Derecho Penal del Enemigo

- I -

Como jurista penalista no he podido evitar detenerme a indagar y reflexionar sobre los cambios estructurales que actualmente está sufriendo la legislación penal en los países occidentales, en aras de combatir el creciente -y cada vez más sofisticado- fenómeno del terrorismo[1]. En efecto, estamos asistiendo a una gran oleada de reformas de los Códigos Penales de las sociedades occidentales, caracterizadas todas ellas por dos notas coincidentes. En primer lugar, su fin último, que no es otro que atajar el terrorismo. Pero, en segundo lugar -y aquí radica la peculiaridad-, la pretensión de alcanzar el fin prescindiendo de los principios de garantía y las reglas de imputación que han caracterizado el Derecho Penal moderno. Y esto no es fruto de la casualidad, sino que estamos ante lo que ROBLES MORCHÓN[2] ha denominado relaciones intertextuales intersistémicas; concretamente, ante el influjo de la legislación de unos Estados (con los E.E.U.U. a la cabeza) sobre otros.

Estructuraré el presente trabajo en cuatro partes: una primera dedicada a mostrar muy brevemente la idea central de JAKOBS, sobre la cual construye su obra (II); en este apartado se explicarán de modo sucinto algunos conceptos básicos acuñados por el autor de referencia. A continuación, procederé a comentar objetivamente la tesis sostenida por JAKOBS (III). Seguidamente expondré mi propia posición al respecto, señalando algunas manifestaciones del Derecho penal del enemigo insertas en nuestro ordenamiento jurídico (IV). En último lugar, analizaré un ejemplo reciente de aplicación del Derecho penal del enemigo en España (V).

Para facilitar al lector el seguimiento del texto, obviaré cualquier cita bibliográfica referida a Derecho penal del enemigo, pues ya se ha advertido que el trabajo se basa exclusivamente en esta obra de JAKOBS.

- II -

JAKOBS acuña la terminología Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) para referirse a aquellas normas jurídicas excepcionales, de combate, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas, únicamente aplicables -precisamente- a los enemigos o no-personas (Unpersonen). Y éstos, para JAKOBS, son los integrantes de la criminalidad organizada y grupos terroristas: individuos que han “abandonado” el Derecho por tiempo indefinido, lo cual supone una clara amenaza a los fundamentos de la sociedad que constituye el Estado. A la hora de plantar cara a los enemigos, el Derecho penal (del ciudadano) se muestra inútil. Todas sus garantías y principios básicos carecen de sentido si pretenden ser aplicados a un sujeto que en modo alguno garantiza ni la más mínima seguridad cognitiva en su comportamiento personal.

El Derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que -normalmente- son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos.

Mediante el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos, sino que combate a sus enemigos, es decir, combate peligros, y, por ello, en él la reacción del Estado se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.

Así, partiendo de las premisas del funcionalismo sistémico de LUHMAN, atribuye a la pena la función de producir prevención general positiva; entiende JAKOBS que la pena sirve fundamentalmente para confirmar la confianza en la vigencia de las normas, pese a su ocasional infracción. No se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones (prevención general negativa), sino que más bien tiene por destinatarios a la sociedad en su conjunto para confirmar en sus integrantes la vigencia de la norma infringida. Interesa, pues, que quede claro que el hecho contrario a la norma no es una conducta alternativa para el futuro. De esta manera, destaca la función simbólica de la pena, en cuanto que supone una manifestación de la voluntad de la vigencia del Derecho frente a lo injusto.

Si esto es así, se comprenderá fácilmente que JAKOBS defienda la aplicación de medidas de seguridad -y no, propiamente, de penas- a los enemigos, en tanto que sujetos peligrosos con los que no cabe la comunicación, aspirándose tan sólo a su inocuización. En efecto, para el enemigo la privación de libertad se agota en una desnuda coacción física: para él carece de significado.

