ley no pueda abarcar todos los posibles supuestos en su generalidad y abstracción, porque en su momento no pudieron ser previstos por el legislador, no parece una explicación suficiente.

El fenómeno de las antinomias supone la existencia de más de una norma aplicable a un caso concreto, lo cual provoca una incompatibilidad entre ambas. En estas situaciones, los perfiles no acostumbran a estar demasiado nítidos. Para evitar esto, sería razonable la indicación expresa, por parte del legislador, de las normas limitadas o derogadas por la aparición de otras más recientes.⁸⁴⁵

La presencia de contradicciones en el ordenamiento no implica el derrumbamiento de este, al no tratarse de un sistema deductivo. Solamente conlleva la caída de una de las normas incompatibles, o de todas ellas, sea cual sea su número.⁸⁴⁶

También es posible que se produzca el fenómeno de la “redundancia normativa”, caracterizada por la existencia de un exceso de soluciones en el sistema, las cuales son, además de compatibles, reiterativas. El problema aquí puede surgir por el reconocimiento de ámbitos autónomos a las normas redundantes.⁸⁴⁷ Señala Igartua que esta situación puede provocar una disminución en la fuerza persuasiva del discurso interpretativo, además de provocar la sospecha de debilidad en el legislador.⁸⁴⁸

Las antinomias afectan a la coherencia del Ordenamiento Jurídico, entendida esta como “la cualidad que hace compatibles todas las normas contenidas en el mismo”, o de forma más esquemática, como inexistencia de contradicciones.⁸⁴⁹ Es necesario que el contenido prescriptivo entre las normas sea incompatible, que pertenezcan estas al mismo ordenamiento, y que todas ellas afecten al mismo ámbito de validez. Se tratará de antinomias impropias cuando los efectos de sus aplicaciones son “ética o moralmente objetables”.⁸⁵⁰

Pueden clasificarse según varios criterios, como el del punto de vista valorativo, de su naturaleza, o de su amplitud o extensión. Para resolverlas existen los siguientes criterios:

a) Criterio cronológico, lex posteriori derogat anteriori.

b) Criterio jerárquico, prevaleciendo la norma de rango superior.

c) Criterio de especialidad, según el cual prevalece la norma específica sobre la genérica.

d) Señala Bobbio la posibilidad de un cuarto criterio, que no podría considerarse como tal por no ser vinculante, que sería el de la forma de la norma, según el cual se preferiría, entre dos normas incompatibles, una prohibitiva y otra permisiva, esta última.⁸⁵¹

También cabe la posibilidad de que se produzca una contradicción entre estos criterios, lo cual puede aumentar aún más el problema.

En principio, la Racionalidad del legislador supone que este no puede promulgar dos o más normas incompatibles entre ellas, pero la coherencia consiste,⁸⁵² más bien, en que “exista la posibilidad de resolver las contradicciones de acuerdo con los criterios habilitados por el Sistema Jurídico”. Sería más complicada la existencia de contradicciones si el Estado fuera el único promulgador de normas, pero al no ser así, la coherencia se queda únicamente en una pretensión, y según Segura, las razones para esto son:

a) La creciente complejidad de los ordenamientos, provocada por un constante aumento de la creación normativa.

b) La dispersión provocada por la participación de un número excesivo de personas en la creación de normas.

c) Falta de coordinación, a causa de un cierto “desbordamiento” de las fuentes del Derecho.

d) Mayor complejidad en las Sociedades modernas.⁸⁵³

Así pues, puede considerarse, por todo lo expuesto anteriormente, que la pretensión de racionalidad, tal y como está concebida en el ordenamiento actual, es una utopía.⁸⁵⁴ Necesariamente hay que acudir a recursos como el de la analogía o existirán situaciones como las lagunas o las antinomias, pues estas derivan de la imposibilidad por parte del legislador de regular la totalidad de supuestos de hecho posibles, o de tener en consideración, en el momento de la redacción legislativa, la totalidad del Derecho existente en un determinado Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, es inevitable relacionar esta cuestión con la Seguridad Jurídica, en cuanto que su indiscutible existencia provoca un cierto grado de inseguridad al no existir una regulación clara y única de un supuesto de hecho, grado que puede considerarse poco menos que imposible de prevenir. Probablemente pueda caber la posibilidad de reducir las deficiencias del sistema, pero en ningún caso parece real la posibilidad de erradicarla completamente.

A continuación van a ponerse de manifiesto una serie de ejemplos concretos existentes en la legislación actual española en los que, de una manera u otra, puede producirse un cierto grado de inseguridad jurídica. Si no fuera así, este estudio quedaría manifiestamente incompleto. Sí es necesario destacar que el listado no es, en absoluto, exhaustivo, sino meramente ejemplificativo, y desde luego incompleto, pero los supuestos indicados están justificados.

*Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, en la cual puede apreciarse una falta de coherencia del sistema. Esta ley regula determinados derechos de los inmigrantes de forma incompatible a la doctrina del Tribunal Constitucional y a los Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos. Se les reconoce la titularidad de derechos a los inmigrantes irregulares de manera artificiosa, para posteriormente no permitirles su ejercicio. Así, puede señalarse la existencia de diferentes criterios de concesión de renovaciones de permisos de trabajo o de residencia, diversidad en la definición de contingente, falta de claridad en la información, dispersión en la tramitación, ausencia de información clara, falta de atención en determinados consulados, arbitrariedad en la concesión y denegación de visados injustificadamente, o disparidad de criterios para acordar las expulsiones, como resultado de la falta de coherencia de esta ley.⁸⁵⁵ Reseña Gómez Ciriano como los creadores de opinión y las personalidades públicas son muy poco rigurosos en sus planteamientos, y que los medios de comunicación transmiten ideas muy engañosas en lo relativo a la cuestión de la inmigración.⁸⁵⁶

Asimismo, es necesario destacar la deficiente regulación legal de los siguientes temas, pudiendo señalarse la existencia de “vacíos legales”:

* La clonación.

* La eutanasia.

* La prostitución.

*La absoluta dispersión existente entre las normas de Derecho Internacional Privado en el Ordenamiento Jurídico español, lo cual hace, por un lado, que no pueda hablarse de “sistema” en sentido formal, lo cual a su vez perjudica la coherencia y la plenitud de la regulación de esta materia en el Sistema Jurídico español.

Así, los diferentes textos en los que aparece regulado el “sistema” de Derecho Internacional Privado son tan variopintos y diferentes entre sí como la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la Ley de Arbitraje, el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley del Registro Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley del Contrato de Seguro, Ley del Patrimonio Histórico, Ley Cambiaria y del Cheque, Ley de Patentes, Ley de Propiedad Industrial, Ley de Marcas, Ley de Arbitraje, Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Competencia Desleal, Ley del Menor, además del Reglamento del Registro Civil y el Reglamento Hipotecario.⁸⁵⁷

*Situación similar se produce en la legislación mercantil, pues el Código de Comercio de 1885 ha quedado, ciertamente, vacío de contenido, dado que partes enteras de su articulación han sido derogadas por diversas leyes posteriores.⁸⁵⁸

*La ya indicada en el Capítulo 3 Ley Orgánica de 5 de Mayo de 1982 sobre la protección a los derechos al honor, intimidad y propia imagen, desfasada a causa de la evolución social y los progresos tecnológicos, de la cual ya se ha tratado sobradamente.

*En materia de Derecho Presupuestario, las llamadas leyes de acompañamiento, que acompañan a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, constituyen un desorden absoluto, el cual modifica los aspectos más variados del ordenamiento de modo contrario a lo que se supone que es la correcta técnica legislativa.

Por su uso expansivo -“sin límites y fuera de toda medida”-, conllevan problemas de constitucionalidad, y su incertidumbre, falta de claridad y confusión perjudican la Seguridad Jurídica.⁸⁵⁹

*En materia de Derecho Tributario, puede señalarse, en la Ley 40/1988, la imprecisión en el concepto de “ganancias y pérdidas patrimoniales”, que son una especie de cajón de sastre, dado su carácter residual,⁸⁶⁰ en el que se incluye todo lo que no aparece recogido en otros apartados de la ley.

*La recientemente aprobada Ley de Violencia de Género puede generar un conflicto con el Principio de Igualdad, así como la no discriminación por razón de sexo, al permitir que en dos supuestos de hechos idénticos pueda corresponder una pena mayor si el autor de la agresión es el hombre sobre la mujer. Esto se podría haber solucionado, introduciendo un agravante de superioridad física o psíquica del agresor, independientemente de su sexo. Por tanto, esta ley en su actual redacción quizá vulnere el artículo 14 de la Constitución,⁸⁶¹ aunque es necesario considerar que el Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado al respecto.

*La Ley de Consumidores y Usuarios establece como dichas asociaciones ostentan la representación de los consumidores ante la Administración, cuando dicha representación ha de manifestarse de modo expreso, según la ley administrativa.

*También en materia administrativa, cabe destacar la laguna existente en el sistema, relativa a las competencias de los órganos encargados de las indemnizaciones de los funcionarios por jubilación, derecho que podría incluso ser expropiado.⁸⁶²

* La reciente modificación del Código Civil que permite los matrimonios entre parejas del mismo sexo puede chocar con una interpretación literal del artículo 32.1 de la Constitución, que versa:

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena Igualdad jurídica.

Aquí existe un conflicto entre las necesidades sociales del momento y el texto constitucional, lo cual ofrece dos posibles soluciones, modificar la Constitución -es necesario considerar que esta situación no era previsible cuando esta se redactó, por lo cual una actualización no sería perjudicial, al menos en esta cuestión-, o crear una figura análoga al matrimonio, pero denominada de otra forma, pero que sea exactamente igual en su contenido.

*En materia de Derecho Civil, cabe destacar la oscuridad del artículo 464 del Código respecto a la interpretación del término “título”, que contrasta con el artículo 85 del Código de Comercio, ambos relativos a la adquisición de buena fe de bienes muebles.⁸⁶³

*También cabe destacar la “laguna” existente en el artículo 1902 del Código Civil, relativo a la obligación de reparar los daños, por no señalar que la acción ha de ser ilícita.⁸⁶⁴

*La prohibición total, por parte del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía y del artículo 16 del Código Deontológico del pacto de quota litis, la cual podría estar permitida en supuestos de indemnizaciones, como habitualmente sucede en la práctica en materia de Derecho del Trabajo.⁸⁶⁵

*En materia de Derecho Mercantil, existe una doble contradicción relativa a la cuestión de la responsabilidad del cónyuge del empresario a causa de las pérdidas de este en su actividad. Por un lado, el cónyuge puede responder con sus bienes, tanto privativos como gananciales, de las pérdidas en la actividad,⁸⁶⁶ lo cual refleja un cierto desfase en el Código de Comercio. Por otro lado, si el empresario pone a nombre de su cónyuge bienes que en la práctica le pertenezcan a él -fruto estos de la actividad empresarial o no-, y este no ofrezca su consentimiento a la enajenación de estos, a causa de la responsabilidad por las pérdidas del empresario, se ofrecen manifiestas facilidades al fraude de ley.

*En materia de Derecho cautelar, el Ordenamiento Jurídico despliega gran número de instituciones y previsiones normativas, con el fin de preservar la Seguridad Jurídica. Pero parece carecer de una conciencia clara de unicidad y sistematicidad. Así, señala Mezquita que en esta materia sería más propio denominarlo como “desordenamiento”.⁸⁶⁷

*La prácticamente nula regulación de la negociación como sistema alternativo para resolver conflictos entre sujetos. Sí puede estar presente en tipos contractuales.⁸⁶⁸

*Las normas relativas a propiedad intelectual, que por regla general no son cumplidas, pero en otras sí, debido a los intereses de la industria discográfica, lo cual es calificado por Bravo como “norma perversa”.⁸⁶⁹

*La existencia, especialmente en el Derecho Civil, de conceptos genéricos o cláusulas generales, que necesitan ser concretados. Así, pueden considerarse los conceptos de “buena fe”, “buenas costumbres”, “buen padre de familia”, “buen gestor de negocios”, “diligencia debida”, “diligencia usual en el tráfico”, “negligencia”, “imprudencia temeraria”, “justa causa”, “motivo razonable”, motivación suficiente”, “según la conducta exigible”, etc.⁸⁷⁰ Así, también pueden destacarse, en materia de Derecho Administrativo, los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, como también la propia ley administrativa puede generar imprecisión y, consecuentemente, inseguridad, por utilizar giros, expresiones o términos en desuso, usos abusivos del gerundio, frases hechas y el empleo del infinitivo con valor imperativo, así como fórmulas impersonales.⁸⁷¹

*El artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al ámbito de aplicación de los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores, se olvida de la regulación de los hijos incapacitados.

*También el artículo 769 LEC obvia la posibilidad, en el supuesto de competencia territorial en cuestiones de separación o divorcio, de que ambos cónyuges residan en la actualidad en el mismo partido judicial, pero que el domicilio conyugal se encontrara en un partido judicial diferente.

*La actual regulación del consumo de tabaco ha sido criticada por su imprecisión, visible, por ejemplo, en que las Comunidades Autónomas han aprovechado los vacíos de la ley estatal para regular determinadas cuestiones, las cuales pueden considerarse contradictorias a la regulación del Estado.

*Los recientemente aprobados proyectos de reforma de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Comunidad Valenciana y Cataluña incluyen verdaderos despropósitos gramaticales y jurídicos. Así, el proyecto de la comunidad andaluza incluye en su preámbulo expresiones ininteligibles como “interculturalidad de prácticas” o “unidad de fondo que acrisola una pluralidad histórica”. Mientras, el valenciano separa a los ciudadanos por razón de sexo, como “valencianos y valencianas”. Por último, el texto catalán considera por separado los derechos de las personas y los derechos de las mujeres, los cuales copia en cuanto a fondo -cambiando la redacción-, en los artículos 15 y 19 del citado proyecto.⁸⁷²

*El Código Penal actual es criticado por Gimbernat por no distinguir correctamente entre error de hecho y de Derecho -artículo 14-, y por la falta de Seguridad Jurídica en lo relativo a determinados delitos, como los relativos a la propiedad, lesiones y Libertad sexual, dado que se basa su regulación, según este autor, en “criterios extrajurídicos”.⁸⁷³

*Existe una antinomia muy clara en materia de Derecho Procesal Penal, en cuanto al plazo de habeas corpus establecido en el artículo 17.2 de la Constitución, de 72 horas, mientras que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su artículo 496 que este plazo será de 24 horas.

*En lo relativo al Derecho Laboral, puede resultar desafortunada la aplicación práctica, a su vez respaldada por la jurisprudencia, del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, pues provoca que este ha de continuar trabajando para el empresario, al concurrir causas de incumplimiento de este, para que se reconozca su derecho, lo cual puede implicar que esté trabajando sin cobrar hasta que la sentencia judicial le respalde.

*También puede criticarse la Ley de la Paridad, según la cual en los órganos ejecutivos de la Administración y de las empresas ha de haber un número similar de hombres y de mujeres, lo cual puede promover la discriminación más que la Igualdad, en cuanto que lo razonable es que sean elegidas las personas más aptas para ocupar los cargos, independientemente de su sexo.

Finalmente, cabe destacar el curiosísimo fenómeno de la “presencia” en el sistema de normas que han perdido su vigencia por olvido, pues han dejado de estar operativas sin ningún tipo de derogación, expresa o tácita. Así, cabe destacar como ejemplos:

* Real Orden de 15 de junio de 1846, que prohíbe el uso de papel continuo en el ámbito del Ministerio de Guerra.

*Real Orden Circular del 17 de septiembre de 1849, que prohíbe el uso de la imprenta para las publicaciones oficiales.

*Orden Ministerial de 16 de julio de 1931, relativa al tratamiento del paludismo con quinina para los habitantes de Cáceres.

*Ley de 5 de julio de 1892, que obligaba a mezclar alquitrán o petróleo con el aceite que no fuera de oliva.

*Ley de 19 de septiembre de 1896, relativa a la protección de pájaros insectívoros.

*Decreto de 11 de mayo de 1937, el cual exonera del pago de los arrendamientos de vivienda a los que se hallen en situación de paro.⁸⁷⁴

CAPÍTULO VI

EL ARBITRIO JUDICIAL Y SU DOBLE FACETA DE ENEMIGO E IMPULSOR DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

1: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

El término “interpretación” no es patrimonio exclusivo del Derecho, pues resulta aplicable a gran cantidad de discursos, relativos especialmente al mundo de la Cultura. En sentido amplio, puede definirse como “comprensión de un objeto en tanto que fenómeno cultural”, o de otra forma, “comprender los signos de un determinado lenguaje en base a las reglas de sentido del mismo”. O de la manera más restringida posible, “determinar el sentido de un texto cuando sobre ello existen dudas en un caso concreto de comunicación”.⁸⁷⁵ Esta última concepción es la que interesa cuando se habla de Derecho.⁸⁷⁶

Álvarez Ledesma indica como el Derecho necesita irremisiblemente de la interpretación para ser aplicado; sin interpretación no hay aplicación del Derecho posible.⁸⁷⁷ Argumenta Guastini que la interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual, en la cual puede ser una actividad de averiguación o de decisión, lo cual va a ser siempre una cuestión controvertida.⁸⁷⁸

Así, puede coincidirse con Frosini en que:

El problema de la relación o de la tensión entre lo que la ley dice y lo que a la ley se le hace decir surge cuando se presenta el contraste entre ambas interpretaciones en los casos dudosos por oscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la letra de la ley.⁸⁷⁹

Para adoptar una determinada teoría de la interpretación es necesario que previamente se establezca un punto de partida relativo a la esencia y el significado del Derecho. Si se parte de una perspectiva positivista, se limitará la interpretación a investigar el sentido o significado de la norma aplicable a un supuesto de hecho concreto. Por tanto, su aplicación es automática.⁸⁸⁰ Desde otro punto de vista (iusnaturalista), para conseguir unos determinados fines será necesario tanto concretar las fuentes como determinar el sentido de la norma. En cualquier caso, una perspectiva única y excluyente no parece la mejor solución, será necesaria una postura que incluya a todas las anteriores.

Al respecto de las tendencias existentes para resolver los problemas de la interpretación, Wróblewsky realiza una distinción similar en dos corrientes. Expresa que para la primera tendencia, la interpretación consistirá en descubrir el significado inherente a la regla legal interpretada, en la cual la actividad interpretativa habrá de reconstruir el significado de la norma, y en cuanto a la segunda, consistirá en atribuir un significado a la regla legal, por lo que podrá considerarse la interpretación como una labor creadora.⁸⁸¹ Dada la indeterminada situación en este plano del Ordenamiento Jurídico, no cabe tomar una posición clara, aunque desde luego es necesario señalar que, en teoría, puede estarse más cerca de la perspectiva normativista de la interpretación, pero en la práctica, según la división de Wróblewsky, se estaría más próximo a una teoría de la interpretación en la cual se reconozca el papel creador por parte de esta.

