El problema de la exigibilidad de los derechos sociales

Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete

"La conciencia de que no somos y el deseo de querer ser nos llevan a ser falsamente"
(H. A. Murena)

Los derechos sociales han sufrido a lo largo del tiempo el problema de ser considerados como meras declaraciones de buenas intenciones, como compromisos políticos, e incluso como engaños o fraudes tranquilizadores[1]. Se ha cuestionado si son en realidad autenticas normas jurídicas, a pesar de que se encuentran incluidos en constituciones, tratados internacionales y leyes de los Estados, argumentando también que no es susceptible de ser exigido su cumplimiento judicialmente. Todo ello ha llevado a que se formule una distinción entre este tipo de derechos y los llamados derechos civiles y políticos a los cuales por el contrario sí se les ha venido considerando como auténticas normas jurídicas de cumplimiento obligatorio, y cuya exigibilidad judicial no se cuestiona.

Lo cierto es que desde su surgimiento por desgracia, se han establecido diferencias entre ambas categorías de derechos, como podemos apreciar en la tensión y pugna que se dio desde el momento mismo de la interpretación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, misma que consagra tanto derechos individuales como sociales; y que al momento de buscarse su implementación originó una serie de disputas sobre la prioridad de ciertos derechos sobre otros, lo que llevó a que a final de cuentas en 1966 se realizaran dos Convenciones que originarían dos instrumentos internacionales distintos: por una parte El Pacto de Derechos Políticos y Civiles, y por la otra El Pacto de Derechos Sociales y Culturales. Al respecto se argumentó como razón de tal división que los Derechos Civiles y Políticos podrían protegerse en los tribunales, mientras que los Derechos Sociales, Económicos y Culturales no se protegían ni podrían protegerse por esa vía[2].

La distinción entre ambas categorías de Derechos, también se ha pretendido basar en el tipo de obligaciones que genera cada una de ellas. Lo cierto es que es una falsedad el hecho de que los Derechos Civiles y Políticos generen únicamente obligaciones negativas o de abstención en tanto que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales impliquen solamente obligaciones positivas (de hacer y sobre todo de dar algo)[3].

Podemos por tanto encontrar derechos civiles y políticos en los que la obligación del Estado no es sólo respetar el derecho y permanecer al margen, sino que también requiere hacer cosas a favor del individuo (obligaciones positivas) que van desde la realización de un acto concreto a favor del particular, hasta la creación de normativas e instituciones para hacer efectivo el goce de los derechos respectivos; y encontramos también que los derechos económicos, sociales, y culturales también conllevan aunque a veces no se note a simple vista, un deber de no hacer y por tanto de respeto al derecho protegido (aunque efectivamente las obligaciones positivas son las más identificables en ellos y por tanto su nota más simbólica y característica).

Así pues, podemos apreciar conforme a lo anterior, que las diferencias entre Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son diferencias de grado más que diferencias sustanciales[4], por lo que no debe hacerse ya una diferencia tajante entre estos dos tipos de derechos, máxime que incluso muchos de los derechos considerados de manera clásica como derechos civiles y políticos son considerados hoy en día como de contenido o relevancia social (derecho de propiedad, libertad de expresión, derecho a la información, libertad de reunión y asociación, libertad de empresa y comercio, etc. etc.), por lo que la distinción absoluta que ha venido imperando ya no debe seguir manejándose pues el manejo de categorías distintas, aduciendo que son derechos distintos y lo que es peor darles tratamiento radicalmente distinto, es una cuestión que no tiene ningún sentido; y cuando se hace tal diferencia, en muchos casos obedece a cuestiones meramente convencionales e incluso hasta arbitrarias.

Al respecto considero que resulta más oportuna la aportación de Fried van Hoof, quien propone distinguir los niveles de las obligaciones estatales que impone cada derecho como un criterio de clasificación, mas no de división y dejar a un lado la clasificación (que más bien actualmente es división) en catálogo de derechos civiles y políticos y catálogo de derecho económicos, sociales y culturales. Van Hoof, distingue cuatro niveles de obligaciones que son las siguientes:

1. Obligaciones de respetar

2. Obligaciones de proteger

3. Obligaciones de garantizar, y

4. Obligaciones de promover el derecho en cuestión[5].

Las obligaciones de respetar, consisten en que el Estado no interfiera, no obstaculice o impida el acceso al goce del derecho; las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfieran, impidan u obstaculicen el goce del derecho(Drittwirkung, o Efecto Horizontal frente a Particulares) ; las obligaciones de garantizar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no pueda hacerlo por sí mismo; y por último, las obligaciones de promover se caracterizan por la obligación de crear condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien en cuestión. Así pues, como podemos apreciar, de acuerdo con esta clasificación podemos ver que estos tipos de obligaciones pueden ser hallados tanto en derechos civiles y políticos como en los económicos, sociales y culturales, por lo que ello viene a reforzar la idea de unidad entre estos dos tipos de derechos y lo estéril de su división. (En realidad ambas categorías se encuentran más vinculadas y entrelazadas de lo que pareciera y en realidad si nos detenemos a analizar uno a uno los derechos veremos que en la mayoría de los casos actúan de forma interdependiente y complementaria)