- III -

En cuanto a los precedentes iusfilosóficos, resulta patente la influencia de HOBBES en la concepción del autor alemán. Así, es sabido que para aquél, con la fundación del Estado se supera el estado de naturaleza y los individuos adquieren el status de súbditos, esto es, de ciudadanos. Sin embargo, sólo cabrá considerar como ciudadanos a quienes en virtud de su renuncia a su derecho a todo y de su transferencia de algunos de sus derechos al Estado, se han obligado a prestar obediencia a las leyes civiles del Estado (el denominado contrato social) y se sienten vinculados por dicho deber de obediencia, aun cuando eventualmente puedan transgredir las leyes civiles por causas que se encuentran ancladas en la propia naturaleza del hombre[5]. En efecto, HOBBES únicamente cataloga de enemigo al individuo que comete el delito de alta traición, en la medida en que supone la rescisión de la sumisión y, por tanto, una recaída en el estado de naturaleza. Por consiguiente, este pensador ya conoce un Derecho penal del ciudadano -contra personas que no delinquen por principio- y un Derecho penal del enemigo -contra quien se desvía por principio-. Y mientras que el primero mantiene intacto el status de persona, el segundo lo excluye. En términos kantianos, de quien no admite ser colocado en una Constitución civil hay que separarse ya por la ilegalidad de su estado (statu iniusto). La exclusión del enemigo es, en realidad, “autoexclusión”, por cuanto se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes: el orden ofrece una posibilidad de integración de la que esta potencial persona no hace uso.

JAKOBS destaca que los ciudadanos tienen un derecho a la seguridad y a exigir al Estado que tome las medidas pertinentes para garantizarlo. Precisamente, en la teoría hobbesiana este derecho es el que fundamenta y limita al Estado: finis obendientae est protectio. La “guerra” a los enemigos tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos: su derecho a la seguridad.

Ahondando ahora en la idea de que el Derecho penal del enemigo elimina peligros, debemos preguntarnos cómo lo hace. JAKOBS ofrece una respuesta simple: en primer lugar, anticipando la barrera de punición, esto es, interceptando al enemigo incluso en un estadio previo a la puesta en peligro de cualquier bien jurídico[6]; en segundo lugar, como ya se ha avanzado, neutralizándolo a través de la imposición de una medida de seguridad. Asimismo, las regulaciones del proceso penal del enemigo tienden a la eliminación de riesgos.

Con respecto al específico fenómeno del terrorismo, JAKOBS afirma que la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafácticamente de modo ilimitado, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, de modo que “debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión ya se percibe[7]”.

En contra de lo que muchos piensan, JAKOBS opina que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario. ¿Y qué es necesario? Hay que privar al terrorista de aquel derecho del que abusa para sus planes: la libertad de conducta. Hasta aquí, la privación de libertad -como en cualquier otro caso- suele ser suficiente para interrumpir su actividad delictiva, aunque es claro que no hará lo propio con aquella asociación terrorista a la que pertenece (habrá que intentar debilitarla, desarticularla). Pero JAKOBS propone dar un paso más; para él no es suficiente con lo expuesto, en la medida en que en muchas ocasiones será preciso, por ejemplo, llevar a cabo un interrogatorio más allá de los límites legales. Y lo justifica formulando el siguiente planteamiento: de acuerdo con la Ley de Seguridad Aérea alemana es lícito derribar a una aeronave “que pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas”. Así, ninguna duda cabe de que es lícito asumir la muerte de pasajeros que nada tienen que ver con el conflicto (ciudadanos no responsables). De este modo, se despersonaliza a estas víctimas civiles, ya que se les priva nada menos que de su derecho a la vida a favor de otros. Pues bien, si el Estado, en caso de extrema necesidad, no conoce tabú alguno frente a sus ciudadanos no responsables de la situación, -a maiore ad minus- mucho menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las medidas para la evitación de esa extrema necesidad dirigidas contra terroristas, es decir, contra quienes generan la situación de necesidad.