Cabe señalar como características generales de la interpretación jurídica las de necesidad, contextualización, que constituye un proceso unitario, así como una función creadora.⁸⁸²

Puede definirse la interpretación de la norma como la investigación del sentido de la misma, por medio de los datos y de los signos por los cuales esta se manifiesta. No hay norma que se escape a la necesidad de la interpretación. Puede considerarse como meta de la misma la “averiguación del sentido o fin del precepto”.⁸⁸³ También cabe destacar el “carácter problemático” de esta, tanto en la posibilidad de alternativas diferentes como en el de probabilidad de conocimiento.⁸⁸⁴

Este término está, a su vez, íntimamente relacionado a otro, el de “aplicación de la norma”, consistente en las “actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de las normas jurídicas”. En la aplicación, las actividades de las normas se constituyen como un factor determinante, para conseguir así el resultado final de la sentencia.⁸⁸⁵ No puede considerarse como una labor meramente técnica, pues puede considerarse como una labor creativa, en cuanto que “perfila, para un supuesto concreto, el previsto ambiguamente por la norma”. Puede considerarse que la interpretación es la operación jurídica básica, dentro del conjunto de actividades en las cuales ha de maniobrar la aplicación del Derecho.⁸⁸⁶ Algunos movimientos analizados en el Capítulo II la consideran, esencialmente, una función de la voluntad del juez, cuyo resultado no podría considerarse ni verdadero ni falso.⁸⁸⁷ Así, el juez Holmes consideraba a la interpretación como una operación, en principio, académica, en la cual había que considerar las consecuencias cuando las palabras utilizadas generaban una duda razonable.⁸⁸⁸ Puigpelat destaca como la aplicación del Derecho no deja de ser más que una operación intelectual en la cual se ha de aprehender la realidad del caso concreto en relación a la norma positiva y trascendiéndola hasta el supuesto concreto.⁸⁸⁹ Por otra parte, puede señalarse como un problema en la aplicación la imposibilidad fáctica de un conocimiento riguroso y absoluto, dado que el juez no puede tener un conocimiento cabal y pleno de todos los hechos.⁸⁹⁰

Puede considerarse que “interpretación” y “aplicación” no tienen una distinción clara ni precisa, y probablemente sea lo más razonable no diferenciarlas, aunque pueda considerarse a la primera una parte de la segunda. También puede pensarse que entre ambos términos existe una relación teleológica, de medio a fin, en cuanto que la interpretación sea un medio para conseguir la aplicación.⁸⁹¹ En cualquier caso, ambas operaciones se producen en el mismo momento intelectual, los problemas que les afectan son los mismos y la una sin la otra carece de razón de ser. Sin embargo, puede llegar a darse la aplicación sin interpretación cuando los jueces aplican “un enunciado jurídico sin pronunciarse acerca de cuál es su sentido”.⁸⁹²

Pueden señalarse diferentes clasificaciones de la interpretación, dependiendo de los criterios a seguir. Cabe considerar la más importante, a los efectos analizados, la de la fuente de interpretación, según la cual es posible distinguir:

a) Auténtica, por parte del legislador que ha promulgado el texto.

b) Legal, realizada por el órgano de la Administración competente para ello.

c) Operativa, según la cual el órgano que aplica el Derecho ha de interpretar las normas utilizadas en el proceso de aplicación al supuesto de hecho. Está referida especialmente a la interpretación judicial.

d) Doctrinal, realizada por la Ciencia Jurídica y por la Dogmática.

e) La interpretación emanada por otras fuentes, como la de la opinión pública, la de las partes en el proceso y sus representantes, etc.⁸⁹³

Al respecto de la interpretación que ahora interesa, la judicial u operativa, tal y como la denomina Wróblewsky, pueden distinguirse tres teorías diferentes al respecto:

a) Teoría formalista, ya señalada previamente cuando se hablaba genéricamente de la interpretación. Únicamente importará el significado objetivo de las disposiciones legislativas, o de la intención del legislador.

b) Teoría escéptica, según la cual la interpretación consiste en una actividad valorativa y decisional. Parte esta teoría de la no completitud ni consistencia del Ordenamiento Jurídico.

c) Teoría de la textura abierta, postura intermedia, cuyo mayor representante es Hart, y que distingue entre casos “claros” y “dudosos” (este utilizó el concepto de “textura abierta” para referirse a las “pautas indeterminadas”).⁸⁹⁴ Esta teoría destaca la “indeterminación de casi todas las disposiciones normativas formuladas en lenguaje natural mediante conceptos generales”.⁸⁹⁵ La postura formalista, en los casos de solución dudosa, ha mantenido que la solución sigue estando en la ley, pero que requiere un método distinto para su diferenciación.⁸⁹⁶

Por tanto, no cabe duda de las diferentes posiciones existentes en el tema de la interpretación. De hecho, puede considerarse que es una cuestión de la que se ha debatido mucho pero de la que se han sacado muy pocas cosas en claro.

Ya parece prácticamente extinguida la teoría según la cual la interpretación es una tarea residual, que únicamente es necesaria cuando las normas son especialmente oscuras y contradictorias. Es más, el aumento de su complejidad provoca la necesidad de interpretar su significado y su alcance. En cualquier caso, es necesario reconocer que la interpretación, tanto desde una perspectiva genérica como de la perspectiva de la interpretación judicial,⁸⁹⁷ es una de las cuestiones más controvertidas con las que se puede encontrar un jurista. También es necesario indicar una cierta actitud acomodaticia de la hermenéutica frente al pensamiento jurídico tradicional.⁸⁹⁸

En cualquier caso, cabe matizar que siempre que exista el factor humano de por medio -como en el proceso judicial-, indica Rodríguez Mourullo como no existen premisas indudables susceptibles de demostración analítica, sino que cualquier movimiento se situará dentro de los márgenes de lo opinable.⁸⁹⁹

Así, la interpretación parece un concepto en principio inescindible del Derecho, que influye directamente en la certeza del Derecho, en cuanto que si una misma norma, al ser aplicada a un supuesto de hecho, puede ser objeto de diversas interpretaciones y, por lo tanto, posibilita su derivación en resultados diferentes, es poco menos que imposible garantizar unos resultados ciertos, pero por otro lado, la adecuada interpretación del Derecho puede conllevar una aplicación mucho más adecuada y conforme del mismo. En cualquier caso, cabe reconocer lo controvertido de la situación, así como las inevitables y evidentes relaciones con la Seguridad Jurídica que a continuación podrán observarse.

2: LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Puede continuarse el análisis de la interpretación del Derecho hablando de los criterios hermenéuticos o de interpretación. El artículo 3º 1 del Código Civil establece que:

Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Puede resultar curioso, además de contradictorio que, por una parte, no pueda el legislador dictar normas sobre interpretación, pues se supone que esto es contrario a la naturaleza de la función interpretativa, mientras que se afirma la posible existencia de normas que limiten la libertad del intérprete. Esto puede poner de manifiesto la incorrección de la teoría de la interpretación actual.⁹⁰⁰

Pueden definirse los criterios hermenéuticos como los medios de los que dispone el intérprete, o elementos para la interpretación. La doctrina tradicional ha considerado que existen cuatro, el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.⁹⁰¹ Actualmente se reconocen dos criterios más, el sociológico y el teleológico. Es necesario destacar que todos ellos han de aplicarse conjuntamente. No han de considerarse como diferentes métodos de interpretación, sino como distintos puntos de vista metódicos, que han de ser considerados para que el resultado de la interpretación pueda “abrigar la pretensión de rectitud”.⁹⁰² Puede reseñarse también la falta de uniformidad en lo relativo a los elementos que han de ser utilizados en la interpretación de la ley.⁹⁰³ Hallivis considera que es necesario encontrar la combinación entre los métodos que resulte más idónea a cada caso concreto.⁹⁰⁴

a) Criterio literal o gramatical: consiste en la letra o tenor literal de la norma. Es necesario acudir a las reglas de la semántica, para así fijar los posibles sentidos que puedan tener las palabras existentes en el texto legal. De Castro destaca que es el “resulta de las reglas del buen hablar”.⁹⁰⁵

Es necesario señalar la existencia de un lenguaje propio de los juristas -lenguaje técnico-jurídico-, pero a la hora de aplicar este criterio se está más cerca del lenguaje convencional, ya que hay que acudir al significado de las palabras en el lenguaje usual. En cualquier caso, este criterio no acostumbra a ser suficiente por sí mismo.⁹⁰⁶ Teóricamente este criterio está supeditado al espíritu de la ley -criterio teleológico-, pues este ha de prevalecer sobre el significado literal de las palabras, aún cuando este sea claro.⁹⁰⁷ Así, Summers destaca que esta interpretación es formal en cuanto se limita al significado de las palabras o a los límites estrictos de la conducta normativa.⁹⁰⁸

En cualquier caso, cabe hacerse la pregunta de si este criterio no es tan obvio que realmente no pueda considerarse un criterio sensu estricto, pues es normal es que las palabras se interpreten según el significado que tienen, además de por el hecho ya señalado de que no acostumbra a ser suficiente por sí solo. Así, señala Torres que la interpretación literal apenas es interpretación.⁹⁰⁹ Probablemente lo más razonable sea no implicarse en esta cuestión desde un punto de vista formal, pero sí puede pensarse, desde un punto de vista material, que la totalidad de los significados posibles de una expresión, según el lenguaje general, marquen el límite de la interpretación,⁹¹⁰ idea que ya era destacada al analizar los movimientos no formalistas, en concreto, la Jurisprudencia de Intereses, y que ahora puede considerarse fundamental para proteger la Seguridad Jurídica. Así, como señala Larenz, este criterio sirve, en primer lugar, como primera orientación a la interpretación, y en segundo, como medio para fijar el campo de actuación en el que ha de llevarse a cabo la actividad interpretativa.⁹¹¹

Como puede observarse, este criterio se ha considerado tradicionalmente ligado de modo íntimo a la Seguridad Jurídica. Mazzarese plantea la cuestión de si este principio es verdaderamente tan importante como para protegerlo independientemente de la escasa fuerza de los argumentos utilizados para ello. Por esto, el criterio literal puede ser criticado desde diversas perspectivas:

1º Jurídicas, en cuanto la formulación ligüística de las leyes ha de ser indeterminada, para evitar su autodestrucción.

2º Políticas, en cuanto si el Principio de Seguridad Jurídica puede plantearse como valor jurídico absoluto.

3º Éticas, ya que la falta de consenso social y jurídico producen efectos negativos muy a tener en consideración sobre el Principio de Seguridad Jurídica.⁹¹²

b) Criterio histórico: tal y como señala el artículo 3º 1 del Código Civil, es necesario relacionar el significado semántico de las palabras con los antecedentes legislativos e históricos de la norma. El objeto de esto es conocer los problemas que la norma intenta solucionar y su espíritu, así como los criterios directivos para resolver las cuestiones por las cuales surge la regla legal. Puede considerarse que, con este criterio, el Código Civil “rinde tributo a la interpretación subjetiva de la ley, llamando a la historia remota y próxima de la institución, plasmada esta última en anteproyectos, proyectos de ley o trabajos parlamentarios”.⁹¹³ Hay quien considera que estos antecedentes “arrojan a la luz” datos relativos al sentido de la ley, aunque se trate de descubrir el sentido actual -el sentido histórico actúa como medio para conocer este-.⁹¹⁴ Alexy entiende que los argumentos históricos presuponen un conocimiento histórico, económico y sociológico, además de introducir una premisa normativa.⁹¹⁵

Puede criticarse este criterio por partir desde la perspectiva de una interpretación subjetiva de la norma. También puede considerarse como una derivación del criterio teleológico, pero desde el punto de vista de la intención del legislador.⁹¹⁶ Probablemente lo más razonable sea reconducirlo a este otro criterio.

c) Criterio lógico: no está incluido expresamente en el artículo 3º 1 del Código Civil. Alude al “empleo de las reglas del correcto razonar humano”.⁹¹⁷ Puede entenderse, por un lado, como apoyo en la investigación del fin o espíritu de la ley, como complemento del criterio teleológico. Por otro lado, se trataría de utilizar reglas lógicas en la investigación jurídica.⁹¹⁸

Al respecto del criterio lógico, consideran Díez-Picazo y Gullón como la lógica del Derecho no es equiparable a la lógica matemática.⁹¹⁹ Así, esto puede relacionarse con lo indicado en el Capítulo I, especialmente en lo relativo a la equidad y al carácter científico-lógico de la Ciencia del Derecho. Es necesario reconocer lo complicado de la aplicación de la ley en situaciones en las que se produce un resultado nada satisfactorio.

En cualquier caso, el análisis de este criterio también pone de manifiesto, al igual que el de los dos anteriores, la importancia del criterio teleológico, del que los criterios anteriores pueden parecer meras derivaciones.

d) Criterio sistemático: Cuando se ha de ubicar un determinado texto en una materia concreta, se consigue facilitar su comprensión. Este criterio procura conectar entre sí todos los preceptos legislativos que regulen una cuestión, para lograr que entre ellos exista interdependencia y coherencia.⁹²⁰

Puede señalarse que el Derecho “es un todo sistemático, ordenado, cuyas diversas partes se coordinan y armonizan entre sí, y por ello, para la averiguación del sentido de las diversas normas singulares que la componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las demás”,⁹²¹ siendo el Ordenamiento Jurídico único, y estando todas sus partes interrelacionadas.⁹²² Lacruz sostenía como la complejidad de las leyes, al estar en una democracia constitucional, no ayuda la idea de la interpretación sistemática.⁹²³

Este criterio también puede relacionarse con el teleológico, en cuanto que puede considerarse una referencia a la relación teleológica de una norma con las demás, así como de los principios o fines.⁹²⁴

Puede señalarse que este es el criterio hermenéutico que posee un menor grado de contaminación ideológica, pues tiene una menor intoxicación de valoraciones interpretativas extrajurídicas.⁹²⁵ En cualquier caso, y aunque este criterio también pueda relacionarse con el teleológico, puede considerarse indiscutible, también desde una perspectiva de criterio autónomo.

e) Criterio sociológico: según este criterio, la interpretación de la norma no puede ir en contra de la realidad social del tiempo en que es aplicada.⁹²⁶ Puede considerarse que este criterio da cabida a cualquier tipo de influencia externa, así como puede servir de argumento para que el juez no aplique correctamente la ley, amparándose en este criterio, que puede generar inseguridad. Por tanto, puede propugnarse por su limitación, pues en el supuesto de que una ley no regule adecuadamente una situación actual, lo más lógico puede ser adecuarla a la esta, o sustituirla por otra que sí lo haga, en vez de someterla a este criterio. Hay autores que señalan la necesidad de este criterio al no ser suficientemente rápido el problema de elaboración y promulgación de las leyes,⁹²⁷ excusa que puede resultar insuficiente y que puede poner de manifiesto algunas carencias del actual Ordenamiento Jurídico.

Pese a esto, es necesario matizar que este criterio no suele ser utilizado en supuestos en los que hay norma aplicable de forma clara y directa.⁹²⁸ Su utilización, en un principio, sólo puede ser cuando “opera desde el interior del Derecho”, es decir, que no puede darse cuando su uso sea “para dar un significado que no respete los criterios de validez jurídica”.⁹²⁹ Puede también considerarse la importancia de este criterio en el momento de delimitar la realidad social en determinadas materias o conceptos.⁹³⁰

También puede señalarse que este elemento interpretativo es opuesto a la oposición del criterio histórico.⁹³¹

f) Criterio teleológico: atiende al espíritu y al fin de la ley, yendo más allá del puro literalismo.⁹³² Este criterio ha de ser descubierto en múltiples ocasiones por el intérprete de la ley. El acudir al “espíritu de la ley” expresa el predominio de la interpretación objetiva, lo cual será analizado en el siguiente apartado.

Resulta fundamental el concepto de Ratio legis, consistente en el resultado susceptible de alcance por una determinada norma, para lo cual es necesario descubrir la causa de su promulgación, rechazando lo que impida llegar al objetivo de esta.⁹³³

Puede considerarse que el criterio teleológico es el criterio por excelencia, pues todos los demás tienden hacia él. En cualquier caso, puede suponerse que es necesaria una revisión de los criterios hermenéuticos, pues abren la posibilidad al juez, que se ampara en ellos, de justificar su decisión basándose en alguno de estos criterios, perjudicando al criterio por antonomasia, el teleológico, y al Principio de Seguridad Jurídica, al abrirse las posibles soluciones al caso concreto, basándose en otras premisas.

Puede resultar curioso el hecho de que en determinados casos se utilicen unos criterios de interpretación, y no otros. Esto puede ser debido a que el juez, en primer lugar, decide la solución al caso, para posteriormente justificarlo, utilizando para ello el criterio que más convenga. Esta situación ha sido denunciada por la doctrina desde hace bastante tiempo.⁹³⁴ También cabe resaltarse que, si el uso de un criterio u otro conlleva la posibilidad de resultados distintos, esto pone en evidencia:

a) Que existe un grado de libertad para el intérprete.

b) La imposibilidad de llegar a una única decisión correcta.⁹³⁵

Así, Villar Palasí señala determinadas contradicciones en el método jurídico de interpretación, como el hecho del pluralismo de estos. Entre otras características destaca su imposibilidad de jerarquización.⁹³⁶ Como se señalaba, el mayor grado de inseguridad provocado por los criterios posiblemente sea el hecho de poder ser elegido cualquiera de ellos por el juez, que así posee mayores argumentos para razonar cualquier resultado en forma de sentencia.

3: INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

Esta distinción está enormemente relacionada con el análisis realizado en el apartado anterior, pues podría conseguirse una mayor claridad en lo relativo a los criterios hermenéuticos si se llegara a una conclusión más convincente en lo que concierne a estos dos modalidades de interpretación jurídica. Cabe destacar que ambas teorías siguen presentes en la doctrina científica y en las sentencias de los Tribunales más elevados jerárquicamente.⁹³⁷

Por interpretación subjetiva de la norma se entiende el hecho de centrar la preocupación interpretativa en la preocupación del legislador al promulgar la ley. La interpretación objetiva, en contra, se preocupa únicamente en lo que realmente dijo el legislador, dejando al margen lo que quiso o pudo decir, y fijándose en el significado que las palabras poseen en el lenguaje común, aunque esto no implique la eliminación completa de la arbitrariedad.⁹³⁸ Así, Savigny señalaba como “el intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así artificialmente su pensamiento”.⁹³⁹ Cabe considerar también que esta postura contempla intrínsicamente que las normas son sancionadas con intenciones específicas.⁹⁴⁰

Aunque la búsqueda de la intención del legislador puede contribuir a una mejor realización de los designios de este, cada día ha ido ganando más adeptos la teoría de la interpretación objetiva de la ley, pues esta, una vez ha sido promulgada, se separa de su autor, y posee existencia propia y autónoma por sí misma, quedando atrás el protagonismo de su creador -“la ley es más racional que sus autores y, una vez puesta en vigor, responde en cierto modo de sí misma”, apunta Larenz-.⁹⁴¹ De hecho, si se aplica la ley según su sentido subjetivo, puede verse perjudicado el Principio de Seguridad Jurídica, por tener que suponerse la intención del legislador a la hora de dictar la misma -certeza del Derecho-. Por otra parte, el legislador puede no haber conocido supuestos de hecho a los cuales la norma les será aplicada, para lo cual la interpretación subjetiva carece de cualquier tipo de sentido.⁹⁴² Puede añadirse que la interpretación objetiva fomenta un mayor desarrollo del Derecho, desplazando por ello, en cierta forma, a la interpretación subjetiva.⁹⁴³

Otro problema generado por la interpretación subjetiva es la dificultad existente en los Sistemas Jurídicos actuales para lograr un consenso al respecto de esta, al concurrir una gran cantidad de voluntades contrapuestas.⁹⁴⁴ Así, esta cuestión deberá dilucidarse por la práctica jurídica.⁹⁴⁵

Ost y Van der Kerchove consideran que es necesario abandonar tanto las teorías que hacen especial hincapié en “las restricciones de la voluntad del autor” de la norma objeto de interpretación, como aquellas que desplazan su énfasis a la subjetividad del intérprete, para posteriormente recalcar la importancia de la interpretación sistemática del Ordenamiento Jurídico.⁹⁴⁶

Si se vuelve a lo indicado anteriormente, al limitarse la interpretación de la norma a una interpretación objetiva, los criterios por antonomasia serían el sistemático y, especialmente el teleológico, además de lo indicado previamente para el criterio gramatical o literal. Si se redujera la cuestión de la interpretación del juez a la interpretación objetiva y a los criterios teleológico y sistemático, utilizando el sentido de las palabras de la ley como límite, este tema ganaría una considerable claridad, además de limitar la arbitrariedad del juez, que no podría excusarse en una interpretación subjetiva o en un criterio histórico o sociológico para justificar su decisión, lo cual provocaría, a su vez, una mayor Seguridad Jurídica al limitarse las posibles soluciones que puede tener un caso concreto. Aunque pueda señalarse, como Larenz, que denegar a la intención reguladora del legislador histórico significación interpretativa implica desconocer una parte de la verdad -aunque también precise que esta no puede ser la meta última de la interpretación-,⁹⁴⁷ si esta pretensión no queda plasmada de forma objetiva puede producirse una confusión, que conllevaría una inseguridad de la que posiblemente sea preferible prescindir.

Así, en este debate cabe matizar como existe una “eterna polémica entre razón y voluntad”, que en el Derecho moderno suele decantarse en beneficio, al menos teóricamente, de la primera.⁹⁴⁸ De hecho, el propio Savigny llegó a considerar que todas las premisas de la interpretación debían hallarse en la misma ley.⁹⁴⁹

En cualquier caso, cabe tener en consideración el momento histórico en el cual nació esta discusión, en el cual existía una cierta “mitificación” de los parlamentos como expresión de la voluntad general, situación que ha evolucionado considerablemente, en cuanto que a día de hoy se reconoce una cierta “desnaturalización” de la potestad legislativa, mucho más desvinculada de las personas a las cuales se representa, lo cual no quiere decir deslegitimación de las mismas, sino una mera evolución natural de las premisas políticas y sociales.

4: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Para recalcar la importancia de la interpretación en el Derecho, puede analizarse brevemente como la “Carta Magna” tampoco se escapa a esa necesidad, aunque este tipo de interpretación posea una serie de características especiales.⁹⁵⁰ Aquí se plantea en su totalidad el problema lógico de la “posibilidad de enunciados objetivamente fundados que versen sobre valores y que tengan como meta última las ideas de rectitud y Justicia”.⁹⁵¹ También su importancia deriva para este estudio por constituirse en fuente del Derecho y regular la producción jurídica,⁹⁵² así como servir de condicionante y de orientador de los desarrollos contradictorios en esta.⁹⁵³

En estas cuestiones están mezcladas cuestiones políticas, en cuanto que las decisiones tomadas al respecto son en muchos casos, una decisión de poder, lo cual enfatiza su singularidad.⁹⁵⁴ En cualquier caso, el análisis de esta cuestión va a limitarse a una perspectiva eminentemente jurídica.