Otro argumento que como ya mencionamos ha sido usado para generar la distinción entre estos derechos, es el relativo a su exigibilidad. Tradicionalmente (e indebidamente) se ha dicho que los Derechos Civiles y Políticos, son derechos exigibles mientras que los Económicos, Sociales y Culturales no lo son ( e incluso no obstante su positivización en diversos instrumentos, se ha llegado a decir que no son ni siquiera normas jurídicas!?) y que en todo caso su fuerza vinculante, si es que la tienen, dependerá de la disponibilidad de recursos por parte del Estado. En mi concepto esto es muy grave porque equivale a decir que los derechos que el Estado reconoce de antemano sólo aplicarán cuando el Estado quiera y pueda, lo que equivale a que los derechos fundamentales constitucionales estén sujetos a restricciones arbitrarias y su cumplimiento dependa de la voluntad y capricho, no sólo del Estado sino del Gobierno, y lo que es peor de las autoridades específicas que se encuentran en el poder en un momento determinado. Tal situación, en un Estado Constitucional de Derecho resulta insostenible, ya que no es admisible bajo ninguna circunstancia incluir en el catálogo de derechos fundamentales, derechos de primera y derechos de segunda; derechos que sí valen y deben ser cumplidos y derechos que no… ¿Qué sentido tendría entonces la inclusión de aquellos derechos que no serán cumplidos? Las Constituciones no deben quedar reducidas a ser simplemente "Catálogos de Ilusiones", sino que deben ser verdaderas normas jurídicas vinculantes; es decir no sólo deben ser postulados respetables sino también respetados.

Cierto es que el cumplimiento de obligaciones de carácter positivo implica genéricamente el disponer de recursos económicos por parte del Estado, pero también se puede dar la satisfacción de dichas obligaciones a través de otros mecanismos en los que concurran también otros sujetos obligados ( esquemas solidarios en los que participen el sector privado y social también) y por medio de acciones que no impliquen necesariamente la erogación de gran cantidad de fondos (establecer regulaciones, de carácter estructural y funcional para la operación de los derechos, limitar la actuación de los particulares o imponerles cierta obligación positiva, proveer el propio Estado los servicios a la población en esquema mixto o concesionado, etc.).

Así pues, como podemos apreciar la justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales, no es una cuestión ligada únicamente a la cuestión de capacidad de realización económica, ya que como vimos anteriormente toda vez que dichos derechos no sólo implican obligaciones de dar para el Estado, sino un espectro mucho más rico y amplio, no hay razón para argumentar que no puedan ser reclamados y exigido su cumplimiento ante los jueces y tribunales, de tal suerte que se obligue al Estado a dar satisfacción a las necesidades o intereses tutelados. Como podemos apreciar este es el verdadero meollo del asunto: para poder calificar a los derechos económicos, sociales y culturales como auténticos derechos no basta con incluirlos en una constitución, en una ley o en un tratado internacional, sino que debe existir la posibilidad jurídica formal y material del titular del derecho para acudir ante alguna instancia judicial para que en caso de incumplimiento se le satisfaga en el goce efectivo de su derecho. Mientras esto no ocurra los derechos económicos, sociales y culturales seguirán siendo sólo promesas al viento. A este respecto, vale la pena recordar la grave afirmación decretada por el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en el sentido de que "Toda sociedad en la cual la garantía de los Derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución"[6].

Ciertamente algunos problemas que suelen presentarse con relación a la justiciabilidad de estos derechos son la vaguedad en su definición dentro de los textos normativos y la inexistencia o la deficiencia de los instrumentos procesales que existen para reclamar o para reparar las violaciones respectivas, pero estas cuestiones en realidad no son males irreparables, toda vez que con un poco de voluntad y algunos cambios legales y jurisprudenciales dichos problemas pueden ser salvados; por lo que no es una justificación válida el argumentar por un lado que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no se cumplen por estas razones, y por el otro no hacer nada al respecto.