Es así que, en la práctica -concluye JAKOBS, por interpretación sistemática aquellos terroristas cuya intervención al menos en la planificación haya quedado mínimamente demostrada serán obligados a revelar grandes riesgos incluso más allá de los límites trazados por el Strafprozessordnung (en adelante, StPO); más aún, “deben ser obligados, ya que el Estado, en virtud de su deber de protección, no debe renunciar a ningún instrumento cuya aplicación sea lícita y esté racionalmente indicada; para ello, desde luego que se desdibujan los límites entre la persecución penal y defensa frente a riesgos”. Así pues, si bien es cierto que habitualmente no se impone de modo coactivo el cumplimiento de estos deberes en el proceso penal, no lo es menos que ello nada implica para un caso excepcional como el descrito. En definitiva, el autor quiere subrayar la incoherencia que supondría concluir que el Estado en este caso excepcional debe dejar decidir al terrorista en “plena libertad de formación y de ejercicio de la voluntad” (esto es, de acuerdo con la literalidad del StPO) sobre el cumplimiento de sus deberes, mientras que tiene el deber de acabar con la vida de sujetos no responsables para evitar daños mayores.

Ciertamente, JAKOBS reconoce que la punición del terrorista mucho antes de la producción de lesiones o su duro interrogatorio no cuadran en un Estado de Derecho perfecto, pero tampoco cuadra el derribo de un avión de pasajeros. Pertenecen ambas cosas al Derecho de excepción. El autor predice que el Estado no puede eludir regular excepciones, pues éstas se producirán de todos modos sin su intervención, y “ya aparecerá el Derecho que se amolde a ellas”. Ahora bien, cuando el Estado establece una regulación debería distinguir claramente entre el Derecho penal del enemigo y el Derecho penal del ciudadano, en aras a evitar que éste se vea contaminado por aquél. No debe desdibujarse cuál es la regla y cuál es la excepción.

Finaliza su magnífica obra con una conclusión muy clara, que estimo más conveniente reproducir literalmente: “(...) ¿puede conducirse una guerra contra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho? Un Estado de Derecho que todo lo abarque no podría conducir esa guerra; pues habría que tratar a sus enemigos como personas, y, correspondientemente, no podría tratarlos como fuentes de peligro. Las cosas son distintas en el Estado de Derecho óptimo en la práctica, y esto le da la posiblidad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos”[8].

- IV -

Hasta aquí, he tratado de describir los trazos básicos de la construcción de JAKOBS, desde su propia perspectiva. A partir de este momento, me tomo la libertad de hacer lo propio desde mi punto de vista.

Aquello a lo que JAKOBS denomina Derecho penal del enemigo se caracteriza por los siguientes elementos: reglas de imputación de responsabilidad menos estrictas, anticipación de la intervención penal a fases previas a la ejecución e incluso a la preparación (¡!) del delito, incremento de las penas de prisión, máxima restricción a la obtención de beneficios penitenciarios, disminución -en algunos casos, eliminación- de garantías penales y, sobretodo, procesales.

A continuación señalaré, a modo de ejemplo, tres manifestaciones de lo anterior en nuestro ordenamiento:

1. Los arts. 576 y 578 C.P., tipifican la mera colaboración con banda armada u organización terrorista, así como la apología de los delitos de terrorismo o -simplemente- de sus autores. Esto supone anticipar la punibilidad a actos preparatorios de hechos que aún no han sucedido. El tipo contenido en el art. 579 C.P. va más allá, en la medida en que de su tenor literal se desprende que sancionaría incluso la apología de la apología específica de terrorismo (art. 578), lo cual no parece en absoluto razonable.

2. En cuanto a la desproporción de las penas, baste con observar el marco penal que lleva aparejado el delito contemplado en el art. 576 C.P. (actos preparatorios de colaboración con grupo terrorista): de cinco a diez años de prisión. Téngase en cuenta que el delito de tortura (art. 174 C.P.) está castigado con la pena de dos a seis años de prisión si el atentado fuera grave y de uno a tres si no lo es. La agresión sexual (art. 178 C.P.) lleva aparejada una pena de uno a cuatro años de prisión. Res ipsa loquitur.

3. Finalmente, una de las múltiples manifestaciones del régimen especial de detenidos y presos preventivos previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española para terroristas o integrantes de bandas armadas: la duración de la detención puede prorrogarse 48 horas más de las 72 previstas en el art. 17 CE, la detención puede ser incomunicada, debiendo ser su letrado, en todo caso, de oficio (art. 520bis LECrim.)