La determinación del significado de las disposiciones constitucionales no es una labor sencilla. Es habitual el consenso en lo relativo a su texto, pero sí es habitual la duda en lo que se refiere a puntos relativos a la identificación del mismo. Así, puede contemplarse la interpretación constitucional desde la perspectiva de cuáles son las “condiciones de verdad” de las preposiciones constitucionales.⁹⁵⁵

En la interpretación constitucional es habitual acudir a una especie de “voluntad subjetiva del legislador reforzada”, denominada “originalismo”, según la misma el texto constitucional ha de ser interpretado conforme a la intención de los creadores del propio texto. Esto puede generar el problema de la “recuperación” de la verdadera voluntad de los redactores de dicho texto constitucional.⁹⁵⁶ Por otra parte, Grasso destaca como el Derecho Constitucional se convierte en la expresión final de la ideología del Positivismo jurídico.⁹⁵⁷

Puede también discutirse si la interpretación constitucional se somete a una serie de reglas específicas, o si se ha de interpretar de la misma forma que el resto de los textos legales. Opina Requena que no se trata de “interpretación constitucional”, sino simplemente de ”interpretación de la Constitución”, por lo que no es ni posible ni defendible la postura de exclusividad de dicha interpretación, cuando realmente “forma parte de la hermenéutica jurídica general”, aunque sí será necesario reconocerle un cierto grado de singularidad.⁹⁵⁸

También puede señalarse que la interpretación de los derechos constitucionales únicamente puede hacerse de conformidad con los límites establecidos en la propia Constitución, como especifica Aba Catoira.⁹⁵⁹ También cabe destacar que si estos fueran fijados de forma excesivamente taxativa, podría crearse un “divorcio” entre su contenido y el consenso social mayoritario, por lo cual puede ser razonable un cierto grado de “abstracción” en este plano.⁹⁶⁰ Estos límites también pueden ser considerados situaciones abiertas a la discusión –topoi-.⁹⁶¹

Un factor a tener en consideración, en relación con lo indicado en el Capítulo V, en lo relativo a las contradicciones en el sistema, es que en último extremo las verdaderas contradicciones son aquellas entre las normas que contradicen la Constitución y esta.⁹⁶²

Puede considerarse que la interpretación de la Constitución únicamente debe darse cuando no existe una solución clara esta. El problema surge de la indeterminación de la misma, que muchas veces contiene conceptos jurídicos que carecen de determinación. También puede recalcarse el fenómeno de de creación y formulación de normas derivadas de la Constitución por parte del intérprete judicial,⁹⁶³ para así recalcar la importancia de este.

Así, las particularidades existentes en la interpretación constitucional pueden resumirse en:

a) Derivado de su contenido plural y su grado de unidad, la mayor importancia de los criterios teleológico y sistemático.⁹⁶⁴

b) Mayor presencia de juicios flexibles y tolerantes.

c) El contenido altamente político de sus decisiones interpretativas y una mayor libertad de la interpretación, como derivación del carácter abierto de sus principios, valores y normas.⁹⁶⁵

d) Revalorización del criterio evolutivo, como consecuencia de una extroversión a una eficaz interpretación de las normas, constitucionales o no.⁹⁶⁶

Wróblewsky señala como funciones fundamentales de la interpretación constitucional la de orientación, relativa a la información de que comportamientos son conformes -o no- a la Constitución, de aplicación, cuando “sus reglas son bases normativas de decisión” y de control, encargada de vigilar la observancia de la Constitución.⁹⁶⁷

También cabe destacar que el órgano encargado de la interpretación de la Constitución, el Tribunal Constitucional, tiene la última palabra al respecto, pero no tiene por qué ser la correcta. Iglesias considera en lo relativo a esta cuestión que sería aconsejable abandonar la semántica de los criterios.⁹⁶⁸

Así, no parece caber duda de que la interpretación es algo inherente al Ordenamiento Jurídico, incluyendo a la “Carta Magna”, lo cual era la intención en este apartado mostrar sin entrar en excesiva profundidad, y de la cual ni tan siquiera se escapa su norma fundamental, aunque con un cierto grado de singularidad. En cualquier caso, la seguridad en los textos constitucionales no viene derivada de una interpretación matematizada de esta, sino de la existencia de unos principios básicos de convivencia que sirven como base para una regulación posterior.

5: LA RACIONALIDAD DE LA SENTENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

El concepto de racionalidad del juez está estrechamente relacionado con el de razonabilidad -ambos pueden ser confundidos con relativa facilidad-. Puesto que el matiz entre ambos es extremadamente confuso, van a ser reseñadas una serie de notas sobre ambos, en vez de intentar delimitar el significado de cada uno:

a) Ambos tienen una acepción en común, en cuanto suponen conformidad a la razón.

b) Jurisprudencia y doctrina parecen aceptar su diferencia, pero en la práctica, confunden su significado.

c) No existe un consenso claro en cuanto a su significación.

d) Puede señalarse que lo razonable sirve de alternativa a lo racional, además de cómo complemento.

e) Cabe quedarse con que una diferencia entre ambos es que el concepto “razonabilidad” es más genérico y va más allá que el de racionalidad.

f) Otra distinción consiste en que la racionalidad -o irracionalidad- se predica de un procedimiento, la razonabilidad -o irrazonabilidad-, de un resultado.⁹⁶⁹

Una vez abandonada esta confusa discusión, cabe centrarse en la racionalidad del juez y de la sentencia.

Puede considerarse, como hace Aarnio, que la pretensión de racionalidad en la interpretación no implica que todos los principios de racionalidad tengan que aceptar la misma interpretación.⁹⁷⁰

La racionalidad del juez y de la sentencia está sujeta a parecidas limitaciones a las del sistema, en general, y el legislador, en particular. Podría considerase que si el juez ha de interpretar y aplicar las normas, puede suprimir la carencia de racionalidad en el legislador.

Para analizar esta cuestión, es necesario considerar el conjunto de operaciones existentes en el proceso de interpretación y de aplicación de la norma. Así, puede hablarse de racionalidad de la decisión cuando se habla de:

1. Relaciones entre la norma y la sentencia.

2. Papel creador del juez.

3. Criterios utilizados para llegar a la decisión.

4. Justificación y motivación de la decisión.⁹⁷¹

Cabe coincidir con Atienza en la diferencia, desde el punto de vista de la racionalidad, entre el papel de los autores de las normas y de los jueces, primero por el carácter más técnico y especializado de estos últimos, y por otra parte, derivado de la defensa de los intereses sectoriales por parte de los creadores de las normas, mientras que a los jueces se les asume institucionalmente un “rol de imparcialidad”.⁹⁷²

En cualquier caso, parece claro que la racionalidad de la sentencia es un requisito de la Seguridad Jurídica, en cuanto la conformidad a la razón de esta supone una garantía de que va a producir un resultado conforme al sistema, además de poder paliar, al menos en cierto modo, las carencias en la Racionalidad del legislador.

6: ARBITRARIEDAD, DISCRECIONALIDAD Y SUS RELACIONES AMBIVALENTES CON EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Ahora puede verse claramente la situación alrededor de la cual giran gran parte de todas las cuestiones anteriormente analizadas. Puede definirse el arbitrio judicial como “toma de decisión” del juez, combinando criterios legales y propios, siempre y cuando la decisión esté dentro de los márgenes de la ley.⁹⁷³

Esta figura ha acompañado tradicionalmente a la actividad judicial, durante varias épocas de manera dominante y exclusiva, hasta que el Positivismo legalista la redujo a una posición cuanto menos secundaria.

Así, si el juez no es considerado un autómata; señala Gil Ibáñez como “una situación particular siempre puede ser objeto de más de una posible interpretación y que diversos métodos interpretativos dan lugar a diferentes soluciones”. ⁹⁷⁴

Resulta necesario diferenciar el término arbitrio de otro parecido, como es el de arbitrariedad. El primero supone la capacidad del juez de escoger entre varias opciones, todas lícitas y conformes a la ley. Mientras, el término arbitrariedad supone el ejercicio indebido del arbitrio, y por tanto, conlleva un grado de ilicitud. Así, cabe destacar que la eliminación de esta ha sido la principal preocupación de las corrientes metodológicas modernas.⁹⁷⁵ No pueden considerarse dos términos radicalmente contrarios, pues ambos están muy relacionados, pero sí son diferentes entre sí, dado que pueden considerarse antónimos si se reconoce que son dependientes.⁹⁷⁶

Así, el arbitrio tiene un contenido que, cuando es excedido, se vuelve arbitrario. La arbitrariedad es más correcto catalogarla de alegal que no de ilegal, pues esta “opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio de arbitrio pero en el que aquella ha desplazado a este”. Puede también resaltarse que la arbitrariedad afecta, más que a la sentencia, al procedimiento, como camino seguido para llegar a esta.⁹⁷⁷

La arbitrariedad se distingue, a su vez, de la discrecionalidad,⁹⁷⁸ en cuanto la primera es fruto de la voluntad o del capricho del juez -en este caso- o del legislador. Mientras, la discrecionalidad cuenta con el sustento de una fundamentación, pudiendo ser esta mejor o peor.⁹⁷⁹

La discrecionalidad puede tener su causa en los siguientes motivos:

a) Indeterminación de contenido: el modelo actual de “Estado de Derecho”, con su consiguiente plasmación en textos constitucionales abiertos y flexibles, ha producido una mutación profunda tanto en el Principio de Separación de Poderes como en el de la vinculación del juez a la ley, de modo que este se sitúa en una mayor situación de Libertad frente a esta.

b) Indeterminación lingüística: la ambigüedad del Derecho, ya indicada en el Capítulo V, puede derivar de una redacción descuidada por parte del legislador o a la falta de previsión del mismo.

c) Indeterminación intencional: es la producida cuando existe una voluntad expresa por parte del legislador en la cual el juez es autorizado expresamente a elegir entre diversas opciones. Un caso particular de este grupo son las normas teleológicas, en las cuales el legislador prescribe el logro de un objetivo o un fin, pero sin indicar las vías a utilizar para la consecución del mismo.

d) Indeterminación como consecuencia de los defectos del sistema: derivada de los errores internos inherentes al sistema, como lagunas o antinomias.⁹⁸⁰

Así, el artículo 9. 3. de la Constitución reconoce el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad, como recurso para evitar el abuso del poder público por parte de de los gobernantes, los legisladores y los jueces, aunque lo reconoce de una forma que puede considerarse como excesivamente general.⁹⁸¹

También cabe añadir la complicación añadida provocada por la dificultad de reducir el arbitrio del juez por vía legal. Sí podría proponerse la emergencia de la cultura de la crítica a las decisiones judiciales por las vías de los votos particulares y de los comentarios doctrinales. ⁹⁸²

Puede considerarse absurdo negar la existencia del arbitrio judicial, del cual no prescinde ni el juez más riguroso. De hecho, cabe señalar que es lo que distingue a un juez de un ordenador. Existen una serie de reglas, pero dentro de ellas se admite un margen de actuación.⁹⁸³

Puede relacionarse el arbitrio judicial con la figura de la Tópica jurídica. Esta figura se define como una “técnica del pensamiento problemático”, rechazando el método deductivo y sirviendo de contrapunto a los planteamientos metodológicos tradicionales. No admite la sistematización de la interpretación, pues esta no admite principios seguros y objetivos, en cuanto que la interpretación habrá de definirse según la cuestión específica. Como dice de Villamor, “en una concepción problemática lo normativo es sólo un momento de lo jurídico, que, en cuanto tal, es un producto vital inacabado y en continuo proceso de elaboración y que tiene como núcleo esencial de sentido la conexión a la tema de la Justicia”.⁹⁸⁴

El mayor representante de esta figura es Viehweg, para el cual es necesario “hacer posible toda la argumentación desde la situación del discurso”.⁹⁸⁵ Así, señala como el discurso vuelve explicable y examinable la invención jurídica, la cual aspira a una “creatividad controlable”.⁹⁸⁶

La Tópica jurídica adopta el sistema de de argumentación dialéctico, que es abierto.⁹⁸⁷ Así, cuando el juez ha de tomar una decisión es necesario plantearse si antepone su pensamiento tópico, influido por la mentalidad social, o si enjuicia al caso concreto en función Derecho Positivo, siendo la Tópica únicamente una forma de argumentar, lo cual pone de manifiesto el problema en cuestión.⁹⁸⁸ En la Tópica la importancia recae, más que sobre las premisas que sobre las conclusiones. La búsqueda de las primeras se convierte en un proceso que no finaliza nunca.⁹⁸⁹ Estos tópicos, a su vez, pueden constituir un ordenamiento “de tipo axiológico o teleológico”.⁹⁹⁰

Así, el Derecho Positivo puede constituirse en una “vía”, una mediación para vincular las resoluciones. El juez, en lugar de aplicar la Justicia de manera inmediata, ha de encontrar una resolución conforme a las reglas -“y a los principios de valoración en ella subyacentes”-.⁹⁹¹ Según esta postura, el juez puede hallar la resolución independientemente de la ley para posteriormente confrontar su compatibilidad con la misma.⁹⁹² De esta manera, Warat y Russo indican como las prácticas retóricas pueden ser vistas como “falacias no formales”.⁹⁹³

Puede considerarse que la Tópica jurídica y sus planteamientos están contrapuestos a una visión “estática, cerrada o definitiva del Derecho”, y de sus visiones normativistas y formalistas. Así, según García Amado, la ley es un tópico más, sin que esto suponga la pretensión de las normas legales, sino que el juez se basa en otros tópicos, tales como principios, argumentos analógicos, máximas jurídicas, Derecho Natural o postulados de sentido común. Además añade: “Si se quiere que los esquemas del Estado de Derecho conserven su sentido, se ha de profundizar en el examen del papel real de la ley en la argumentación real de la ley en la argumentación jurídica y de los límites que su existencia implica”, para que una metodología que no se conforme con la arbitrariedad y la ficción legal tome partido en el terreno político-jurídico, y pueda “proponer criterios metodológicos y vías de actuación que permitan dotar de la mayor efectividad posible al Principio de Legalidad y los demás sustentos básicos del Estado de Derecho”.⁹⁹⁴

Si se acepta que la Tópica jurídica es utilizada por el juez como técnica no queda más remedio que aceptar que es posible que en primer lugar decida la solución al caso para posteriormente argumentarla. Así, los criterios de interpretación le supondrían argumentos para decidir de la forma que quiere solucionar el caso, aunque se esté hablando de una solución conforme a la ley.

Así, otra figura, la de la “argumentación jurídico racional”, sostiene que es posible fundamentar de otro modo las decisiones jurídicas cuando estas no pueden obtenerse únicamente de la ley o de los precedentes. Cuando el texto legal no ofrezca una solución clara e inequívoca, será necesario acudir a “consideraciones jurídico-racionales”.⁹⁹⁵

También puede relacionarse con la Retórica, técnica que diferencia entre argumentos analíticos y dialécticos o retóricos. Estos últimos permiten entender la lógica jurídica como estudios y razonamientos de los juristas, los cuales son irreducibles a la lógica formal.⁹⁹⁶

Los orígenes de esta figura pueden encontrarse en Aristóteles.⁹⁹⁷ Tras el desarrollo espontáneo de la oratoria, surge la retórica como estudio técnico del arte de hablar.⁹⁹⁸ En cualquier caso, fue utilizada más para intereses particulares que para encontrar soluciones políticas correctas.⁹⁹⁹

Ya en una época reciente, Perelman realizaba una serie de apreciaciones al respecto:

a) La retórica trata de persuadir por medio del discurso.

b) La lógica formal está relacionada con la retórica.

c) La adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable.

d) La Retórica no se refiere tanto a la verdad como a la adhesión.¹⁰⁰⁰

Una vez analizado esto, los postulados de la Dogmática Jurídica, en cuanto la eliminación de la posición del intérprete y reproducción de la ley escrita, no parecen reflejar la realidad político-jurídica actual. La situación expuesta al analizar la Tópica indica a las claras que el juez dispone de un margen de razonamiento muy considerable para argumentar su decisión. No quiere decir esto que el recurso a la Tópica en absoluto es ilícito, sino simplemente que es plausible. El jurista no busca deducciones perfectas, sino convencer que la opción que beneficia a su cliente es la mejor, y para convencer de esto utiliza argumentaciones retóricas y tópicas.¹⁰⁰¹

Reseña Nieto que “No sólo han cambiado las cosas que han cambiado sino el cambio experimentado en el modo de ver las cosas”,¹⁰⁰² que postula una revisión del paradigma tradicional hacia una posición de Realismo Jurídico extremo, como señala Atienza.¹⁰⁰³ Probablemente una de las opciones sí podría ser un acercamiento a un Realismo Jurídico moderado, conservando determinadas identidades del modelo continental.

También Tomás Ramón Fernández señala la necesidad de revisión del concepto de ley, como “trabajo colectivo de saneamiento y rehabilitación”, que le proporcione la dignidad que el mito le ha atribuido tradicionalmente.¹⁰⁰⁴

Puede considerarse que el problema objeto de análisis -el arbitrio judicial-, es algo inevitable, y por tanto, sería más razonable que propugnar por su desaparición, lo cual es algo poco menos que imposible, es más, probablemente ni tan siquiera sea aconsejable, el hecho de propugnar una cierta adecuación del sistema a esta circunstancia.

Así, la discrecionalidad no tiene que suponer necesariamente un perjuicio para el Principio de Seguridad Jurídica, en cuanto puede permitir una mejor adecuación del supuesto de hecho a la norma aplicada. El problema podría devenir de la circunstancia de que a dos supuestos idénticos les puedan ser aplicadas dos consecuencias, totalmente adecuadas a la ley, completamente diferentes. Así, la única vinculación posible podría ser por la vía jurisprudencial, de tal forma que el juez, haciendo uso de su arbitrio, elija las sentencias más adecuadas, pero aunque esto se hiciera así, en cualquier caso seguiría existiendo discrecionalidad, la cual puede considerarse por lo tanto implícita al Derecho. Sí puede resultar contraria a la Seguridad Jurídica la arbitrariedad.

Tal vez pudiera favorecer a la Seguridad Jurídica el reconocimiento de la inevitable discrecionalidad, aceptada hoy salvo por los más férreos positivistas, la cual puede incluso producir una mejor adecuación de la ley al caso concreto.

7: LA INDISCUTIBLE SUBJETIVIDAD DEL JUEZ COMO IMPEDITIVA DE LA TOTAL SEGURIDAD JURÍDICA

Como podía observarse en el apartado anterior, el juez dispone de un margen de actuación en el momento de aplicar la norma al caso concreto, en el cual pueden intervenir criterios personales y prejuicios inherentes a la personalidad del juzgador. Se parte de la base según la cual su legitimidad deriva de su posición objetiva en el proceso, sin que tenga interés personal en el mismo y sin que reciba influencia o presión desde el exterior,¹⁰⁰⁵ lo cual no siempre sucede.

Así, en cada decisión judicial individualizada implica un grado de individualidad y un grado de subjetividad. Los casos raramente son idénticos, por lo que cada caso requiere de una solución propia que no siempre es clara en la norma general. Y entre ambas -norma general y decisión concreta- está la figura del juez. De hecho, puede proclamarse que “si las leyes pudieran resolver directamente los conflictos sobrarían los jueces; y los jueces, por el simple hecho de existir, actúan como personas individuales”. En la actividad procesal el juez ha de considerarse como tercero imparcial, lo cual ha de estar explicitado por la ley.¹⁰⁰⁶ Su independencia se considera instrumental en cuanto la de la ley, y presupone excluir “cualquier otra clase de vinculantes externos que puedan enrarecer la pureza intraordamental de la decisión”.¹⁰⁰⁷

Así, lo más cómodo resultaría que los conflictos fueran resueltos por una norma general que eliminara la posibilidad del capricho del juez. Pero esta posibilidad esbozada, por el momento, no es factible, pese a los avances informáticos y tecnológicos. Para mitigar esto, pueden ofrecerse una serie de alternativas:

a) Que el propio Ordenamiento Jurídico funcione como parámetro de referencia de la decisión del juez, para que así, al tener este que justificarla, se produzca un cierto grado de objetivización.

b) Contrastar la decisión con la communis opinio.

c) Contrastar las decisiones de los juzgados inferiores con la communis ipinio de los Tribunales superiores, lo cual beneficiaría la seguridad. ¹⁰⁰⁸

Importancia capital adquieren las motivaciones psicológicas del juez, de las cuales el mismo no es siempre consciente y considere que opta por una interpretación literal “objetiva y exquisitamente jurídica, ignorando los impulsos culturales que laten detrás”.¹⁰⁰⁹ Han de tenerse en consideración los múltiples factores extralegales que influyen en la decisión del juez, pues en esta tienen que ver condicionantes como el tipo de educación que ha recibido, su religión, clase social, etc. Así, se ha producido un efecto “objetivador” y “neutralizador” de las influencias individuales del juez, o por lo menos, procurar una minimización de estas. En cualquier caso, deberán quedar al margen del enjuiciamiento.¹⁰¹⁰

Parece que intentar negar que el juez tenga una ideología es poco menos que imposible. Cabe matizar que si sufren, como otros funcionarios, determinadas restricciones a su libertad personal para salvaguardar su jerarquía, como limitaciones a su libertad de expresión.¹⁰¹¹ Sí puede ser importante que esta libertad ideológica no influya en su independencia y que no llegue a provocar que caiga en la parcialidad.¹⁰¹² Esta puede resultar especialmente comprometida en materia probatoria. En cualquier caso, en esta materia el juez realiza un importante proceso de selección de la información, de modo que “filtra toda la información y selecciona todo aquello que le parece importante”.¹⁰¹³

En cualquier caso, cabe decir también que el arbitrio del juez tiene su parte científica, no así la arbitrariedad, lo cual implica que si no existiese el filtro del juez, con un mero “ejercicio de razón al alcance de cualquiera” se llegaría a la sentencia, que sería la misma independientemente de quien lo formulase,¹⁰¹⁴ lo cual pone de manifiesto la imposibilidad del “silogismo absoluto” y de la función mecanizada del juez.