Por todo lo anterior podemos concluir que toda vez que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en estructura y esencia no son distintos de los Derechos Civiles y Políticos, deben ser considerados al igual que éstos últimos como normas de aplicación plena y de observancia obligatoria y por lo mismo es imperativo que puedan ser susceptibles de exigibilidad ante los órganos jurisdiccionales, no sólo en caso de su violación para restituir a los afectados en el goce del derecho vulnerado, sino también para reparar los daños y perjuicios causados, y de igual forma para impedir su violación antes de que esta ocurra a través de efectivas medidas cautelares, evitando de esta manera que se causen afectaciones graves e irreparables a los individuos, grupos o incluso la sociedad en su conjunto.

Aquí resulta importante destacar la importancia que tiene el sistema cautelar en la realización de los Derechos Sociales, pues es éste el que en buena medida determina el grado de eficacia del control que los tribunales ejercen los comportamientos estatales a la hora de la sentencia definitiva[7]. Por esta razón resulta de la mayor importancia no sólo el establecer de manera contundente la posibilidad de que los Derechos Sociales sean exigidos y reclamados por la vía judicial, sino también la Constitucionalización de medidas cautelares en su favor puesto que, como los mismos tribunales europeos lo han señalado, la ausencia de dichas medidas o la limitación de las mismas es de por sí contraria a los Derechos Fundamentales, específicamente en lo referente al Derecho a la Tutela Judicial efectiva y a los Derechos de Defensa[8].

Otro aspecto fundamental que sin duda apoyaría al cumplimiento de los Derechos Sociales, sobretodo tratándose de aquellos derechos de naturaleza colectiva y de aquellos llamados también "Derechos Difusos", sería el ampliar el concepto de legitimación, de tal suerte que se permita a un mayor número de individuos el tener un efectivo acceso a la justicia y por ende la posibilidad de acudir ante los órganos jurisdiccionales a reclamar las afectaciones o vulneraciones en su derechos e intereses, extendiendo por tanto el catálogo de sujetos habilitados para acudir ante los tribunales más allá de los tradicionales agraviados directos[9].

De igual manera resulta indispensable el que en materia de Derechos Fundamentales tanto Civiles y Políticos como Sociales, Económicos y Culturales puedan ser protegidos activamente por el Estado frente a las agresiones de los particulares estableciéndose lo que se ha llamado en Europa "Efecto Horizontal" de los Derechos o "Efecto para Terceros" (Drittwirkung), lo cual no sólo logra preservar la capacidad de la Constitución para articular las controversias contemporáneas que se presentan actualmente en el mundo en que vivimos, sino que logran que la tabla de derechos surta efectos en todos los órdenes incluidas también las relaciones entre particulares[10].

Por todo lo anterior y dado que los marcados contrastes y profundas desigualdades que cada día se hacen más patentes en el ámbito social, económico y cultural en buena parte del planeta, es que resulta no sólo importante sino urgente e impostergable el lograr la plena vigencia y efectividad de los Derechos Sociales sin límites y restricciones, a fin de lograr lo más pronto posible la tan ansiada justicia social que hoy mas que nunca la humanidad reclama.

No cabe ya seguir considerando a los derechos económicos, sociales y culturales, como promesas políticas, sino que deben ser considerados como normas jurídicas obligatorias. Por tanto, si como dice el dicho "lo prometido es deuda" y más aun si el que promete es el Estado, y si dicha promesa se ha plasmado en la norma fundamental, es decir en la Constitución, misma que por ser la "norma normarum" y depositaria de la soberanía es por tanto la norma jurídica suprema y de mayor fuerza y valor; entonces lo por ella dispuesto será una orden, un mandato superior a la voluntad de los poderes públicos, el cual no puede ni debe ser desobedecido bajo ningún pretexto. Luego entonces la sentencia es clara: "el Estado, por conducto de sus Poderes y órganos está obligado a cumplir y hacer cumplir de manera obligatoria e ineludible, lo que los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Constitución disponen".

BIBLIOGRAFÍA

ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian, "Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles", Ed. Trotta, Madrid 2002.

DÍAZ Müller, Luis; "Manual de Derechos Humanos"; Ed. Comisión Nacional de Derechos Humanos; México, D. F. 1991

FERRERES Comella Víctor; "La Eficacia de los Derechos Constitucionales Frente a los Particulares"; en "Los Derechos Fundamentales"; Ed. SELA 2001; Argentina 2003.

MONTEMAYOR Romo de Vivar Carlos; "La Unificación Conceptual de los Derechos Humanos"; Ed. Porrúa/Facultad de Derecho de la UNAM; México 2002.

VALLEFÍN Carlos A.; "La Legitimación en las Acciones de Interés Público"; Ed. LexisNexis; Buenos Aires, Argentina 2006.

VALLEFÍN Carlos A.; "Protección Cautelar Frente Al Estado"; Ed. LexisNexis; Buenos Aires, Argentina 2002.

cmdb