El adelantamiento de la punibilidad supone, sin ningún género de dudas, un cambio de perspectiva del (sub)ordenamiento jurídico penal. En efecto, el Derecho penal (“del ciudadano”, en terminología de JAKOBS) toma como punto de referencia el hecho cometido, esto es, una perspectiva retrospectiva, mientras que el Derecho penal del enemigo adopta una perspectiva prospectiva, es decir, su punto de referencia es el hecho futuro. No en vano, el centro de gravedad del Derecho penal del enemigo es la idea de peligrosidad, lo cual desemboca en que no sea necesario esperar a la producción de un daño, ni siquiera a la detección de un peligro identificable para intervenir penalmente. Se debe realizar, pues, un pronóstico criminal o establecer la presunción (no sé si iuris tantum o iuris et de iure) de que un determinado individuo -el enemigo- es peligroso, de manera que si no se neutraliza habrá que lamentar en el futuro un hecho delictivo. En este sentido, se puede afirmar -como ya hice supra II, in fine- que el Derecho penal del enemigo es, en puridad, un Derecho penal de medidas de seguridad. Renuncia en gran medida a la corrección y resocialización del delincuente (enemigo, en realidad), puesto que lo da por perdido, si bien esta “exclusión social” no es irreversible, sino que mediante su colaboración podría reintegrarse.

Este cambio de perspectiva provoca, a su vez, un cambio de concepción del Derecho penal. Y es que nuestro Derecho penal (el de los ciudadanos) se concibe como un Derecho penal de acto, de modo que -tal y como me transmitió mi Maestro en 2º curso de carrera- no pueden constituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos: el comportamiento humano es la base de la moderna teoría del delito[9]. Pues bien, se habrá inferido ya que la perspectiva prospectiva caracterizadora del Derecho penal del enemigo, basado en la idea de peligrosidad futura -tan sólo predicable de un individuo-, no hace sino configurarlo como un Derecho penal de autor, en el que no hace falta apreciar una acción u omisión susceptible de ser aislada o claramente individualizada en unas coordenadas espaciotemporales.

Afirmaba unas líneas más atrás que el denominado Derecho penal del enemigo es un Derecho penal de medidas de seguridad, cuyo presupuesto viene constituido por la peligrosidad del sujeto en cuestión. Ahora bien, debe caerse en la cuenta de que actualmente el presupuesto de las medidas de seguridad jurídico-penales no es otro que la peligrosidad postdelictual[10], esto es, la probabilidad de delinquir en el futuro por parte de una persona que ha cometido ya un delito. En cambio, en el Derecho penal del enemigo, las medidas de seguridad tienen como presupuesto la peligrosidad predelictual, que es aquella que puede constatarse en una persona que aún no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica, en base a determinados datos subjetivos y objetivos, que es probable que lo cometa.

No le falta razón a HASSEMER[11] cuando critica las bases tan inseguras sobre las que se pretende fundamentar una nueva forma de reacción frente a la criminalidad que puede tener una duración e intensidad superiores a las que puede tener la pena misma. Sin embargo, entiendo que es un recurso demasiado fácil limitarse -como hace el autor de referencia- a reconducir el debate de la peligrosidad predelictual como presupuesto de las medidas a aquella panacea que acogió el nacionalsocialismo alemán con los brazos abiertos.

En España, esta concepción de la peligrosidad como presupuesto de una reacción cuasi penal a la criminalidad y a supuestos cercanos a la misma tuvo acogida ya en 1933 con la Ley de Vagos y Maleantes y, más adelante (en 1970), con su sustituta: la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social. En ambos casos, el centro de gravedad era la peligrosidad predelictual. Así, p.ej., el hecho de ser vago o mendigo habitual era suficiente, una vez “demostrada” [sic.] su peligrosidad social, para aplicar medidas de seguridad.

El C.P. de 1995 derogó expresamente (D. Derogatoria Única 1.c)) la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, aunque tras las SSTC de 14 de febrero de 1986 y de 19 de febrero de 1987, pocas dudas se suscitaban acerca de que, de hecho, ya lo estaba.