8: LA MOTIVACIÓN Y LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y SU RELACIÓN CON LA SEGURIDAD JURÍDICA

A) LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y SU PAPEL EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

Este apartado puede resaltar la insuficiencia del sistema en lo relativo al control de la actividad discrecional -o arbitraria- del juez, que como puede observarse no parece importar en exceso al legislador, que se limita únicamente a señalar que han de motivarse de las sentencias para después regularla de modo escaso, con el perjuicio que esto supone directamente, pues fomenta la arbitrariedad, e indirectamente, pues promueve la inseguridad.¹⁰¹⁵

Puede definirse la motivación como la proposición de argumentos que sostengan una decisión judicial,¹⁰¹⁶ de tal forma que consideren las circunstancias pertinentes, verifiquen las premisas adoptadas e incluyan el razonamiento válido.¹⁰¹⁷ La necesidad de la justificación racional de la motivación de las sentencias proviene del destierro de la concepción tradicional sic volo sic iubio (ordeno y mando), según el cual la decisión de un sujeto, en este caso, el juez, no procedan del frenesí de su capricho, tal y como procede en la Sociedad actual. Así, la motivación aparece, de manera obligatoria, en los textos constitucionales y leyes procesales de los Ordenamientos Jurídicos contemporáneos,¹⁰¹⁸ además de marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y constituirse como “garantía elemental al derecho de defensa”.¹⁰¹⁹ Como señala Hernández Marín, no puede haber justificación de la decisión del juez sin interpretación del Derecho, aunque cuando el sentido del enunciado jurídico no sea polémico, esta parte suele obviarse.¹⁰²⁰

Por otra parte, cabe decir que motivar consiste en justificar la decisión tomada, argumentándola de tal forma que resulte convincente y fundamentando el porqué de la opción seguida por el juez, que ha de intentar convencer a las partes litigantes de que la sentencia carece de arbitrariedad.¹⁰²¹ Esta siempre supone una actitud valorativa del juez ante la prueba, la cual participa de todas las reservas afectivas propias del ambiente externo a este.¹⁰²²

Puede destacarse también la insuficiencia de la mera referencia a los textos normativos, en cuanto que la respuesta a la cuestión de la justificación es la utilización de “argumentos apropiados”. Así, una justificación exclusivamente jurídica no es suficiente, pues es sólo una “barrera” que el juez no puede saltarse.¹⁰²³

Así, el artículo 120. 3 de la Constitución dice:

Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.

Esta obligación puede relacionarse con el Derecho subjetivo a la tutela judicial efectiva del artículo 24 del texto constitucional.¹⁰²⁴

Mientras que el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala:

2. Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los fundamentos jurídicos y, por último, la parte dispositiva.

3. Las sentencias se fundamentarán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho, hechos probados en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo.

También hay regulación de la motivación de las sentencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en cuanto a la forma de las resoluciones:

1. Las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se mande e incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el Tribunal lo estime conveniente.

2. Los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en lo que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo.

Los apartados 3 y 4 de este artículo tratan también de forma indirecta la motivación de sentencias. Mientras, el artículo 209 LEC dispone:

2. En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes e interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3. En los fundamentos de Derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

Cabe decir que este artículo refleja un modelo de razonamiento jurídico determinado por el protagonismo del silogismo jurídico.¹⁰²⁵

Y el artículo 218 indica:

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

La regulación de la LEC puede producir la sensación de quedarse en un plano de cierta formalidad. La jurisprudencia sí señala la necesidad de argumentación de la decisión, por parte del Tribunal, para así no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.¹⁰²⁶

Señala Igartua como tras esta parca regulación, resulta bastante sorprendente que desde entonces, el tema de la motivación de las sentencias no ha provocado prácticamente ningún interés prácticamente a nadie.¹⁰²⁷

Para continuar, cabe establecer qué significa motivar en lo relativo a la actividad judicial:

a) Motivar en cuanto describir el proceso mental del juez -motivos que han llevado al juez a actuar de una determinada forma-. Este contexto se caracteriza por mostrar cómo se genera y se desarrolla una teoría, descubriendo el procedimiento por el cual se llega a una conclusión.¹⁰²⁸

b) Motivación, en cuanto encubrimiento, de los “resortes reales” que han guiado la actividad creadora del juez, bajo una cierta apariencia de racionalidad. Así, a posteriori, el juez puede racionalizar las razones que le han llevado a una decisión u otra.

Ambas posturas indicadas pueden dejar vacío el fin de la motivación. Respecto a la primera, Ezquiaga destaca que únicamente sirve “como medio de confirmación”.¹⁰²⁹

c) Decisión en cuanto a un contexto de descubrimiento, por lo que la motivación se quedaría en un contexto de justificación, que parece la postura más razonable, dada la imposibilidad de controlar el proceso mental que ha llevado al juez a tomar una determinada solución, así como la imposibilidad de que la sinceridad del juez pueda servir como medida de la motivación.¹⁰³⁰

Así, “motivar” y “justificar” pueden considerarse términos intercambiables. Pero es necesario destacar que no existe un único modelo de justificación, pues la necesidad de justificar es relativa.¹⁰³¹ De cualquier manera, hay que resaltar la imprecisión del concepto “motivación”, que ha de ser entendido como justificación, dada la imprecisión existente en el artículo 120.3 de la Constitución.¹⁰³²

La justificación de la decisión jurídica, en cuanto a su fundamento, es una cuestión de la cual el Derecho no puede rehuir, pues el mérito de la actitud jurídica consiste en “buscar buenas razones”.¹⁰³³

Puede señalarse que existen dos tipos esenciales de justificación, la interna, en lo relativo a argumentos que la sustentan, y externa, en cuanto los argumentos se justifican como buenas razones, y los razonamientos justificativos pueden calificarse como “apropiados”.¹⁰³⁴ También puede apuntarse que en la interna lo importante es únicamente la corrección de las premisas, mientras que en la externa lo realmente importante es la justificación de las premisas que la fundamentan.¹⁰³⁵

Cabe añadir también que es necesario, para considerar que la sentencia ha sido correctamente motivada:

a) Que su lenguaje sea inteligible, y que el juez no abuse de los tecnicismos a los que estamos acostumbrados los juristas, pues la sentencia va destinada no solamente a las partes -aunque sí esencialmente-, sino al público en general, lo cual es derivado de la publicidad de los procesos. La precisión y claridad del Derecho es condición necesaria para el Principio de Seguridad Jurídica y para la legitimidad democrática.¹⁰³⁶ Courtis subraya como la falta de claridad en las sentencias obstaculiza un posible debate jurídico sobre estas.¹⁰³⁷

b) Que tenga la característica de completitud, desde la perspectiva de que todas las decisiones han de tener su justificación correspondiente, y en también en cuanto “la sentencia debe de constituir un conjunto lógico completo en sí mismo”.¹⁰³⁸

El objeto de la motivación ha de ser “permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto, no se ha salido del margen de actuación concedido al juez por la ley”. Así, es una cautela objetiva de la vinculación del juez a la ley, pues “describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo”. Pueden, por tanto, distinguirse entre otras dos posturas dentro de la motivación:

a) La motivación de la sentencia es una exposición de la actividad del juez, y previa a su dictamen, como señala el paradigma tradicional.

b) Mientras que debería ser un argumento a posteriori de que la decisión anteriormente tomada está dentro de las posibilidades ofrecidas por la ley.¹⁰³⁹ Solamente desde esta perspectiva la motivación de las sentencias parece cobrar verdadero sentido.

También es necesario destacar que en un gran número de situaciones en las cuales se produce una motivación insuficiente, esto se puede achacar al mal funcionamiento de la Administración de la Justicia y al más que considerable número de casos al que los jueces han de enfrentarse en un plazo de tiempo escaso, lo cual puede producirles una cierta “sobrecarga”.

Como dice Bermejo Vera, la motivación de las sentencias “es una exigencia constitucional que entronca, además de con la racionalidad del ejercicio de la función jurisdiccional, con el Principio de Seguridad Jurídica”.¹⁰⁴⁰

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de Marzo, indica al respecto de la motivación de las sentencias y de la Seguridad Jurídica:

…La exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las razones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la Seguridad Jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y Justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo…¹⁰⁴¹

Realidades como la libertad de apreciación de las pruebas y de los hechos, la libertad en la calificación de estos, la libertad de apreciación de la norma aplicable y de su interpretación son factores que pueden reducir la cuestión de la motivación de las sentencias en una “mera ficción”.¹⁰⁴² Esto puede perjudicar al Principio de Seguridad Jurídica en cuanto que se facilita la posible elección arbitraria por el juez de una determinada norma para solucionar el caso, pudiendo optar por la alternativa que más le satisfaga cuando podría elegir otra más acorde para el caso dado que las explicaciones van a ser “ficticias”. En cualquier caso, cabe reconocer la dificultad de la situación por la escasez de medios y de tiempo de la Administración de Justicia.

B) LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

La congruencia de la sentencia consiste en la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que se constituyen en objeto del proceso. Como puede observarse, supone una relación entre dos elementos, la sentencia y el objeto procesal, quedando fuera otros elementos del proceso como la demanda, las cuestiones, las alegaciones, el debate o las pruebas. En cualquier caso, parece más exacta la delimitación de cuando una sentencia es incongruente, más que cuando una sentencia es congruente.¹⁰⁴³ Por lo tanto, supone:

a) Que la sentencia no contenga más que lo solicitado por cualquiera de las partes -incongruencia ultra petitum-.

b) Que la sentencia otorga menos de lo que resiste el demandado -congruencia infra petitum-, omitiendo decidir sobre alguna cuestión procesal.

c) Que la sentencia otorgue algo diferente a lo solicitado por alguna de las partes en el proceso -incongruencia extra petitum-, la cual puede considerarse una incongruencia mixta, combinación de la positiva y de la negativa.¹⁰⁴⁴

d) Que la sentencia omita elementos esenciales de la pretensión -incongruencia omisiva-. Se tratará más que de incongruencia, de un supuesto de incumplimiento de la exhaustividad de la sentencia.

Los requisitos de la congruencia pueden ser tanto subjetivos como objetivos. ¹⁰⁴⁵

Así, puede producirse una cierta inseguridad cuando en la sentencia se otorgue algo diferente a lo solicitado por las partes, en cuanto que estas necesitan saber a qué atenerse y al otorgar algo más o menos de lo solicitado se está vulnerando la expectativa que las partes tenían en el proceso, de tal manera que las pretensiones solicitadas por el demandante -límite superior- y las solicitadas por el demandado -límite inferior- deberían de configurar el margen de arbitrio del juez en la sentencia, en el cual debe operar el criterio del juzgador.

Así, se produciría una situación de especial inseguridad en el supuesto de incongruencia extra petitum, pues si el resultado es algo diferente de lo solicitado por las partes la inseguridad de estas es aún mayor, a causa de la imposibilidad de predicción del resultado y a no ajustarse, al menos en principio, por lo querido por ninguna de las partes, cuando esto es conforme a Derecho.

9: LA INEVITABILIDAD DEL ARBITRIO Y SUS COMPLEJAS RELACIONES CON LA SEGURIDAD JURÍDICA

Tras el análisis de las cuestiones relacionadas con el arbitrio judicial, es ahora el turno de ponerlo en relación con el Principio de Seguridad Jurídica, además de realizar una breve conclusión a este capítulo.

El arbitrio judicial parece, a día de hoy, una realidad probablemente difícil de cuestionar. Esto puede derivarse, por un lado, de un cierto grado de imprecisión en la ley, provocada por una cierta falta de racionalidad, y por otro, de la inevitable personalidad del juez, con todas las consecuencias que esto implica.

Puede perjudicar el arbitrio a la Seguridad Jurídica de dos formas:

a) Sobrepasar el margen admitido en el texto legal, lo cual significa que se ha caído en la arbitrariedad.

b) Que dentro del arbitrio lícito, a supuestos de hecho iguales les correspondan consecuencias jurídicas diferentes.

La primera alternativa puede implicar que el juez caiga abiertamente en la ilegalidad, probablemente no sea controlable por la vía legal, pero una mayor vinculación a la jurisprudencia podría paliar esto en gran medida. De la segunda puede decirse prácticamente lo mismo. Entonces quizá sería razonable revisar el papel de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Si se admite la inevitabilidad del arbitrio judicial, deberían de paliarse sus efectos y aprovecharse de sus beneficios. Así, Frank señalaba como los datos no debían considerarse de modo mecánico, sino seleccionándolos e interpretándolos.¹⁰⁴⁶

Así, podría propugnarse por una creación judicial del Derecho, vía jurisprudencia. No quiere decir esto, en absoluto, que haya que prescindir de la ley, sino simplemente que se revise su función, dando una mayor importancia a los argumentos de hecho. Si se reconociese una mayor importancia a la jurisprudencia, podría hacerse más énfasis en el caso concreto y la vinculación sería, por un lado, a la ley, la cual funcionaría de límite de interpretación a sí misma, a la vez de constituirse como guía de lo que el ciudadano puede y no puede hacer, que debería ser su principal vinculación, y a la jurisprudencia, que serviría para adaptar la ley a la especificidad del supuesto de hecho. Tampoco puede llevarse como principio absoluto la vinculación al precedente, pues llevaría al inmovilismo.¹⁰⁴⁷

Por tanto, puede considerase que la cuestión del arbitrio judicial, por un lado, es irresoluble, pero sus consecuencias sí pueden mitigarse. Por otro lado, pueden aprovecharse de una serie de ventajas que conlleva. Un cierto acercamiento a las posiciones del Realismo Jurídico podría ser bastante apropiado, pero sin perder las raíces del sistema romano-germánico.

Así, como dice Rafael Domingo:

La práctica jurídica universal está confirmando a diario que un Derecho exclusivamente de jueces desemboca inexorablemente en la arbitrariedad y un Derecho sólo de leyes conduce irremediablemente a un Positivismo jurídico formalista, alejado y ausente de la Sociedad a la que sirve.¹⁰⁴⁸

Cabe preguntarse si realmente ambos modelos, continental y anglosajón, son excluyentes. Quizá podría aprovecharse lo mejor de cada uno para lograr un mayor grado de Justicia y de Seguridad Jurídica. En cualquier caso, la postura del Formalismo a ultranza parece haber fracasado por completo.¹⁰⁴⁹

Así, quizá no deba plantearse la figura del juez como alguien que se aprende la legislación memorísticamente, considerando que esta puede olvidarse nada más concluir el examen de acceso a la plaza de Judicatura, legislación que puede ser consultada en cualquier momento tan sólo con acudir a los textos legales, y no se conceda ninguna importancia a otro tipo de méritos, aún reconociendo la necesidad de una prueba objetiva.

En cualquier caso, Aarnio señala la doble bicefalia en la creación jurídica entre el Parlamento y los Tribunales.¹⁰⁵⁰ A su vez, Ehrlich señala la posición de la ley frente a la posición del juez, criticando la función exorbitante de la ley en el sistema de fuentes.¹⁰⁵¹

En resumen, puede decirse que la arbitrariedad es consecuencia inevitable del sistema, tal y como está concebido actualmente -no es tanto un problema en sí mismo, que puede serlo, sino la inevitable manifestación del sistema-, y que la mejor solución tal vez sea un cierto acercamiento al sistema anglosajón. Así, también puede considerarse indudable la presencia intrínsica de un factor creativo en la decisión judicial.¹⁰⁵²

CAPÍTULO VII

LA IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO

1: LA NECESIDAD ANTROPOLÓGICA DE UN SISTEMA JURÍDICO QUE REGULE LA CONVIVENCIA

Parsons apunta la importancia de los sistemas, especialmente dentro de la Ciencia, relacionando el estado de madurez de una disciplina con el desarrollo de su teoría sistemática. ¹⁰⁵³

La Ciencia trata sistemas determinados estructuralmente, de hecho, para Luhmann, estos se constituyen en su objeto.¹⁰⁵⁴ Como señala Rudner, el sistema no es un mero adorno de la Ciencia, sino el mismo corazón de esta, pues su ideal consiste en dar una “explicación organizada del universo”, encajando en relaciones lógicas los enunciados y conceptos. Esta organización es condición imprescindible para conseguir la “explicación” y la “predicción”.¹⁰⁵⁵ Krawietz apunta la importancia de la teoría de los sistemas por su potencial crítico, especialmente en lo referido a las teorías de las normas.¹⁰⁵⁶

Es necesario destacar que un objeto de conocimiento puede considerarse sistemático cuando las partes de las cuales se compone constituyen un orden, facilitando así su comprensión.¹⁰⁵⁷ Este concepto sugiere la reunión de un conjunto de elementos, que pueden ser de naturaleza diferente, incluso dentro de un mismo sistema. Entre estos elementos la relación no es de “yuxtaposición”; habrá un todo organizado, mediante vínculos de interdependencia, de solidaridad o de interacciones.¹⁰⁵⁸

Canaris considera como las nociones de “orden” y “unidad” son impresicidibles en la definición de “sistema”.¹⁰⁵⁹ Así, un sistema no es una colección de elementos, sino “una red de procesos generadores de las propiedades emergentes que los componentes, considerados aisladamente, no poseen”.¹⁰⁶⁰ Esto, obviamente, también es aplicable al Sistema de Derecho. Así, considera Battaglia la enorme importancia coordinadora del Sistema Jurídico en la Sociedad.¹⁰⁶¹

Cabe añadir que ha habido doctrinas que históricamente no han concebido el Derecho como sistema, pues mantenían la no existencia de relaciones entre las entidades jurídicas.¹⁰⁶²

A la progresiva sistematización del Derecho fueron contribuyendo, de manera progresiva, diferentes teorías, como el Positivismo Analítico, el Iusnaturalismo y el Utilitarismo. Incluso la Escuela Histórica del Derecho participó de esta tendencia generalizada. En los países de tradición anglosajona, la sistematización se produjo de forma diferente a la del Derecho continental -como estabilidad y generalidad provocadas por medio del carácter obligatorio del precedente y la síntesis doctrinal-.¹⁰⁶³ Así, los ingleses han considerado tradicionalmente al sistema continental como “cerrado”, en contraposición a su sistema abierto, en cuanto fundamentación basada en decisiones judiciales concretas. ¹⁰⁶⁴

Ha de señalarse también que la diferenciación entre un Sistema Jurídico de otro que no merezca tal denominación, dentro de los sistemas sociales, estriba, esencialmente, en que los primeros respaldan las directivas con amenazas de fuerza. O al menos, esta ha sido la posición propia del Positivismo clásico.¹⁰⁶⁵

El Derecho moderno, en sus diferentes manifestaciones, ha adoptado la tendencia de sistema, bien sea en forma de código, de costumbre, de jurisprudencia o de doctrina. En los últimos tiempos no son frecuentes las orientaciones jurídicas que no comulguen con la idea de sistema, como si “el injerto de un paradigma antisistemático no tuviese la más mínima posibilidad de prender en el árbol jurídico”.¹⁰⁶⁶ En cualquier caso, sí que la idea del Derecho como sistema necesitaría una serie de precisiones y matizaciones, que el anclaje de este en el Positivismo parece dificultar.