Es claro que estos ejemplos de Derecho penal de autor, basados en la peligrosidad predelictual, no pueden sino reaparecer en la memoria histórica de los penalistas contemporáneos cuando JAKOBS presenta su propuesta de Derecho penal del enemigo. Pero estos recuerdos operan en forma de prejuicios, lo cual impide a la doctrina valorar las bondades de la construcción del autor alemán. Y es que se observa un claro rechazo frontal, debido -casi en exclusiva- al surgimiento del fantasma de los tiempos pasados, en los que quedaron anclados. Acierta MUÑOZ CONDE[12] cuando afirma que la definición de enemigo dependerá de la coyuntura política, lo cual conduce a definir como enemigos a quienes nos convenga. Ciertamente, reconozco que no es lo deseable pero, realmente, que los terroristas adquieran el status de enemigo no es fruto de la mera conveniencia -como sí lo fue, repito ad náuseam, en el pasado reciente por el nacionalsocialismo alemán-, sino de las más acuciante de las necesidades de la sociedad occidental.

Contrariamente a lo que se sostienen sus detractores -entre los que destaca MEZGER[13]-, JAKOBS ofrece una definición bastante acotada de lo que es un terrorista (enemigo): “quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden” (op.cit. p. 42).

Llegados a este punto, no se puede sino concluir que el denominado Derecho penal del enemigo adolece de una significativa inobservancia de los principios básicos del Derecho penal moderno, sobretodo del principio de culpablidad (que supone sancionar al infractor por el hecho cometido y no por la peligrosidad que el sujeto pueda mostrar hacia el futuro), pero esta inobservancia es -sit venia verbo- premeditada y absolutamente consciente, en tanto en cuanto tiene como destinatarios a los enemigos -no a las personas- y su finalidad es eliminar peligros.

A este respecto, me sumo a la opinión de CANCIO MELIÁ[14], cuando pone de manifiesto que la discusión acerca de la conveniencia de medidas excepcionales más allá del (sub)ordenamiento jurídico-penal no es una cuestión que pertenezca al Derecho penal en sentido estricto, sino un problema de política legislativa. En efecto, este autor denuncia el “fraude de etiquetas” que supone la usurpación del rótulo de Derecho penal por parte de las medidas de excepción que conocemos como “Derecho penal” del enemigo. Defiende, pues, que se llamen a las cosas por su nombre.

Por tanto, el problema principal de la construcción de JAKOBS no ha de plantearse en términos de compatibilidad con los principios penales, sino en los siguientes términos: ¿se puede legitimar en un Estado democrático y de Derecho, como complemento al Derecho Penal, la existencia de una regulación de excepción que afecte a la libertad de sus destinatarios (negándoles la condición de persona) y permita una actuación de lucha por parte del Estado que traspase los límites que impone la condición de persona? Si nos ceñimos a la Constitución Española de 1978, de la lectura conjunta de los artículos 55.1 y 116 se desprende la posible limitación de algunos derechos fundamentales por la vía de declaración del estado de excepción y -aunque es muy forzado- sitio, si bien el elenco de derechos limitables tiene carácter de numerus clausus[15] y se establecen limitaciones temporales. Lo mismo sucede, aunque sin restricciones temporales, con el art. 55.2, previsto expresamente para el problema terrorista.

Así las cosas, parece ser que el Derecho penal del enemigo no encuentra acomodo en nuestro texto constitucional, de modo que su justificación ha de venir dada por la construcción ya expuesta supra.

Por otra parte, si el Derecho penal atiende al principio de subsidiariedad y ultima ratio, al ser la respuesta más dura y contundente del ordenamiento jurídico, entiendo que estas medidas excepcionales deben restringirse, utilizándose tan sólo en caso de extrema necesidad y de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Juega aquí un papel importantísimo la idea de subsidiariedad, pues -dejando al margen el debate de la legitimación de las medidas de excepción- de ninguna manera podrían ser lícitas si, con carácter previo, el Estado no ha volcado todos sus medios “ordinarios”[16] en la prevención del fenómeno terrorista, de manera que resulten a todas luces insuficientes. En caso contrario, no cabría dar entrada a medidas de excepción. A día de hoy, a mi juicio, no se han explotado todos los medios constitucionalmente previstos, de manera que aún no ha lugar a plantearse la puesta en marcha de todos los mecanismos propios del Derecho penal del enemigo, excepto en aquellos supuestos en que la extrema urgencia así lo precise (p.ej., en caso de secuestro de un avión de pasajeros).

- V -

Ya para finalizar, procederé a comentar brevemente un ejemplo paradigmático de aplicación de Derecho penal del enemigo -sit venia verbo- no escrito en España. Hace menos de un año, en fecha 20 de julio de 2006, el Tribunal Supremo absolvió a H. A. A., más conocido como “el talibán español”, casando la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de octubre de 2005, por la que resultó condenado a seis años de prisión como autor de un delito de integración o pertenencia a organización terrorista.

La Sentencia de la A.N. se basa, en esencia, en que H. se interesa por la yihad y por la interpretación de la religión islámica que realizan los talibanes, en que se traslada a Afganistán para recibir formación en una madraza y en que, finalmente, es detenido por el ejército estadounidense, que lo traslada a la prisión Guantánamo. Y es que, para la Sección IV de la A.N., la prueba de cargo se fundamenta 1) en la “entrevista policial” [sic.] que mantuvo en dicha base naval sin asistencia letrada, información previa de sus derechos, ni autorización del Juzgado de Instrucción que instruía la causa, 2) en la intervención telefónica que se acordó en unas diligencias previas pertenecientes a otro proceso, y 3) en la declaración prestada en el juicio oral por parte de los policías que le “entrevistaron” en Guantánamo, en calidad de testigos de referencia ex art. 710 LECrim.

Pues bien, exceptuando ahora la última prueba (declaración de H. en juicio oral), ninguna de las diligencias probatorias que la A.N. utilizó como prueba de cargo supera un test de constitucionalidad, por laxo que éste sea. Y no sólo eso, sino que desde la incoación del proceso contra H. su defensa viene denunciando la nulidad radical de las diversas diligencias. De un somero análisis de los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, se desprendía claramente la inconstitucionalidad de la intervención telefónica o de la entrevista “policial”. Parece que la A.N. rechaza la validez probatoria de esta última, pero no tiene empacho en introducir su contenido mediante la declaración de los policías en calidad de testigos de referencia, a pesar de las circunstancias en las que se obtuvieron las declaraciones de H. Esto es reprochado por la STS de 20 de julio de 2006, que casa la SAN: “constituiría un verdadero fraude procesal estimar nula la declaración del recurrente y recuperarla o rescatarla por vía indirecta a través del testimonio de los interrogadores bajo el subterfugio del art. 710 LECrim.: testigos de referencia”.

En cuanto a la declaración prestada por H. en sede de juicio oral, resulta cuanto menos llamativa la diversa valoración que realiza el tribunal ad quem con respecto a las conclusiones del juzgador a quo. Merece la pena dedicar unos minutos a la lectura de ambas sentencias para comprobar, en primer lugar, hasta qué punto unas mismas palabras y frases pueden dar lugar a interpretaciones tan dispares y, en segundo lugar, cómo la A.N. omite hacer cualquier referencia en su sentencia a algunas de las manifestaciones vertidas por H. Sirva como ejemplo de lo primero la transcripción de un pasaje de la referida STS: “en relación a la autocalificación de mártir que se concedió el recurrente al ejercer el derecho a la última palabra, que la sentencia lo relaciona como una comunión con el fundamentalismo islámico en clave de autoinmolación terrorista, es lo cierto que se trata de una interpretación que en modo alguno consiente el contexto de respuestas dadas por el recurrente. Por el contrario, es de toda razonabilidad, dar a ese término el que le concede el propio autor: fue mártir porque sufrió, sin justificación, una privación de libertad en condiciones que él mismo relata y que recogemos a continuación (...)”.

En cuanto a lo segundo, la SAN silencia, por ejemplo, que H. declaró estar en contra del terrorismo, que condenaba la actividad terrorista de Al Qaeda y que lo que sucedió el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York fue un crimen.