Ya en la época de la Ilustración se difundió que el Derecho no debía considerarse un “mero conglomerado de normas”, pero poco se ha hecho para esclarecer este concepto, permaneciendo la duda de hasta qué punto el Derecho puede considerarse como un sistema.¹⁰⁶⁷

De cualquier modo, se habla del Derecho como “sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada Sociedad”, mostrándose así como técnica normativa de organización social.¹⁰⁶⁸

Así, Tarello señala las acepciones según las cuales el Derecho puede entenderse como sistema:

a) Acepción relativa a la fuente de producción.

b) Según la derivación material común.

c) Según la derivación formal común.

d) Relativa a la proyección institucional común.

e) Según la comunidad del usuario.

f) La relativa al dato cultural.¹⁰⁶⁹

Es necesario partir de la diferencia del Sistema Jurídico según la perspectiva jurídico-dogmática, en cuanto Sistema Jurídico lógico-formal constituido por normas jurídicas, cuyas características elementales son sistematicidad, generalidad, plenitud, unidad y coherencia, o Sistema Jurídico como sistema socio-jurídico, en el cual se considera este como ámbito de ínter-actuación, en el que, como sistema de comunicación, se forma por medio de símbolos, con función persuasiva.¹⁰⁷⁰

Al mismo tiempo, ha de reseñarse que todos los hechos posibles han de poder subsumirse en alguna norma del sistema, pues de lo contrario, éste “carecería de su garantía esencial”.¹⁰⁷¹

Una vez admitida la naturaleza sistemática del Derecho y los problemas de las concepciones tradicionales, que definen el sistema por medio del concepto de norma, puede ser necesario otro enfoque alternativo para la ontología de las normas y su encuadre en el Sistema Jurídico. Así, las normas pueden ser definidas mediante la “noción de pertenencia”. Por tanto, el Sistema Jurídico será una subclase del sistema normativo, cuyas características serán coactividad, institucionalización, organización jerárquica o normatividad. Las normas podrán ser identificadas mediante criterios no-lingüísticos o lingüísticos, y la identidad de la misma se relacionará con los criterios sintáctico, semántico o mixto.¹⁰⁷² La dificultad para la determinación de pertenencia al sistema viene derivada del carácter dinámico del Derecho.¹⁰⁷³

Así, puede hablarse de reglas de identificación para averiguar si dos sistemas pertenecen al mismo orden jurídico. Estas son:

a) Las normas independientes se identifican extensionalmente.

b) Las normas independientes han de distinguirse de la regla de identificación.

c) Los sistemas jurídicos se presuponen estáticos.

d) Las relaciones genéticas son ínter-sistemáticas.

e) Los órdenes jurídicos serán conjuntos de sistemas jurídicos.

f) La continuidad del Derecho se considera como “rasgo esencial de la dinámica jurídica”.

g) Las reglas de identificación no han de considerarse normas sociales dirigidas a los jueces.¹⁰⁷⁴

En cualquier caso, es necesario destacar que la citada regla de identificación sólo permite distinguir las normas válidas de las que no lo son y que no tiene carácter prescriptivo. También ha de señalarse que su identidad depende de su sistema originario, así como de criterios de deducibilidad y de legalidad.¹⁰⁷⁵ Así, la relación de dependencia entre las normas deriva de la legalidad de la acción normativa.¹⁰⁷⁶

Sin embargo, la mayoría de juristas no están convencidos de la idea de que el Sistema Jurídico únicamente designe el conjunto de normas de Derecho vigente en los límites físicos de un Estado soberano. Esto es derivación de la propia naturaleza del Derecho, que tiene la normatividad como característica específica frente al resto de sistemas.¹⁰⁷⁷

No puede determinarse si una regla es una norma jurídica (ni tan siquiera si existe) si no se puede establecer su pertenencia a un Sistema Jurídico. Pueden considerarse como rasgos distintivos de este los siguientes:

a) Los Sistemas Jurídicos como sistemas normativos: será sistema normativo aquel sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas existe, como mínimo, una norma. Así, un sistema normativo no tendrá que estar compuesto únicamente por normas, pero sí resultará imprescindible que aparezca, por lo menos, una. A veces, en los Sistemas Jurídicos aparecen enunciados no normativos, tales como definiciones, descripciones o expresiones de deseos.

De cualquier forma, los sistemas normativos no deben identificarse únicamente como “sistemas de normas”, siendo necesario tener en consideración el total del espacio en el cual el Derecho puede extenderse.¹⁰⁷⁸

En este sistema los preceptos de Derecho se ubican de manera escalonada, de tal modo que las relaciones entre estos se extraen del Derecho Positivo, los cuales prefiguran la forma y el contenido de otros preceptos de Derecho, que serán condicionados, al igual de a los que sirven de fundamento de validez.¹⁰⁷⁹

b) Los Sistemas Jurídicos como sistemas coactivos: lo que caracteriza a las normas jurídicas de las que no pueden considerarse como tales es su capacidad de prescribir sanciones.

c) Los Sistemas Jurídicos como sistemas institucionalizados: el sistema ha de establecer órganos centralizados “autorizados para aplicar normas coactivas”, lo cual sirve para distinguir el Derecho de otros sistemas normativos.¹⁰⁸⁰

Los caracteres que especifican al Sistema Jurídico como “sistema institucionalizado específico” son:

a) Alto número de normas expresas.

b) Diversa naturaleza de los órganos que crean y aplican el Derecho.

c) Existencia de unos órganos determinados -los judiciales-, que son los encargados de identificar las normas pertenecientes al sistema, y que también han de decidir cuando estas son transgredidas.¹⁰⁸¹

La concepción de “Sistema Jurídico” está íntimamente relacionada con la de “Ordenamiento Jurídico”. Puede definirse este último como “sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo”, como también “conjunto de normas vigente en un país”.¹⁰⁸² Este término subraya la idea de organización -ordenamiento como sistema institucionalizado específico, que coincide, a su vez, con el de las Sociedades organizadas o Estados-. El matiz diferenciador fundamental entre ambos términos radica, probablemente, en el carácter de “institucionalización” del ordenamiento. Puede señalarse que “cada Ordenamiento Jurídico es una institución, e inversamente, toda institución es un Ordenamiento Jurídico”; la correspondencia entre ambos elementos puede calificarse como “necesaria y absoluta”.¹⁰⁸³ Destaca Atienza que el sistema se considerará ordenamiento cuando “se contempla como una sucesión de normas a lo largo de un lapso temporal”.¹⁰⁸⁴ A su vez, Bobbio apunta cómo mientras existen gran cantidad de estudios particulares sobre la norma aislada, prácticamente no existen en cuanto al ordenamiento como globalidad.¹⁰⁸⁵

Puede también matizarse la diferencia entre ambos conceptos como se hace en el debate escandinavo, por el cual orden jurídico se refiere al “material jurídico dotado de autoridad en el nivel superficial”, mientras que cuando el Derecho es una entidad en funcionamiento que guía las decisiones judiciales es cuando se ha transformado en Sistema Jurídico.¹⁰⁸⁶

Así, el término orden se refiere a que las normas “no son piezas desperdigadas sin vinculación unas con otras, sino que se encuentran asociadas intentando constituir un todo coherente”, de tal forma que las normas individuales no pueden constituirse como objeto de la Ciencia Jurídica, sino al “conjunto de normas coordenadas exteriormente”, según criterios espacio-temporales, vinculadas exteriormente, que tratan de formar un “sistema unitario”.¹⁰⁸⁷

Los criterios utilizados para diferenciar los conceptos de “orden” y de “sistema” son los siguientes:

a) El orden jurídico presupone una unidad de tipo de carácter jerárquico, mientras que el sistema refleja la coherencia entre dichos elementos.

b) El concepto de “orden jurídico” se asocia con “forma voluntaria de organización”, mientras que el concepto de “sistema” presupone la organización espontánea o voluntaria.

c) “Orden normativo” es un concepto de mayor amplitud que “sistema normativo”.¹⁰⁸⁸

Rodríguez Molinero considera que la expresión “Ordenamiento Jurídico”, no es apropiada, tachándola de “burdo italianismo”. La palabra equivalente en nuestra lengua sería ordenación u orden.¹⁰⁸⁹

Así, señala Nieto que el redescubrimiento del Ordenamiento Jurídico no fue más que un mero recurso para quebrar las tesis positivistas, y que es un concepto angosto, en cuanto mezcla sin orden de ley, jurisprudencia, costumbre y principios.¹⁰⁹⁰ Debido a la proliferación de los textos legales, Carnelutti tacha de “laberintos” a los Ordenamientos Jurídicos actuales.¹⁰⁹¹

En cualquier caso, la característica de sistematicidad del Ordenamiento Jurídico radica, fundamentalmente, en que estas se relacionen entre sí mediante criterios lógicos, para que así puedan constituirse en sistema. Al mismo, tiempo, las normas que lo compongan deberán tener la característica de la “unidad”.¹⁰⁹² Por tanto, “el conjunto de normas que integran un ordenamiento no constituye un simple agregado, sino un “sistema”.¹⁰⁹³ Las relaciones entre las normas serán esenciales a la naturaleza del Derecho, y para entender esta es necesario comprender las relaciones existentes en el Ordenamiento Jurídico.¹⁰⁹⁴

Así, puede destacarse la estructuralidad del Ordenamiento Jurídico.¹⁰⁹⁵ Este término presupone la existencia de una pluralidad de partes, cuyo conjunto, como segunda característica, supone la existencia de una totalidad, de forma que si uno de los elementos sufre una alteración, esta también afectará al resto de elementos del sistema. Por otra parte, la estructura no supone estaticidad, sino “totalidad dinámica” dado que las leyes que la relacionan también rigen su estructura, permaneciendo, por tanto, la identidad sistemática, aunque sus elementos se modifiquen, siendo fundamental que mantengan su relación, y “capacidad de autorregulación”, por la cual la estructura no solamente corrige los errores o correcciones, sino que opera también una “precorrección”.¹⁰⁹⁶ Es de señalar una tercera característica de toda estructura, como es una disposición ordenada de las relaciones de los elementos del conjunto.

Santi-Romano, en su obra “El Ordenamiento Jurídico”, señaló que este término podría ser eliminado, o sustituido por otro que no reclame de forma tan insistente la idea de norma, sin que la excluya.¹⁰⁹⁷

Puede indicarse también que las relaciones entre los elementos particulares del conjunto pueden ser de coordinación -“la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema”- o de subordinación -las normas se superponen verticalmente en una relación de progresividad-.¹⁰⁹⁸

Es necesario hacer una mención a la continuidad de los Sistemas Jurídicos, explicando como las normas pertenecientes a un Sistema Jurídico anterior continúan en el subsiguiente. Para esto, lo más adecuado será la aceptación de un “Principio de Tolerancia”.¹⁰⁹⁹

Por otra parte, como apuntan Arnaud y Fariñas, la validez de la aproximación sistémica en el Derecho está fuertemente condicionada por la actitud previa adoptada por el investigador, siendo necesario considerar que el análisis sistémico ha de tener presente que ha de representar al Derecho en toda su complejidad, y de forma global, como conocimiento del fenómeno jurídico en su totalidad como objetivo principal del investigador. El sistema se constituirá no ya como “cualidad empíricamente observable”, sino como “instrumento”.¹¹⁰⁰

Estos mismos autores consideran la importancia en el Derecho de dos nociones básicas relacionadas a la sistémica, en cuanto la idea de unidad del sistema le otorga coherencia y permite la seguridad de las transacciones:

a) La diferenciación.

b) El equilibrio, pues el Derecho garantiza este “entre los distintos intereses sociales”.¹¹⁰¹

También puede destacarse que la forma por la que el propio jurista suele intervenir sobre los textos legales tiene relación con la sistemática del Derecho, desde el punto de vista que este los compone y descompone según su propia concepción de autointegración o coherencia del ordenamiento.¹¹⁰²

Pese a todo esto, señala Cotta como el mero hecho de coherencia sintáctica en el sistema no es requisito suficiente para justificar al mismo.¹¹⁰³

2: EL ARGUMENTO DE AUTORIDAD COMO CIERRE DEL SISTEMA

Puede considerarse que hablar de sistema es sinónimo de hablar de su clausura. A causa de su cierre, el sistema se diferencia, de modo “estable y negociado”, del ambiente en el cual interviene. Sin embargo, la mera existencia de esta clausura conlleva una cierta problemática, centrada en la determinación de que elementos pertenecen o no al sistema, así como en el “conocimiento de los efectos y del precio de la autonomía adquirida por este”.¹¹⁰⁴ El cierre se constituye como el propio objetivo de la auto-organización del sistema, distinguiendo entre lo que está “dentro y fuera del campo de juego”.¹¹⁰⁵

Por tanto, para delimitar el “cierre del sistema” será necesario distinguir todo aquello que puede considerarse jurídico de aquello que no. Para distinguirlo es necesario acudir a alguna definición del concepto “jurídico”, que puede ser léxica, doctrinal o estipulativa. Dicha distinción está íntimamente relacionada con la concepción de Derecho romano-germánica. Las soluciones que históricamente ha habido a este respecto son las siguientes:

a) Definir las fronteras del Derecho de triple forma, en primer lugar mediante el abandono de los criterios a priori de la juridicidad, por una vuelta al pluralismo jurídico y por un reconocimiento de una “naturaleza propia de la normatividad del derecho”.

b) Existencia de reglas alternativas a la regla de Derecho.

c) La posibilidad de “ver el Derecho en todas partes”.¹¹⁰⁶

Si se entiende al Derecho como principios y reglas de carácter normativo, que rige las relaciones de las personas y grupos sociales, y además se aceptan las siguientes creencias:

a) Que la autoridad de la cual emana sea legítima.

b) Que las normas establecidas por el mismo tengan carácter “superior, cierto y válido”, y que estén en concordancia con los valores de la civilización en la que surge.

c) Que lo establecido tenga carácter obligatorio.

d) Que las sanciones y los órganos encargados de aplicarlas sean necesarios y legítimos.

Podrá considerar que estamos ante un Sistema Jurídico, al cual podrá aplicársele la flexibilidad del cierre de los sistemas complejos.¹¹⁰⁷

La clausura de un orden jurídico positivo suele ser mediante una norma final (norma de clausura). La discusión estriba en la fórmula concreta de esta, así como en su naturaleza o condición. Esta regla no podrá ser establecida positivamente, sino por una deducción lógica, de tal forma que clausure herméticamente el sistema, para que este funcione como cerrado y concluso. ¹¹⁰⁸

Así, podrá definirse la regla o norma de clausura como aquella que califica deónticamente las acciones no calificadas ya en el sistema concreto, por la cual “el lenguaje objeto de las normas del ordenamiento es un lenguaje cerrado”.¹¹⁰⁹

Puesto que no es posible lograr un sistema lógico-deductivo con las características de unidad, coherencia y ausencia de contradicciones, tal y como se analizaba en el Capítulo V, que serían las características de un sistema cerrado y concluso, hay quien propone un sistema abierto o móvil.¹¹¹⁰ Puede rechazarse el Sistema Jurídico como cerrado y concluso, pues sus normas y principios pueden considerarse, aparentemente, como de textura abierta. Esto es debido a los siguientes factores:

a) Porque es poco menos que imposible que el orden jurídico regule de forma expresa todos los supuestos de hecho que puedan darse en realidad, ni por medio de normas individuales, ni siquiera utilizando cláusulas generales que regulen una considerable cantidad de supuestos

b) La realidad fáctica objeto de regulación no es en absoluto estática, sino dinámica y cambiante. A menudo surgen situaciones nuevas que carecen de regulación, u otras que si la tienen pierden su importancia por el paso del tiempo.

c) El margen de “libre enjuiciamiento” o indeterminación de la norma jurídica.¹¹¹¹

Para Larenz, el sistema es abierto porque son posibles los cambios en la armonía de los principios, como también el descubrimiento de otros nuevos, en virtud de “nuevos conocimientos de la Ciencia Jurídica o modificaciones en la jurisprudencia de los Tribunales”, sujeto el sistema, en este último caso, a conocimientos mejores en el futuro o a la falta de constancia en las pautas de valoración. Al ser abierto, será siempre un sistema “inacabado e inacabable”, así como fragmentario, pues en él no pueden integrarse la totalidad de las normas o regulaciones.¹¹¹² También ha de destacarse que el Derecho se considerará como sistema autopoiético, pues su modificación no puede considerarse de forma externa a la ley.¹¹¹³

Luhmann probablemente sea el autor que más ha aportado a la cuestión de la “clausura de los sistemas”. Según él, se habla de clausura cuando queremos cuestionar que los inputs de origen externo sean capaces de especificar las posibles estructuras del sistema o de determinar sus operaciones.¹¹¹⁴ La diferenciación entre inputs y outputs será consecuencia de la diferenciación temporal del sistema.¹¹¹⁵

Así, el sistema “autorreferencialmente cerrado” se distingue de los postulados del Positivismo Científico (Círculo de Viena), en cuanto que la Ciencia ha de partir de un punto “que no presuponga nada y que esto pueda concretarse en proposiciones ultraelementales o enunciados protocolares”, que tengan una única forma susceptible de tratamiento científico. La “clausura” no excluye a la “apertura”, sino que es condición imprescindible para que el sistema entre en contacto con el entorno.¹¹¹⁶ También puede señalarse que la independización del sistema, entendida respecto de los restantes sistemas, como el social, significa que los acontecimientos internos a este preceden o siguen a los acontecimientos del contorno.¹¹¹⁷

Al alcanzar la clausura -continua Luhmann-, se convierte en una cuestión de complejidad interna determinar hasta qué punto puede ser abierto el sistema, pues cualquier “diluvio de estímulos” puede provocar la reacción contraria. El concepto de clausura puede referirse a las operaciones del sistema “fácticamente en curso”. A su vez, indica que los sistemas clausurados no son capaces “de dar con la representación de un entorno carente de sentido”, pues únicamente pueden referirse a este internamente. También destaca que la cerradura de un sistema particular sólo se halla en “la referencia de cada operación individual del código del sistema”.¹¹¹⁸

Luhmann tuvo unas interesantes discrepancias con Habermas relativa a la postura de Sociedad sistémica del primero (distinción entre sistemas sociales y Sociedad), y la teoría crítica del segundo.¹¹¹⁹

Dejando atrás la compleja cuestión del cierre del sistema desde una perspectiva teórica y general, cabe centrarse en la clausura del Sistema Jurídico en la actualidad.

Así, los primeros Códigos se cerraban con el recurso a los Principios Generales del Derecho, de forma difusa y abstracta, diferenciada a su vez de la ley y de la costumbre, intentando que el sistema careciera de fisuras y de vacíos, sirviendo de esta manera como último recurso. Al evolucionar los Estados, y en consecuencia, sus textos constitucionales y sus ordenamientos, esta fórmula se mostró como excesivamente simple para cerrar el cada vez más complicado Sistema Jurídico.¹¹²⁰

Dado que puede considerarse que el Sistema Jurídico actual se basa, en gran parte, en el pensamiento positivista en general, y en el de Kelsen, en particular, tendremos que volver a indagar acerca del pensamiento de este autor. Kelsen considera que el orden jurídico se constituye como una pirámide de normas jerarquizadas, en la cual una de ellas únicamente podrá considerarse que pertenece al sistema si es conforme a las normas superiores que la preceden y que regulan su creación, de tal forma que en la cúspide estará situada la constitución, como norma suprema fundamental, que a su vez garantizará su coherencia interna.