En definitiva, todo un cúmulo de despropósitos por parte de la A.N. orientado a la “necesaria” condena del acusado H., partiendo -al parecer- de una presunción de culpabilidad iuris et de iure. A la vista de estos acontecimientos, se convendrá en que la más elemental de las exigencias del principio de seguridad jurídica requiere, al menos, la plasmación por escrito de esa normativa de excepción que JAKOBS denomina Derecho penal del enemigo, delimitándose, además, quiénes son sus destinatarios. De lo contrario, seguirán desarrollándose procesos -como el relatado- de marcados tintes kafkianos, en los que los tribunales seguirán haciendo malabares para condenar al acusado, por un lado, decidiendo ellos -sin atender a ningún tipo de criterio normativo- si es o no un enemigo y, por otro lado, debiendo motivar la condena (por imperativo constitucional) basándose en un Derecho penal de ciudadanos, lo cual conduce -como se ha podido observar- a razonamientos claramente contrarios a la legalidad vigente y a valoraciones de las pruebas que escapan al sentido común.

[1] Me centraré fundamentalmente en el terrorismo, por resultar el más ataque de mayor potencial lesivo para la vida humana y la seguridad colectiva. No obstante, como se verá, las más recientes normas jurídico-penales no van sólo destinadas a combatir dicha lacra, sino que también pretenden reducir diversos comportamientos delictivos que se pueden encuadrar bajo la genérica denominación “criminalidad organizada”.

[2] En Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de Teoría Comunicacional del Derecho, THOMSONCIVITAS, 1ª edición, 2007 (pp. 29-30).

[3] Cuadernos Civitas, THOMSOM-CIVITAS, 2ª edición, 2006. Esta última edición ha sido ampliada y actualizada con un texto de JAKOBS sobre el terrorismo y una nueva redacción de la conribución de CANCIO MELIÁ.

[4] Como sí lo hicieron -y con dureza-, entre otros, ESER y MEZGER durante el Congreso de Berlín de octubre de 1999 sobre “La Ciencia Jurídico-Penal Alemana en el Cambio de Milenio”.

[5] Aquí radica la diferencia esencial con respecto a la concepción de otros pensadores, como ROUSSEAU y FICHTE, por cuanto estos últimos consideran a todo delincuente como un enemigo.

[6] Esto rompe con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, si bien éste se ha mostrado ya muy elástico con respecto a la formulación de FEUERBACH y VON LISZT.

[7] Esta afirmación, si se lleva al extremo es peligrosa, en cuanto que supondría una situación muy similar a la representada por la película Minority report. Y es que, a día de hoy, no disponemos de medios fiables que -por sí solos- nos permitan detectar la futura comisión de un delito.

[8] Finalmente, en fecha 15.02.2006, el Tribunal Constitucional Federal declaró inconstitucional el precepto de la Ley de Seguridad Aérea, lo cual no tiene porqué modificar los términos del debate.

[9] Nuestro Código Penal establece en su art. 1.1 que “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración”.

[10] Así aparece reflejado en el art. 6.1 C.P: “las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”.

[11] En Introducción a la Criminología, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2001 (pp. 370 y ss.).

[12] En una entrevista publicada en la Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-c2.html.

[13] Dirigiéndose directamente a JAKOBS en el ya referido Congreso de Derecho Penal de Berlín: “Señor Jakobs, no nos convence con su propuesta de derecho penal de enemigos, eso es muy peligroso, usted no nos define quién es el enemigo. El derecho penal no puede renunciar frente a nadie a las garantías que son intrínsecas al sistema del Estado de Derecho. Usted, señor Jakobs, mantiene unas ideas que no nos gustaría que fueran representantes de la ciencia penal alemana del momento presente (...)” .

[14] En Derecho penal del enemigo, ya cit. (pp. 149 y ss.).

[15] Además, por ejemplo, se excluye en el estado de excepción la posiblidad de obligar a una persona a declarar (no así en el estado de sitio, pero ya se ha advertido que sería un tanto forzado pretender incluir la lucha antiterrorista en esta situación).

[16] Cobra aquí singular importancia el apartado 2º del art. 55 CE, que, en el marco de investigaciones correspondientes a la actuación de “bandas criminales o elementos terroristas”, posibilita -previa aprobación de L.O.- la suspensión de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones de determinadas personas.