Así, todos los actos coactivos estarán condicionados por la constitución histórica del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella.¹¹²¹

También consideraba como “…el Estado es orden, concretamente orden normativo, orden jurídico, con lo que para el problema de la realidad del Estado coincide con el problema de la positividad del Derecho”.¹¹²²

Así, define Kelsen el orden como sistema de normas cuya unidad se basa en el mismo fundamento de validez. También señala como característica fundamental del orden jurídico su carácter coactivo, lo cual lo diferencia de otros sistemas sociales.¹¹²³

El conocimiento jurídico, según esta postura, aspira a prever las normas futuras que los Tribunales aplicarán y crearán, de forma sistemática, las cuales han de derivar de “normas anteriores conocidas”. Del hecho de que todos los enunciados normativos procedan de un único principio dependerá la coherencia y racionalidad del sistema. Así, un sistema será un orden independiente cuando la razón de sus normas dependa de una única norma fundamental sobre la cual las demás se apoyan formalmente, que será la Constitución.¹¹²⁴

Cabe preguntarse de dónde procede la validez de esta norma fundamental, que será una norma fundamental o fundante -Grundnorm o basic norm-, la cual no deriva su validez en otra norma, en la que a su vez descansa el Ordenamiento Jurídico entero en lo relativo a su validez.¹¹²⁵ Esta norma no estará impuesta sobre una autoridad, sino que será “presupuesta”, y también tendrá la característica de ser “hipotética”.¹¹²⁶ No será necesario ir más allá de ella pues es definida como “primer eslabón en la cadena”,¹¹²⁷ pero cabrá preguntarse, como hace Terán, cómo una vez llegada a ella se presenta la incógnita de su creación originaria,¹¹²⁸ de tal forma que puede ser necesario retrotraerse a la voluntad de su primer constituyente para encontrar su esencia.¹¹²⁹

La presuposición de existencia de dicha norma superior permite el desarrollo de una estructura que posibilite la sucesión de normas y poderes, culminando esta en los actos últimos de ejecución de normas, los cuales no habilitan a más poderes para seguir con la creación de estas.¹¹³⁰

Así, señala Kelsen como “tal es ante todo el caso de la relación entre Estado y Derecho, que, como el verdadero problema central del Derecho Político, culmina en el concepto de Constitución y de Derecho Constitucional, por lo que es la auténtica piedra de toque para el valor científico de una teoría que se presenta como base de la doctrina del Estado…”¹¹³¹

Kelsen procuró proyectar las características definitorias del Derecho, como eficacia, unidad, coherencia, soberanía o coactividad, sobre la citada norma fundamental, la cual “actúa al modo de espejo esos caracteres sobre las normas del Sistema Jurídico” en cuestión. Así, esos caracteres pasan de ser “postulados teóricos”, para revestirse de la juridicidad emanada de la norma suprema, que se convierte, a su vez, en garantía última de los citados caracteres. García Amado compara a la norma fundamental con el “pañuelo del prestidigitador, que oculta lo que de verdad importa, el movimiento de sus manos; o como el sombrero del mago, que es siempre el mismo y parece que en él y dentro de él nada cambia, mientras que sin parar se introducen o se extraen cosas de él, unas claramente y otras subrepticiamente”.¹¹³²

Así, cabe destacar como caracteres fundamentales de la norma fundamental de Kelsen los siguientes:

a) Obviamente, en primer lugar es “norma”, lo cual implica que es expresión de un deber.

b) Es jurídica, o metajurídica, según el propio Kelsen, entendiendo que no es una norma de Derecho Positivo.

c) No positiva: en relación con lo anterior, lo cual puede considerarse contradictorio, pues para Kelsen toda norma ha de ser positiva.

d) Válida, al menos hipotéticamente.

e) Regla de pura creación, no productiva y retrospectiva.

f) Su mutabilidad.

g) Disponibilidad.

h) Condicionada por la eficacia.

i) Funcionalidad única polivalente.

A su vez, cabe matizar que la aceptación de esta norma es relativa, pues se hace por motivos científicos y no implica compromisos morales,¹¹³³ rechazando cualquier origen religioso o teleológico.¹¹³⁴

La norma fundamental también desempeña una serie de funciones de vital importancia para el sistema, como incorporar los criterios de pertenencia al sistema estático, identificados con un único contenido.¹¹³⁵

Kelsen también consideraba que, al conferir esta norma poder al legislador, el cual establece la obligatoriedad de obedecer sus normas, es suficiente para hacer válidas estas, pero al tener que ser la validez de la norma fundamental absoluta y no dependiente de otra norma, esta deberá considerarse autoevidente. Pero al negar esto Kelsen pone de manifiesto que la norma básica es una mera hipótesis de la Ciencia Jurídica.¹¹³⁶ Como puede observarse, cae en una cierta contradicción. Pérez Bermejo indica que será “una pura forma”, o un “mero vacío normativo”.¹¹³⁷

Gentile critica la postura de Kelsen, pues considera que el sistema, “construido según los cánones de la geometría legal como conjunto ordenado de normas”, no es un sistema de leyes emanadas de una autoridad soberana, que sería así “gratuita, incondicionada y extraña a cualquier idea de orden”, sino que es un sistema de “representaciones convencionales de normas”.¹¹³⁸

Considera Núñez Encabo que el sistema kelseniano, con su carácter lógico, se queda en aspectos meramente formales -“mostrando su arquitectura lógica”-. Así, será una postura “insatisfactoria”, pues no observa el Derecho como una realidad social y humana, provocando un vacío por tratar a la norma como “carente de referencia a una entidad concreta”.¹¹³⁹ También cabe puntualizar que la previsión de Kelsen sobre los sistemas jurídicos concebidos asépticamente no parece compatible con la evolución de los ordenamientos jurídicos contemporáneos.¹¹⁴⁰

También Ansuátegui señala que, al ser la norma fundamental al mismo tiempo fundamento y objeto fundamentado, necesariamente tendrá que ser extranormativa, lo cual implica que para encontrar dicha fundamentación del sistema será necesario salir de él. Así, señala como el fundamento del Sistema Jurídico se establecería en una realidad fáctica ajena a este.¹¹⁴¹ Adomet apunta como su reconocimiento está basado en un error, pues se basa en una validez independiente a la Constitución.¹¹⁴²

Caracciolo también considera que esta norma ha de ser aceptada como “operación meramente intelectual”, al ir remitiendo la competencia del legislador como creador de esta norma.¹¹⁴³

Entonces, ha de existir un órgano encargado de garantizar la vigencia de dicha constitución, que en nuestro sistema es el Tribunal Constitucional. Desde su “altura institucional vigila la “totalidad del ordenamiento”, protegiendo a su vez los derechos fundamentales y ejerciendo la jurisdicción de amparo.¹¹⁴⁴ A su vez, es el encargado de procurar la unidad material del ordenamiento, al ser el encargado de establecer la interpretación en el orden constitucional.¹¹⁴⁵ En cualquier caso, es un órgano derivado de la Constitución y al servicio de la misma.¹¹⁴⁶ Puede señalarse que en el sistema kelseniano su función es de “legislador negativo” independiente del Poder Judicial.¹¹⁴⁷

En cualquier caso, ese órgano, que puede considerarse que funciona como “cláusula de cierre del sistema”, ha de basarse en algo para imponer sus decisiones, lo cual, obviamente, no deja de ser otra cosa que el argumento de autoridad. Puede considerarse poco menos que imposible, por más que se discuta la objetivización de los razonamientos llevados a cabo para clausurar el sistema, cuestionar que al final la clausura lleva a cabo por medio de este argumento. Al fin y al cabo, el Derecho no deja de ser una “fuerza autorizada”.¹¹⁴⁸ En cualquier caso es imposible resolver la clausura del sistema de forma definitiva.¹¹⁴⁹

La cuestión, por tanto, estriba en la argumentación realizada para que las decisiones llevadas a cabo por este Tribunal sean objetivas, y dejen el menor margen posible a la arbitrariedad, lo cual perjudicaría el Principio de Seguridad Jurídica. Entonces, sería necesario encontrar una vinculación a las decisiones que ponen punto y final al Sistema Jurídico.

Así, el argumento de autoridad cumple en el Derecho un papel aún más importante que en la Política o en la Moral.¹¹⁵⁰ Dicho argumento es referido a “todas aquellas razones que tengan su fundamento en la autoridad de su fuente”, distinguiéndose dentro de él dos elementos esenciales:

a) El elemento formal, referido a la competencia de la fuente.

b) El elemento de reconocimiento, referido a la relación entre la fuente y su acto.¹¹⁵¹

En cualquier caso, hay que reconocer no sólo la existencia, sino también la necesidad, del argumento de autoridad. De hecho, si una norma jurídica no prevé una sanción establecida por el Estado puede considerarse inútil, ya que nadie va a cumplirla -autoridad entendida también como potestad del Estado para imponer coactivamente una sanción-. Lo único de lo que cabe hablar es de la legitimidad de la autoridad, por un lado, que no es ahora la cuestión que atañe, y por otro, de que dicha autoridad sea argumentada utilizando criterios objetivos. Kelsen fue el que consideró que el Derecho era caracterizado por la sanción coercitiva en la norma. También, según Atienza, puede considerarse la fuerza como característica del Sistema Jurídico en su conjunto.¹¹⁵²

Los cometidos de las normas producidas por el poder son dos: por una parte, su contenido es el ejercicio de la fuerza por medio del poder, y por otra, la racionalización del citado ejercicio, la cual se realiza por medio de la imposición de cauces formales y de procedimiento, por medio de los cuales se desarrolla la actividad del poder en sus diferentes manifestaciones. Así, fuerza y consenso se entremezclan en el sistema, para así conseguir la efectividad de este.¹¹⁵³

Puede decirse, por tanto, que el Sistema Jurídico actual, que sigue en cierta medida el pensamiento de Kelsen, no resuelve de forma satisfactoria la cuestión de su clausura, pues pese a que no existe alternativa posible al argumento de autoridad, es necesario concebirlo de un modo mucho menos abstracto. Sí puede destacarse que la propuesta de Kelsen ha sido la única verdaderamente global acerca de la totalidad del Sistema Jurídico.¹¹⁵⁴

Porque, al fin y al cabo, la norma fundamental en la que basa la norma fundamental en Kelsen no deja de ser política, en cuanto una norma superior inventada que fundamenta el Principio de Autoridad. Y esto puede considerarse una enorme contradicción, en cuanto que este autor concebía la Ciencia Jurídica descontaminada de toda posibilidad ideológica. Así, no queda más remedio que reconocer que el sistema de Derecho tendría su fundamento final en la Ciencia Política, con todo lo que esto implica.

Puede señalarse, por tanto, que la cuestión de la clausura del sistema puede enfocarse desde dos perspectivas diferentes. La primera jurídica, en la cual el Tribunal Constitucional se constituiría como tal. Pero falta la perspectiva política que a su vez cierra el Sistema Jurídico.¹¹⁵⁵ Quién sabe si este pudo ser el gran error de Kelsen.

Así, este autor creó la Grundnorm de manera artificial, porque el fundamento del Sistema Jurídico radica fundamentalmente en la naturaleza política, en cuanto como argumento de autoridad, pero Kelsen no podía aceptar esta intromisión dentro del Sistema Jurídico independiente.

Si se reconociese esto, tácitamente se estaría reconociendo que el Sistema Jurídico no deja de ser sino un subsistema dentro del político, por lo que para conseguir su clausura no quedaría más remedio que acudir a elementos esencialmente de dicha naturaleza, tal y como son el argumento de autoridad o el poder constituyente que lo concede.

3: LA JURISPRUDENCIA COMO VERDADERO CIERRE DEL SISTEMA JURÍDICO

La jurisprudencia es un término acuñado en el Derecho Romano, en el cual podía significar “noticia de las cosas divinas y humanas”, o “Ciencia de lo justo y de lo injusto”.¹¹⁵⁶ En un sentido más restringido, el término “jurisprudencia” se utiliza para “designar el conjunto de criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y Principios Generales del Derecho establecidos por los usus fori o por los Tribunales de Justicia”. De modo aún menos extensivo, se refiere a las orientaciones encargadas de uniformizar los criterios de interpretación del órgano encargado de esto, que en el Sistema Jurídico español es el Tribunal Supremo.¹¹⁵⁷

El término “jurisprudencia” procede de la unión de ius y prudentia, y en principio podría traducirse como “prudencia jurídica” o “prudencia sobre lo justo”, y de esta idea básica se ilustra su sentido, como “virtud de la recta razón práctica dirigida a la determinación del justo medio”.¹¹⁵⁸ Puede señalarse también que puede tratarse de una especie de “tecnología”, en cuanto que se constituye en un conocimiento interno de las instituciones jurídicas, así como un método de trabajo sobre estas.¹¹⁵⁹ Así, funciona como protectora del Sistema Jurídico, al resolver conflictos de intereses mediante decisiones singulares.¹¹⁶⁰

En un principio, la validez de la jurisprudencia depende de la conformidad con los criterios de validez del ordenamiento, por lo que está sujeta a una serie de límites, siendo el principal, por supuesto, las disposiciones del Parlamento, órgano que posee, en principio, un mayor grado de legitimidad.¹¹⁶¹

Puede señalarse que, al hablar de la jurisprudencia, surge la concepción que cada persona tiene de Derecho y de la función que ha de tener en la Sociedad, así como del perfil de “buen juez” en el cual cada uno cree.¹¹⁶²

La jurisprudencia, en un principio, no se constituye como fuente del Ordenamiento Jurídico, pero el artículo 1.6 del Código Civil la coloca en una posición próxima a estas. Dicho precepto expresa:

La Jurisprudencia complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho.

Como se señalaba en el Capítulo II, la jurisprudencia se considera fuente fundamental en el sistema anglosajón, pues su función es diferente a la del sistema continental, en cuanto que en Inglaterra ha de limitar la Libertad del juez para que el Derecho no se base en criterios difusos, mientras que su función en Europa continental es añadir elasticidad al ordenamiento.¹¹⁶³ Puede, como destaca Lalaguna, proyectar la validez de un criterio de interpretación al caso concreto.¹¹⁶⁴

López Vilas considera que, sensu estricto, la jurisprudencia no es, ni puede ser, considerada como fuente del Derecho de manera propia, en cuanto que la función de las fuentes es “crear normas de carácter general y abstracto”, pero también destaca su papel -“tanto o más importante que cualquier norma”-, puesto que precisa, en los supuestos de conflicto, el verdadero alcance y sentido de la norma, como significación concreta de la misma cuando “ha de hacerse viva en la realidad cotidiana”.¹¹⁶⁵ Así, también puede resaltarse que su eficacia es mayor o igual que la de las normas que concreta, pues la doctrina jurisprudencial es una especie de “segunda piel” de estas, pues las amplía, modifica, limita y concreta en cuanto a su sentido. Así, las normas dicen “lo que los Tribunales dicen que dicen”. Puede considerarse, por tanto, inevitable el hecho de que la jurisprudencia cree Derecho.¹¹⁶⁶ Cabe destacar la postura ecléctica según la cual la jurisprudencia se coloca a mitad de camino entre las fuentes y las meras operaciones de aplicación.¹¹⁶⁷

Sin embargo, indica De Ángel que, al no estar en la enumeración de fuentes del artículo 1.1 del Código Civil, los Tribunales no están vinculados por esta, aunque concurran absoluta identidad de supuestos e independencia del órgano judicial.¹¹⁶⁸ Peces considera que este carácter vinculante deviene de su racionalidad y razonabilidad.¹¹⁶⁹ El juez podrá apartarse de la doctrina del Tribunal Supremo siempre que explique y justifique su decisión, para así desterrar la arbitrariedad¹¹⁷⁰ -al menos de forma supuesta-. Desde otro punto de vista, Lacruz no la considera fuente, por no constituir un nuevo precepto.¹¹⁷¹ También podría considerarse que se convierte en una especie de “obligación moral” del juez, sin mayor carácter vinculante, reconociéndola una influencia sólo de hecho.¹¹⁷²

De cualquier forma, el propio Tribunal Supremo ha destacado lo ineludible del valor vinculante de sus sentencias reiteradas,¹¹⁷³ pero estas solamente tendrán valor vinculante absoluto cuando exista absoluta identidad de supuestos de hecho.¹¹⁷⁴

Debe distinguirse la jurisprudencia del concepto afín de “precedente”, siendo considerado este último como técnica de argumentación jurídica, mientras que la jurisprudencia se considera técnica de control de uniformidad en la aplicación del Derecho. Ambos conceptos tienen en común el proporcionar ejemplos de interpretación del Derecho, que están revestidos de un cierto grado de autoridad y que puede considerarse como pilar básico de ambos el Principio de Igualdad Formal.¹¹⁷⁵ La diferencia fundamental es que el precedente es una resolución concreta e individual, referida en exclusiva al caso que decide.¹¹⁷⁶ En cualquier caso, la evaluación jurídica del precedente suele estar marcada por la ambigüedad.¹¹⁷⁷ Aarnio destaca como este término se refiere a cualquier decisión jurídica que sea relevante para una decisión posterior.¹¹⁷⁸

Puede ponerse de manifiesto que la mera observación del significado y valor de la jurisprudencia y su evolución implica que la interpretación no deja de ser una labor creadora.¹¹⁷⁹

Así, cabe señalar, en lo relativo a su valor normativo, que existen sentencias del Tribunal Supremo tanto a favor como en contra de esta postura. En cualquier caso, existe cierto consenso sobre que posee este valor, al menos en un grado.¹¹⁸⁰

Los requisitos establecidos por este Tribunal para que pueda hablarse de jurisprudencia son:

a) Ha de estar contenida en sentencias del Tribunal Supremo que resuelvan recursos de casación procedentes de las respectivas Salas del Tribunal Supremo.

b) Ha de resultar de decisiones reiteradas del Tribunal Supremo.

c) Únicamente será jurisprudencia la que sirva de ratio decidendi del fallo.

d) Ha de partir de la uniformidad de criterios entre dos o más sentencias,¹¹⁸¹

También pueden señalarse, como consideración a su carácter de fuente, las siguientes apreciaciones:

a) La jurisprudencia no es fuente del Derecho, al no hallarse incluida en la ennumeración del artículo 1.1 del código Civil.

b) Se aproxima a estas en cuanto su regulación se encuentra en el mismo artículo y capítulo.

c) Su función es de complemento o integración del Ordenamiento Jurídico.¹¹⁸²

Señala de la Vega que, si se considera que el Derecho correcto es el establecido por el juez, su doctrina legal habrá operado normativamente (con fuerza de obligar), y al ser regla jurídica obligatoria, ha de considerarse fuente del Derecho. Así, la cuestión, calificada por este autor como “bizantina”, deberá relegarse al estudio doctrinal o teórico. ¹¹⁸³ A esta posición es factible adherirse.

No puede considerarse al juez como un factor externo al proceso de sistematización del Derecho, pues la eficacia de su decisión proviene de la propia aptitud del juez para racionalizar sus motivaciones, sugiriendo una vinculación más allá de los propios intereses de las partes en juego. Este orden se impondrá de modo “cuasi-natural”.¹¹⁸⁴

Así, puede hablarse propiamente de “sistema de jurisprudencia”, como un aparato de producción, selección, memorización y transmisión de la misma. Así, esta no será únicamente medio de descubrimiento del movimiento social, sino “instrumento de producción e integración de las reglas en un universo jurídico autónomo”.¹¹⁸⁵ Es necesario también señalar que la jurisprudencia, al conllevar que el juez conozca y considere los criterios mantenidos por otros jueces anteriormente -aunque no los siga-, provoca que su sentencia tenga una mayor autoridad y más sólida convicción. Es necesario recordar que la uniformidad de criterios produce un grado considerable de Seguridad Jurídica,¹¹⁸⁶ entendida mediante la estabilidad del sistema.¹¹⁸⁷ En cualquier caso, la existencia o no de la fuerza vinculante en la jurisprudencia dependerá de su consideración como fuente formal.¹¹⁸⁸

La jurisprudencia plasma la pugna existente entre quienes consideran que la “normatividad” es criterio absoluto de la ley escrita, formulada abstracta y generalmente, y los que creen que cada caso concreto es único e irrepetible, y por lo tanto, su solución es intransferible, de forma que de esta no pueden derivarse criterios normativos. Sin embargo, también puede considerarse que en la base de la jurisprudencia está “el valor normativo de los casos concretos”, fundamentados, a su vez, en la lógica de la decisión derivada de los supuestos de hecho.¹¹⁸⁹ En cualquier caso, puede coincidirse con Sánchez Vázquez en que la interpretación jurisprudencial no es una “mera interpretación literal del material jurídico”, levantando un inventario de este, sino que a través de ella se conoce el alcance y el funcionamiento que tiene.¹¹⁹⁰

La eficacia de la jurisprudencia implica la superación del dogma de la vinculación absoluta del juez a la ley, pues humaniza esta, además de proporcionar vías de evolución que han de aproximarse, de forma paulatina, a la realidad y al Derecho, para así lograr “el más puro valor de Justicia”. Así, la jurisprudencia revitaliza la norma reelaborándola de modo permanente, y la hace más “nueva y eficaz ante las situaciones que la realidad ofrece”.¹¹⁹¹ Puede señalarse su carácter formativo y estabilizador, también en el Derecho Continental, así como de “factor de estabilidad”.¹¹⁹² Sin embargo, el Tribunal Constitucional se muestra reticente a la aceptación explícita de la fuerza vinculante del precedente.¹¹⁹³ Pero puede considerarse incongruente, al relacionar la obediencia a la ley con el resto de las fuentes y el sistema, que el juez pueda ignorar el precedente.¹¹⁹⁴

Así, su utilidad se haya relacionada con la concepción del Derecho como disciplina práctica, en la cual se pone “al servicio de dos señores”: la realidad y la ley, realizando una labor integradora de ambas.¹¹⁹⁵

Destaca Gregorczyk como debe ser entendida como un método perteneciente a la razón práctica, el cual se propone “el descubrimiento de valores jurídicos que permitan la resolución de controversias humanas”.¹¹⁹⁶

Pueden señalarse como argumentos negatorios de la jurisprudencia como fuente del Derecho los siguientes:

a) Que no concurren en ella las características de abstracción y generalidad.

b) Su no inmutabilidad.

c) Su falta de obligatoriedad y su carácter no vinculante.¹¹⁹⁷

Probablemente la cuestión señalada haya sido planteada de manera excesivamente excluyente y cerrada, pues probablemente no sea un problema de creación del Derecho, sino de determinar el grado de vinculación.¹¹⁹⁸ Evidentemente, el que no se considere fuente del Derecho en sentido estricto no quiere decir que no tenga ningún valor, sino que su fuerza se mide por la autoridad de los argumentos adoptados, más que por la autoridad del órgano del cual emana.¹¹⁹⁹

Tanto el respeto al precedente vertical -jurisprudencia de los Tribunales superiores-, como al horizontal -doctrina de los Tribunales homólogos, y también llamado “autoprecedente”-, tienen su fundamento en el “Principio de Universalización”. Así, al establecer una relación jerárquica entre los recursos jurisdiccionales, el esquema del sometimiento al precedente no es diferente al del sometimiento a la ley.¹²⁰⁰

La jurisprudencia también puede añadir unas notas que aportan sistematización al Ordenamiento Jurídico. Estas son:

a) Posibilidad de aplicación de las normas a supuestos de hecho que no se darían en una primera lectura de la norma.

b) Clasificación y unificación del criterio de interpretación en determinados litigios sociales.

c) Exclusión del criterio literal cuando este produzca un resultado contrario a la lógica del ordenamiento.

d) Aclaración de la doctrina del Tribunal Supremo.

e) Sistematización de los elementos del Ordenamiento Jurídico.

f) Establecimiento de bases de hecho sociales previas, para que a un nuevo supuesto de hecho se le pueda aplicar el criterio nuevo o el derivado de la adaptación de la jurisprudencia.

g) Para apuntar los criterios de la reforma legislativa.

h) Conciliar las exigencias de la individualización con las de la generalización.

i) Labor de enlace entre el Derecho y el “infraderecho”, junto con la doctrina científica.

El núcleo de la praxis jurídica, como señala Lautmann, la aplicación de una norma existente a un determinado estado de las cosas, y en la interferencia de la decisión partiendo de la base de dicha norma. Así, en la jurisprudencia se podrán encontrar conexiones con la Sociedad, en muchas ocasiones gracias a informaciones fácticas que, sobre criterios económicos, políticos, sociológicos y psicológicos, puede aportar esta.¹²⁰¹

Larenz también destaca el carácter integrador de la jurisprudencia, pues considera a esta no sólo como “pensamiento orientado a valores”, sino también como “pensamiento sistemático”.¹²⁰²

Señala este mismo autor que “la jurisprudencia intenta cumplir especialmente una tarea práctica es algo que nunca debería ser discutido”. Ayuda a colmar lagunas y a adecuar a las “variables situaciones”, dando criterios precisos para solucionar cuestiones y casos jurídicos en el marco del Derecho vigente y de sus valoraciones fundamentales. La jurisprudencia tendrá que fundamentar y asegurar sus enunciados con “métodos hermenéuticamente admisibles”, en cuanto a pensamiento orientado a valores, debiendo abstenerse de juicios de valor, así como de decisiones prescindibles. También señala su importancia en la preparación de la legislación.¹²⁰³ El Derecho vigente se concretizará como “totalidad de sentido de las preposiciones jurídicas”, las cuales serán integradas por la jurisprudencia.¹²⁰⁴

A su vez, la justificación jurídica del precedente se basa en el valor de los enunciados jurídicos generales y su relación con una serie de principios, como el de Igualdad, el de Tutela General Efectiva, el postulado de coherencia y al que más interesa en este estudio, el de Seguridad Jurídica.¹²⁰⁵ Así, sirve para unificar el orden jurídico, lo cual repercute positivamente en este principio.¹²⁰⁶

También cabe destacar un cierto “déficit de reflexión por parte de la jurisprudencia”, lo cual provoca, en lo relativo al Sistema Jurídico, que sus instituciones de autorregulación no funcionen de forma adecuada.¹²⁰⁷

El análisis institucional, según el cual la jurisprudencia no es considerada fuente del Derecho, puede provocar cierta inquietud, pues aunque en sentido estricto ocupa un papel subordinado al de la ley, en el análisis concreto el juez “se agiganta y obtiene una idea mucho más clara de su margen de maniobra”.¹²⁰⁸

En cualquier caso, cabe incidir en que la jurisprudencia manifiesta una fuerza “más allá que la de las propias fuentes del Ordenamiento Jurídico”, al interpretar, fijar y dar sentido a las normas, viendo la conformidad con el mismo y dotándole de uniformidad, actuando como normativa imperativa e individualizada. La eficacia vinculante de la jurisprudencia es, además, una exigencia social, y su uniformidad es materialización de la Seguridad Jurídica, erradicando la incertidumbre,¹²⁰⁹ como complemento para conseguir “la unidad de criterio y la fuerza convincente”.¹²¹⁰ Así, la jurisprudencia parece reafirmarse como elemento imprescindible para la integración del sistema, pudiendo incluso ayudar en la objetivización de su clausura. El error devendría de permitir por medio de ella una Libertad absoluta al juez, lo cual provocaría una marcada inseguridad.¹²¹¹

4: LA INVIABILIDAD DE UN NUEVO PARADIGMA

Puede empezarse este último apartado con unas palabras de Gentile sobre el Ordenamiento Jurídico actual, referido especialmente al sistema ideado por Kelsen. Así dice que “…el Ordenamiento Jurídico no es real, sino puramente virtual. No corresponde a algo sustancial, sino que viene a ser más bien una construcción artificial”.¹²¹²

Así, puede decirse, con Ayuso, como “en puridad, a la “crisis del Derecho”, que inauguró el predominio de la imposición jurídica moderna, agnóstica y consecuentemente voluntarista, ha terminado por suceder la “crisis de la ley”, tanto más significativa en cuanto que ésta habría quedado como el último residuo, es cierto que desnaturalizado y degradado, pero aún operante, de aquel”.¹²¹³

El Derecho funciona por acumulación. En él conviven diversas corrientes jurídicas, a menudo incompatibles, de las cuales ninguna conoció nunca el éxito absoluto. La Ciencia del Derecho no depura los saberes de los que es portadora. Así, muchos juristas -y sociólogos y politólogos, pues es algo común a las restantes Ciencias Sociales- de épocas pasadas parecen, a día de hoy, contemporáneos, así “las generaciones de juristas no se suceden verdaderamente; coexisten en la memoria colectiva de la comunidad”.¹²¹⁴

Así, puede coincidirse con Radbruch en que “la Ciencia de una época no sólo abarca sus conquistas científicas, sino también sus errores”.¹²¹⁵ Sin embargo, cabe apuntar como en la Ciencia del Derecho, desde épocas culturales antiguas, ha sido habitual el esfuerzo por evitar el anquilosamiento en la misma.¹²¹⁶

También puede señalarse que, probablemente derivado de la acumulación progresiva existente en el Derecho, tal vez se haya llegado a un cierto agotamiento de la Ciencia del Derecho, en general, y de la Filosofía del Derecho, en particular. Puede tenerse la sensación de que únicamente son tratados por esta temas ya desarrollados suficientemente en épocas anteriores, de tal forma que puede haberse producido un cierto inmovilismo en esta disciplina, que únicamente puede ser innovada al producirse cambios legislativos, que posibiliten una crítica a los mismos, de tal manera que la Filosofía del Derecho se constituya en una disciplina eminentemente práctica, y, aunque pueda esto resultar una obviedad, sea también una disciplina esencialmente jurídica.

Es posible incluso que, aunque en la Ciencia del Derecho se produjera un cambio de paradigma, sobre esa nueva visión del Derecho como disciplina científica ya estuviera absolutamente escrito. Esto no es exclusivo en absoluto de la Filosofía del Derecho, pues en las restantes materias también se produce esta sensación de agotamiento, pareciendo que ya únicamente pueden realizarse refundiciones de comentarios ya realizados, pues parecen haberse agotado las ideas originales. Todo parece estar ya escrito por la doctrina, sobre la cual, todo sea dicho, no existe ningún tipo de control. Así, únicamente pueden producirse modificaciones cuando estas son provocadas por una reforma legislativa.

Ante este panorama, el Sistema Jurídico se coloca en una posición convulsa. La imposición de la ley como fuente única, originaria, suprema y omnipotente sigue presente como si se estuviera en la Revolución Francesa. Así, señala González Ordovás, “mientras las reformas a nivel jurídico no acaban de llegar, nada debería añadirse. Sin embargo, y sin pretensiones de resolver nada, puede que tenga sentido una observación más acerca de la misma crisis, esto es, sobre la forma no prevista ni planificada en que está evolucionando el Derecho ante nuestros ojos”.¹²¹⁷

En cualquier caso, un “cambio de paradigma”, entendido este como “cambio conceptual”¹²¹⁸ en la forma de la que hablaba Kuhn parece algo totalmente inviable. La dimensión de esta posibilidad trasciende de lo meramente jurídico, y socavaría los cimientos del Estado actual, incluso desde una perspectiva política. ¹²¹⁹

Quién sabe si sería necesaria una revisión -más que cambio- del paradigma actual, para que este se adapte a la situación actual, en vez de seguir anquilosados en las ideas de la Ilustración, que probablemente no sean suficientes para la Sociedad actual. Así, como destacaba Kuhn, cuando se impusieron las corrientes formalistas, estas, como escuela vencedora, “hicieron hincapié únicamente en una parte del conjunto”¹²²⁰ (la ley), obviando que el Derecho es algo más complejo y con más matices como para ser reducido a la lógica matemática. Así, siguiendo a este mismo autor, “el significado del las crisis es la indicación que proporcionan de que ha llegado la ocasión para rediseñar las herramientas” pues una vez que ha alcanzado el status de paradigma, una teoría científica se declara inválida sólo cuando se dispone de un candidato alternativo para que ocupe su lugar.¹²²¹ En cualquier caso, el hecho de enterrar un enfoque teórico no tiene éxito en la inmensa mayoría de las Ciencias Sociales.¹²²² Como apunta Albert, los criterios para resolver problemas específicos pueden ser diferentes según la disciplina de la que se trate.¹²²³

Ni tan siquiera parece factible un cambio progresivo de sistema de la forma preconizada por Lakatos, que propone la “lógica del descubrimiento”, desde una perspectiva menos cerrada y radical que Kuhn, caracterizada por reglas regidas por la aceptación y el rechazo de programas de investigación y teorías.¹²²⁴ El propio Kuhn, respondiendo a Lakatos, consideraba también las etapas en las cuales los programas de investigación dejaban de aportar resultados produciéndose un estancamiento en el sistema.¹²²⁵ En cualquier caso, puede coincidirse con Koertge en que al rechazar por completo una teoría, en este caso la de Kelsen, se pierde potencia explicativa.¹²²⁶ Hall, mientras, considera que ha de seguirse la metodología que mejor explique más juicios correctos, según el número de científicos que así lo consideren.¹²²⁷

Así, Popper sostenía que algunas teorías genuinamente testables que se acababan considerando falsas, sin embargo seguían contando con el apoyo de muchos admiradores, reinterpretando sus teorías o introduciendo supuestos adicionales ad hoc. Todo esto a costa de rebajar el status científico de la teoría.¹²²⁸ En cierta medida, esto puede ser lo que ha sucedido con las ideas se sistema de Kelsen.

Vallet de Goytisolo enfoca la cuestión del Sistema Jurídico desde la perspectiva según la cual las fuentes del Derecho no dejan de ser mediadoras entre el orden de la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos, entendidos estos como instrumentos para aproximar “la concreción en acto para lo que en cada caso es justo”.¹²²⁹

Así, se concebiría el sistema en torno al eje “naturaleza de las cosas-hechos jurídicos”, orientándose este para examinar los elementos mediadores como “instrumentos que son para tejer el orden institucional”.¹²³⁰ Por tanto, cabría una reformulación de los elementos del Sistema Jurídico actual.

Así, el sistema que podría plantearse, no sólo desde la perspectiva de la Seguridad Jurídica, operaría desde unas premisas totalmente diferentes a las actuales.

En primer lugar, la ley pasaría a convertirse en el instrumento fundamental de guía para el comportamiento de los ciudadanos, para que sepan a que pueden atenerse, no en eje del sistema como es en la actualidad, lo cual en absoluto quiere decir que el juez deje de estar vinculado a la norma.

Tal y como propugnaba el movimiento de la Jurisprudencia de Intereses, también se constituiría en “límite de interpretación de sí misma”, como margen del cual el juez no puede salir. Sin embargo, para conseguir esto, sería necesario concebir que no debe descenderse desde la ley al supuesto de hecho, sino al revés, como indicaba el Realismo Jurídico.

Sería necesario, obviamente, un cambio en las políticas de legislación, leyes mucho más claras, precisas y no orientadas hacia criterio políticos, lo cual implica una indeseable lentitud en el proceso de creación legislativa, sino a que el ciudadano sepa qué conductas le están permitidas y cuáles no.

Y para solucionar la cuestión del margen de arbitrio que dejarían las leyes, operaría la otra gran fuente del Derecho, la jurisprudencia, a la cual el juez estaría vinculado a la hora de dar la solución al supuesto de hecho concreto. Así considerado, la fórmula ideal sería ecléctica entre los sistemas continental y anglosajón. Al respecto de estas cuestiones dudosas en el Derecho, el juez Holmes señalaba como función del Derecho “trazar líneas de este tipo”, en cuanto las personas razonables pueden diferir en cuanto a donde situar esta línea,¹²³¹ para hallar una postura ecléctica entre ambos sistemas.

Quien sabe si otro gran error del sistema es considerar a las fuentes relacionadas según criterios de jerarquía, y no de competencia. La ley no debería de ser superior jerárquicamente a la jurisprudencia, y viceversa, sino que ambas operarían en esferas diferentes, de forma complementaria. A su vez, los Principios Generales del Derecho y la costumbre operarían de modo subsidiario, pero de una forma más concreta y objetivizada de lo que lo hacen en la actualidad. No existirían grandes variaciones en las concepciones de la costumbre como fuente del Derecho.

Por tanto, el planteamiento de un sistema alternativo colocaría en su base a los Principios Generales del Derecho y la costumbre, no de forma subsidiaria entre ambas fuentes, sino de forma complementaria. En caso de conflicto se acudiría a la jurisprudencia. Superiormente a estas dos fuentes estarían la ley y la jurisprudencia, también de manera complementaria, y por encima la Constitución, quedando por resolver cuál sería el cierre del sistema.

Desde la perspectiva jurídica, podría ser una comisión mixta entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que dictaminase cuando puede romperse con el precedente y en qué casos no ha de aplicarse la ley en sus límites antes indicados, como en los supuestos en los que la aplicación de la misma conllevase resultados manifiestamente injustos. Cabe decir que esta alternativa es irrealizable en la práctica, por las tensiones existentes entre ambos Tribunales.

Y no quedaría más remedio que asumir que esto, a su vez, se clausura mediante criterios políticos, como la autoridad que el poder constituyente concede en la actualidad al Tribunal Constitucional, porque no existe otra forma de hacerlo.

De todas formas, estas hipótesis supondrían una reforma de tal calado jurídico y, sobre todo, político, que pueden considerase imposibles a día de hoy, pues supondría modificar los cimientos del Estado tal y como son concebidos actualmente, con las ideas de la Ilustración, del Derecho Romano Postclásico, de la Escuela de la Exégesis, del Positivismo, del Formalismo, de Kelsen, del Realismo Jurídico…

CONCLUSIONES

1º El Principio de Seguridad Jurídica se constituye como un baluarte fundamental del Ordenamiento Jurídico y del Estado de Derecho, tal y como viene recogido en el preámbulo del texto constitucional español. Al mismo tiempo, la Seguridad Jurídica puede considerarse como Supuesto Existencial del Derecho, ya que se constituye como condición indispensable para la existencia de este, y como derecho social, del cual pueden beneficiarse todos los miembros de la Sociedad, especialmente en lo relativo a su faceta de “orden”. Así, puede considerarse que la seguridad es una “necesidad antropológica”, en cuanto que las personas necesitan un grado de orden, estabilidad y certeza en sus vidas, de tal forma que estas no se vean sometidas a fluctuaciones con una cierta continuidad, sino que vivan en un contexto en el que prime una cierta estabilidad.

Sin embargo, dar una definición clara y precisa de lo que se entiende como Seguridad Jurídica es tarea extremadamente difícil y compleja, dada la vaguedad del concepto. La definición más común que puede darse es la de “lo que hace que sepamos a qué atenernos”, de tal modo que el Derecho posea un cierto grado de predicibilidad. De hecho, por este y por otros motivos, el Principio de Seguridad Jurídica ha sido desde tiempos inmemorables centro de atención de cualquier Ordenamiento Jurídico existente, así como de multitud de autores clásicos.

Existen tres acepciones básicas de la Seguridad Jurídica: Seguridad Jurídica en cuanto al orden necesario que todos necesitamos para una convivencia pacífica, Seguridad Jurídica en cuanto a certeza de Derecho, es decir, que no se produzcan resultados contrarios a los expresados en los textos legales o a los fundamentados en las restantes fuentes del Derecho, y Seguridad Jurídica en sentido estricto, entendida esta como hacer previsibles y seguros los Principios de Libertad e Igualdad. Así, otro requisito básico de la Seguridad Jurídica es la previsibilidad en el Derecho, fundamental para que se sepa que conductas están permitidas y cuáles no. Sin embargo, a menudo se olvida la faceta de la Seguridad Jurídica en lo relativo a las dos últimas acepciones señaladas, tendiendo a identificarla con la certeza del Derecho.

El primer movimiento que verdaderamente propugnó una Seguridad Jurídica prácticamente absoluta fue la Escuela de la Exégesis, que llevó a extremos radicales la idea de la sacralización de la ley y la aplicación mecánica de esta por parte del juez. Sin embargo, las ideas de esta corriente surgieron en un contexto histórico muy determinado, y no deberían ser extrapolables a la situación socio-jurídica actual. Otro movimiento, que no fue en absoluto tan fundamental para la idea de Seguridad Jurídica, pero que sí sirvió de precedente para otros movimientos posteriores fue la Escuela Histórica del Derecho, cuyas ideas no son aplicables al sistema actual -puede decirse que se han quedado desfasadas-.

El Positivismo Jurídico es la corriente que, en teoría, mejor protege el Principio de Seguridad Jurídica, pues promulga una aplicación literal y mecánica de la ley, lo cual favorece -o debería favorecer- la certeza del Derecho. No se puede dar una definición absoluta de Positivismo, por la enorme heterogeneidad de este movimiento, y la gran cantidad de subdivisiones que se han producido en su seno en las últimas décadas.

Hans Kelsen, es el principal representante emblemático de esta escuela. Destaca por buscar un conocimiento científico del Derecho, una Ciencia del Derecho liberada de cualquier consideración política e ideológica, dentro de la mayor neutralidad y objetividad posibles. Pese a conceder una enorme importancia a la Seguridad Jurídica, consideraba a la certeza del Derecho como algo ambiguo e inseguro.

Positivismo Jurídico y Formalismo son dos corrientes que no pueden equipararse de manera absoluta. Podría decirse que el segundo es una de las diferentes ramas del primero, consistente en que el Derecho se compone únicamente de preceptos legislativos.

Uno de los caracteres esenciales del Positivismo es la aversión a la idea de la existencia de un Derecho Natural, universal e inmutable. Huye por completo de cualquier consideración metafísica de la Ciencia del Derecho, además de cualquier tipo de conexión entre Derecho y Moral. También hay que destacar que el Positivismo Jurídico considera al Estado único medio de creación del Derecho.

Al Positivismo Jurídico puede criticársele, en primer lugar, por dar cabida como jurídico a cualquier texto que tenga la forma de ley. A su vez, la aplicación mecánica deja al margen cualquier consideración sobre el caso concreto, así como a la equidad. También puede criticársele por la pretensión ilusoria de la absoluta neutralidad y objetividad, aparte de haber intentado aplicar el sistema científico a la Ciencia del Derecho, sin ningún éxito, así como por provocar un cierto grado de inmovilismo al Ordenamiento Jurídico. Pese a que el Positivismo decimonónico parece ya superado, continua coleando en algunas de sus manifestaciones, pero no de forma tan rígida como promulgaban los positivistas del siglo XIX. Puede decirse, con cierto sentido del humor, que el Positivismo es “un muerto que goza de muy buena salud”.

El Positivismo, a día de hoy, no se constituye en la mejor arma para combatir la inseguridad. La Sociedad y el Derecho han evolucionado mucho desde los tiempos de la Ilustración, y hoy nadie duda del hecho de que el juez ha de tener un cierto margen de arbitrio a la hora de aplicar las leyes. Además, cualquier abogado sabe que las leyes se han de interpretar, y que para defender los intereses de su cliente han de escoger el sentido de la ley más favorable a este. Así, tal vez no debería considerarse, al menos no de la forma de la cual lo hace el Positivismo, a la ley como estandarte absoluto del sistema, de forma un tanto mitificada, sino más bien como un medio del Sistema Jurídico, que en combinación con otras fuentes, puede fomentar la Seguridad Jurídica aunque nunca de una forma absoluta. La ley, por sí sola, fomenta únicamente la certeza del Derecho, que es algo mucho más rígido y limitado que la Seguridad Jurídica.

En los tiempos actuales, resulta muy complicado mantener, como propugna el Positivismo Jurídico, la existencia de una única solución correcta para un supuesto de hecho concreto. La inmensa mayoría de autores actuales cree que el juez puede hacer uso de su arbitrio, dentro de la legalidad existente, para decidir un caso.

2º Los movimientos antiformalistas de “La Jurisprudencia de Intereses”, “La Escuela Científica” y el “Derecho Libre”, pese a no ser los más indicados para proteger el Principio de Seguridad Jurídica -especialmente en lo que respecta al tercero-, transmitieron ideas que los sistemas actuales podrían aprovechar, como la ley concebida como límite de interpretación a sí misma, la necesidad de admitir otras fuentes del Derecho, además de la ley, o la mayor importancia dada a los argumentos de hecho, no colocando a la ley como centro gravitatorio único del sistema.

El movimiento del Realismo Jurídico, especialmente en su vertiente norteamericana, resalta la importancia de la figura del juez y su labor creadora, infravalorando la ley escrita. Aunque resuelve la figura del juzgador y de la jurisprudencia de modo satisfactorio, esta corriente no ofrece una concepción global y unitaria del Ordenamiento Jurídico, sino meramente parcial. Puede considerarse al Realismo Jurídico norteamericano, íntimamente relacionado con el Sistema Jurídico anglosajón, ambiguo en lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica, al infravalorar la ley escrita pero fomentar la sujeción al precedente. Probablemente ni el sistema continental ni el sistema anglosajón hayan sabido resolver esta cuestión. Sin embargo, para muchos autores, la racionalidad del Sistema Jurídico anglosajón es mucho mayor, y la idea de Seguridad Jurídica en el sistema anglosajón está más próxima a la idea de previsibilidad que a la certeza.

3º La Sociología del Derecho es un instrumento de trabajo fundamental para el jurista. Es necesario ver que la Sociología, el Derecho, la Economía, la Ciencia Política y las demás Ciencias que puedan tener un cierto matiz social influyen recíprocamente entre ellas y en la propia Sociedad, por lo que su estudio aislado deja de lado matices fundamentales para su entendimiento. Es necesario que la Sociología del Derecho compagine la función positiva (“ser”) con la normativa (“deber ser”), siempre y cuando en esta última el sociólogo mantenga un punto de vista imparcial y objetivo, distinguiendo entre hechos objetivos y opiniones personales.

El Derecho puede influir de manera considerable en la Sociedad ejerciendo determinadas funciones, las cuales pueden ser extremadamente peligrosas si se utilizan de manera partidista o arbitraria, o sin el suficiente consenso. En cualquier caso, bajo ningún concepto puede hacerse una separación absoluta entre Derecho, Sociología y Ciencia Política, pues su objeto fundamental es el mismo -la Sociedad-, en lo que realmente se diferencian es en el punto de vista desde el cual observan este.

La situación de la Sociedad en la actualidad, que puede denominarse globalización -término, todo sea dicho, de mucho mayor prestigio en ámbitos económicos que jurídicos-, es tan compleja como difícil de definir, y sin duda alguna influye en los Sistemas Jurídicos, de forma positiva en algunas ocasiones, y negativa en otras.

Los partidos políticos y los grupos de presión pueden influir de manera extremadamente negativa en el Ordenamiento Jurídico, en cuanto su transformación empresarial hace que prevalezcan sus propios intereses a los de la ciudadanía. Asimismo, puede observarse como sus posturas están cada vez más alejadas de la realidad social. Esto puede ser debido, en gran parte, a que la evolución de la democracia es mucho más lenta que la de la Sociedad.

Los medios de comunicación también ejercen una influencia negativa sobre la Sociedad, al fomentar valores que, en muchas ocasiones, distan de ser democráticos, dejando al margen su responsabilidad social y cualquier tipo de objetividad, esto motivado por el valor audiencia y porque, en una práctica totalidad, están influenciados por las fuerzas políticas. No pueden considerarse un cuarto poder del Estado por su dependencia de estas, aunque debe destacar que esta relación no es en absoluto unidireccional.

La situación actual de los medios de comunicación también repercute en el Ordenamiento Jurídico de dos formas, directa, en cuanto a la perniciosa influencia ejercida por los denominados juicios paralelos sobre la Administración de Justicia y por la trasgresión de determinados derechos inherentes a la persona, como los de honor, intimidad o propia imagen, e indirecta, en cuanto a la relación existente entre la realidad social, su difusión y el Ordenamiento Jurídico, que acaba siendo influido por lo restantes agentes sociales.

Esta intromisión repercute, a su vez, en el Principio de Seguridad Jurídica de dos formas diferentes: por la situación de “desorden social” que se produce, pues cabe recordar el orden como elemento esencial de la Seguridad Jurídica, y porque los comentarios en los medios de comunicación, las declaraciones de políticos y el propio entorno social pueden influir -e influyen, aunque sea de forma subliminal- en la figura del juez, el cual no puede aislarse de la realidad en la que vive. Como ejemplo manifiesto de las influencias externas sufridas por este, su órgano de gobierno, el “Consejo General del Poder Judicial” recibe todo tipo de presiones por parte de los partidos políticos, que incluso nombran a gran parte de los miembros dirigentes.

A su vez, todo esto pone de manifiesto la palpable (y absoluta) crisis en la cual ha caído el Principio de División de Poderes, con preeminencia absoluta de los restantes poderes sobre el judicial. Sería razonable un replanteamiento total de este principio, que no puede seguir basándose en postulados del siglo XVIII.

4º Los Principios Generales del Derecho, fuente en el Ordenamiento Jurídico español, y de forma independiente a su indiscutible función informadora, están en una situación sistemática un tanto indeterminada. De ninguna forma pueden ser tratados como “excusas” por las cuales el juez puede decidir mediante su arbitrio personal, incluso cuando su contenido es contrario al de la ley. Pueden servir de función “objetivizadora” del sistema, en cuanto que recogen normas reguladoras de la vida social, o dando solución a supuestos de hecho que carecen de regulación legal específica, incluso utilizarse como normas “abiertas”, de forma que pueden hasta contribuir a la Seguridad Jurídica, siempre que promuevan la discrecionalidad y no la arbitrariedad.

La otra fuente secundaria del Ordenamiento Jurídico español, la costumbre, no plantea excesivos problemas en lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica, siempre y cuando no actúe de manera contraria a la ley, lo cual, en principio, no está permitido en nuestro Sistema Jurídico, y siendo también necesario señalar que su regulación, al igual que la de los Principios Generales del Derecho, a día de hoy se ha quedado un tanto obsoleta, y sería deseable una revisión que se acomode a la situación actual.

5º En teoría, el Principio de Seguridad Jurídica tiene una plasmación específica en el Principio de Legalidad, recogido en el artículo 9. 3. de la Constitución Española. Este principio, que reconoce a la ley como fuente suprema del Ordenamiento Jurídico, a la cual están vinculados la Administración y los restantes poderes públicos, no puede ser concebido como garantía absoluta de seguridad -en muchos supuestos puede legalizar injusticias-, lo cual plantea a este principio esencialmente como garantía formal, siendo un tanto contraproducente su sacralización en expresiones como “Imperio de la Ley”, que tan fuerte efecto producen al ser mencionadas, pero que no plasman la realidad del Ordenamiento Jurídico actual.

Así, el postulado de “Racionalidad del legislador”, a día de hoy ciertamente ficticio y consistente en la coherencia interna del ordenamiento, al no existir supuestos en este no regulados, para así favorecer la seguridad y la certeza del Derecho, se ha mostrado como una completa “falacia”. De hecho, la evolución y la variedad de la vida social así lo han puesto de manifiesto, y diversos planteamientos como que las insuficiencias legales pueden ser corregidas mediante revisiones periódicas, o que no existen lagunas en el sistema, sino únicamente en la ley se han mostrado como completamente insatisfactorias. Así, en el ordenamiento, además de las lagunas, existen antinomias, redundancias, y el recurso a la analogía, reconocido expresamente en el artículo 4 del Código Civil.

De hecho, existen clarísimos ejemplos en el sistema legal español de insuficiente o inexistente regulación, o de regulación deficiente por dispersión legal o incorrecciones lingüísticas. Así, llaman poderosamente la atención que temas como la eutanasia, la prostitución o la clonación carezcan por completo de regulación legal adecuada, o que el Código Mercantil se haya quedado desfasado por completo, que no exista codificación de ningún tipo en materia de Derecho Internacional Privado, así como expresiones manifiestamente imprecisas como “buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia” o “justa causa”. También son especialmente llamativas determinadas regulaciones en materia del Derecho del Trabajo, o que el Código Penal no regule determinadas cuestiones de palpable actualidad. También es necesario destacar regulaciones contradictorias en la jurisprudencia, tanto en la del Tribunal Supremo como en la del Tribunal Constitucional.

6º Si se admite la interpretación del Derecho, entendida esta como averiguación del sentido de la norma y atribuirle un significado a esta, lo cual prácticamente nadie pone en duda, poco menos que se está reconociendo una enorme contradicción, en cuanto que por un lado se está reconociendo a la ley como centro de gravedad del sistema, de lo cual se deriva el postulado de racionalidad –ficticio-, que es sinónimo de certeza y de falta de incertidumbre, y por otro, al reconocer la necesidad de interpretación de la misma, se está admitiendo tácitamente que esta no supone un ejemplo de claridad, que a la misma norma pueden atribuírsele dos significados distintos y que la aplicación mecánica de la misma, tal y como propugnaban la Escuela de la Exégesis y el Formalismo, es algo irrealizable y absurdo. También es necesario destacar que es inseparable la interpretación de la aplicación, y que probablemente sería deseable ni tan siquiera distinguir ambos conceptos, más que de modo formal.

Si supuestamente la interpretación sirve para clarificar el significado de la norma, resulta cuanto menos extraña la teoría actual de la interpretación. Por una parte, prohíbe la regulación jurídica de esta, mientras si reconoce la posibilidad de normas que la limiten, lo cual supone reconocer tácitamente la necesidad de la interpretación. A su vez, la doctrina tradicional ha puesto a disposición del juez una serie de criterios que, en vez de aclarar el sentido de la norma, lo que realmente ocasionan es una mayor confusión, además de proporcionarle a este una excusa para, escogiendo entre todos estos criterios, pueda optar por la solución al caso que más se adapte a su criterio personal, con la consiguiente inseguridad derivada de más posibles soluciones al caso, en muchos casos arbitrarias. Pero aquí no acaba todo. Además, se crea la figura de la interpretación subjetiva del legislador, la cual no es sino sacralización del órgano encargado de crear las leyes, al más puro estilo de la Ilustración, de la cual cabe recordar que hace ya más de dos siglos que tuvo lugar, según la cual no sólo es necesario tener en consideración lo que dice la ley, sino lo que el legislador quería decir con esta, o lo que es lo mismo, mediante una artimaña según la cual se puede cambiar el sentido de las palabras de la ley se deja abierta la puerta a la arbitrariedad.

Así, de los criterios de interpretación creados por Savigny, algunos podrían no considerarse verdaderamente como criterios, por ser excesivamente obvios, como el gramatical o literal -cabe aquí recordar el movimiento que dijo que la ley era un límite interpretativo a sí misma-, o el lógico -como intento de evitar lo absurdo-. Otros dos criterios son absolutamente contrapuestos entre sí, el histórico -a día de hoy, absolutamente prescindible-, y el sociológico, que esconde tras de sí una falacia generadora de inseguridad, por lo cual ha de ser utilizado con absoluta moderación. Si verdaderamente han cambiado tanto las circunstancias sociales que en su día motivaron el nacimiento de una ley, lo que hay que hacer es cambiarla, no interpretarla de modo que pierda el sentido esta, lo cual también abre el abanico de la arbitrariedad. Por tanto, puede considerarse que los verdaderos criterios de interpretación serían el teleológico y el sistemático.

7º La figura del arbitrio judicial, entendido este como toma de decisión por parte de la figura del juez, en la cual se combinan criterios legales y personales, pone de manifiesto que este puede sobrepasar los límites que en principio le están conferidos, cayendo por tanto en la arbitrariedad, y consecuentemente, en la inseguridad. Si el juez se maneja dentro de los límites que el ordenamiento le permite, se hablará de discrecionalidad, concepto que conlleva unas premisas de licitud del cual carece el de arbitrariedad. No puede negarse a día de hoy la existencia de esta figura, que posee una relación con las figuras de la Retórica y de la Tópica jurídica. Sin embargo, el sistema se muestra reacio al reconocimiento de esta figura, probablemente por no querer admitir la capacidad creativa del juez.

Como manifestación palpable de esta situación, existe una regulación inadecuada e insuficiente de la cuestión de la motivación de sentencias, que en la mayoría de supuestos, carece de los requisitos de inteligibilidad y completitud. Asimismo, la inseguridad se ve fomentada por la libertad de apreciación de las pruebas, los hechos y la norma aplicable. En cualquier caso, pretender una neutralidad absoluta del juez en cuestiones relacionadas con su personalidad, creencias, opiniones, es sinónimo de imposibilidad. Puede considerarse que el error es del sistema, que obvia la situación real.

También puede señalarse que el ejercicio lícito del arbitrio judicial también puede derivar en una cierta inseguridad, al provocar que a dos supuestos de hechos iguales les correspondan consecuencias jurídicas diferentes, lo cual únicamente puede solucionarse mediante la vinculación a la jurisprudencia. Pero por otra parte, al producirse un ejercicio del arbitrio dentro de las alternativas producidas por la ley, se produce una mejor adecuación de esta al caso concreto. Por lo tanto, cabe deducir la faceta contradictoria del arbitrio judicial, realidad innegable, inevitable, y en cierto modo, necesaria en el Sistema Jurídico continental. La única derivación de inseguridad producida por la arbitrariedad es el hecho de que a dos supuestos equivalentes puede corresponderle consecuencias distintas, aún dentro del margen de la legalidad, lo cual está íntimamente relacionado con la cuestión de la existencia de una o más posibles soluciones a un supuesto.

Extrañamente, no se reconoce capacidad creadora al juez, pero se pone de manifiesto que este dispone de unos mecanismos, permitidos por el propio ordenamiento, que pueden implicar el sobrepasar los límites establecidos en la propia norma. Esto puede considerarse por completo contradictorio.

8º Actualmente resulta complicado entender el Sistema Jurídico sin el planteamiento kelseniano, según el cual las disposiciones legales se superponen jerárquicamente -en forma de pirámide-, siendo la superior de ellas la constitución, que a su vez fundamenta su validez en la Grundnorm o norma fundante. Este planteamiento puede considerarse un tanto artificial -especialmente en lo referente a la norma de cierre-. Esta parece una especie de ficción anticuada para negar la evidente relación entre el Sistema Jurídico y el Sistema Político, aunque han existido otras interpretaciones que han concebido dicha norma como una especie de “recurso al Derecho Natural”.

En la práctica, este cierre del sistema puede plantearse desde dos perspectivas. Según la estrictamente jurídica, el cierre del sistema sería el Tribunal Constitucional, como órgano encargado de garantizar la eficacia de la norma suprema del ordenamiento. Pero para encontrar la legitimación de este no queda más remedio que acudir la “argumento de autoridad”, pues no existe ninguna otra alternativa, que a su vez deriva del poder constituyente, que cede, por obvias razones de eficacia, su legitimidad al Estado para que este la ejerza. Puede observarse que esta cuestión cae plenamente en el terreno político. Y probablemente por esto creó Kelsen su ficticia Grundnorm, para eludir que el Sistema Jurídico y la Ciencia Política van íntimamente relacionados. De hecho, según este planteamiento, el Sistema Jurídico sería un elemento de un sistema socio-político mucho más amplio. Así, se concebiría el Derecho como la parte de la Ciencia Política que, basándose en la coactividad, regula las relaciones entre los particulares, y de estos con el Estado -podría considerarse incluso una parte especial de esta-.

Probablemente, el cierre del Sistema Jurídico no esté suficientemente objetivizado, quizá derivado del hecho de que el propio sistema tampoco lo está, y para realizar esta función está la jurisprudencia, como integradora del sistema. Así, sería recomendable reconocer una mayor fuerza vinculante a esta, lo cual beneficiaría considerablemente el Principio de Seguridad Jurídica. La cuestión relativa a si debe considerarse o no fuente del Derecho es excesivamente compleja -puesto que no genera nuevas normas-, pero en la práctica podría relacionarse de modo complementario a la ley, más que según una relación de jerarquía, de un modo parecido al del Sistema Jurídico anglosajón.

Entonces, sería importante ver quién, cuándo y cómo podría romperse con el precedente, pues de no ser así se produciría un considerable inmovilismo. La respuesta a esto es compleja, pues la opción más razonable -una comisión mixta entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo-, es irrealizable. En cualquier caso, tampoco es razonable la premisa de vinculación absoluta al precedente.

9º En la Ciencia del Derecho, como en las restantes Ciencias Sociales, el avance se produce por medio de la acumulación. Diversas teorías se van solapando, unas sobre otras, de tal modo que el Sistema Jurídico puede considerarse colapsado, por las diferentes corrientes por las cuales se ha visto influenciado, muchas de ellas contrapuestas.

El concepto de Sistema Jurídico puede ser matizable y relativo, en cuanto los diferentes elementos del sistema no están claramente diferenciados y no existe una relación, tanto de jerarquía como de competencia, clara entre los mismos.

La Administración de Justicia española, independientemente de la mala valoración por parte de una inmensa mayoría de los ciudadanos, es extremadamente lenta y costosa. Además, los resultados, en forma de sentencia, no siempre precisamente corresponden a criterios de Justicia, lo cual provoca que una parte de posibles litigantes, aún teniendo la ley de su parte, no quieran bajo ningún concepto entrar en relaciones con la citada Administración de Justicia, por considerarlo una pérdida de tiempo y de dinero. Así pues, puede considerarse el fracaso absoluto del ordenamiento en lo referido a uno de sus grandes fines. En cualquier caso, la reforma del Sistema Jurídico en su totalidad sería una operación política de tal calado que es poco menos que una utopía en la actualidad.

Quién sabe si el principal valor a proteger por el Derecho, independientemente del grado de Justicia inherente a este, sea la seguridad en el tráfico jurídico, como fin fundamental, que sin duda alguna es mucho más modesto que otros tradicionalmente propuesto, pero que resalta el verdadero carácter instrumental que el Derecho probablemente debería tener respecto de la Sociedad. Los juristas a menudo consideran el Derecho como “principio y fin”, cuando realmente puede considerarse como un mero instrumento respecto de lo social, para regular esencialmente los intercambios económicos que puedan acontecer. Y el Sistema Jurídico probablemente falle en esto.

10º Por último, señalar que el Principio de Seguridad Jurídica puede considerarse, por muchos motivos, enormemente impreciso, derivado esto de su enorme amplitud, la cual provoca que sea poco menos que inabarcable. Todo influye en la Seguridad Jurídica, desde la sentencia del juez, la personalidad e ideología de este, la redacción, correcta o no, de un texto legal, la irretroactividad y la publicidad de las normas, la pretensión de atribuirle funciones sociales al Derecho, la mala resolución del sistema en lo relativo a la seguridad del tráfico, las declaraciones acerca de una resolución judicial de un partido político, la presión de los medios de comunicación, la globalización o la consideración de uno u otro sistema de fuentes. Esto sin perjuicio de ser uno de los grandes principios del sistema, además del de Justicia e íntimamente relacionado con este, pues no hay Justicia si una persona no puede saber a qué atenerse. Pero, pese a la enorme importancia de este, subyace la enorme falacia de la certeza del Derecho, entendida esta como resultado cierto de la actividad jurídica. La certeza absoluta es algo imposible, y los que opinaban lo contrario han hecho mucho daño al Derecho, entendiéndolo como algo matematizado y preciso, lo cual es algo que en las Ciencias Sociales -como el Derecho-, resulta imposible, al estar presente el factor humano, por ejemplo, a la hora de dictar una sentencia o en el momento de redactar una ley. El Principio de Seguridad Jurídica debería, por tanto, ser considerado como un desideratum a alcanzar, pues su realización absoluta es completamente imposible. La Seguridad Jurídica únicamente puede entenderse a partir de la inseguridad, de tal modo que únicamente la observación de esta puede hacer comprender la necesidad de un cierto orden y una cierta certeza, de tal forma que una conceptualización a priori de la Seguridad Jurídica, entendiéndola de forma matematizada, muy probablemente esté de modo irremediable condenada al más completo fracaso.