Formas de acoso sexual

JOSÉ MANUEL BARRANCO GÁMEZ

Abogado.

Licenciado en Derecho.

Licenciado en Criminología.

Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.

1. Introducción.

2. Normativa.

3. Formas de Acoso Sexual.

4. Efectos sobre la víctima.

5. Prueba.

6. Bibliografia.

1. Introducción.

Como cualquier suceso de esta naturaleza, el punto de confrontación radica siempre en las divergentes versiones del acusado y del denunciante, los detalles del ataque, en el seno de un entorno determinado, normalmente afloran a partir de una denuncia de la propia víctima o de personas cercanas a su círculo de parientes o amigos, Sentencia del TS, Sala de lo penal, de fecha 3/3/2006. Normalmente lo que se cuestiona es el manejo intelectual de los elementos probatorios, de que dispone el Tribunal Sentenciador, para llegar a un veredicto absolutorio o condenatorio.

Hay que tener en cuenta que en caso de dictámenes de los psicólogos, por su propio contenido y naturaleza, no pueden ser tomados como dato cierto e incontestable, ni en sentido favorable ni desfavorable, no puedan vincular al Juez ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, pero sí aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y las pautas del comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional.. Se trata de una evaluación o diagnóstico, sería un simple elemento auxiliar para considerar un testimonio, que corresponde evaluar al Tribunal sentenciador.

En algunas ocasiones cabe la posibilidad de una coacción psíquica derivada de la especial relación del sujeto activo del delito y de la víctima, que coarta su libertad de “defenderse”, u oponerse a las pretensiones del acosador, o bien de denunciar los hechos.

Ahora bien, admitida la existencia de la superioridad o prevalencia del acusado, desarrolladas en un marco o contexto determinado que constituye el factor decisivo para establecer la falta de consentimiento, no puede reaparecer esa situación o circunstancia para aplicar o extremar la pena en función de la existencia de una relación de parentesco o superioridad. Esta opción constituye una evidente incursión en el espacio prohibido de la doble incriminación por un mismo hecho basado en el principio "non bis in idem".

Hay que valorar siempre la concurrencia del factor de superioridad que anula o disminuye la reacción de la víctima la oposición a mostrar su voluntad contraria.

El delito como este, es un delito perpetrado, en la mayoría de las ocasiones, en la clandestinidad, y siendo su único testigo la víctima, el testimonio de la misma, cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias normativas, como son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Pero ello sin mas no significa que dicha prueba, no pueda, por tratarse de prueba única, enervar el derecho a la presunción de inocencia, ahora bien, para que eso ocurra es preciso que dicha declaración testifical reúna una serie de requisitos. Lo contrario llevaría a la impunidad de los delitos en los que no hay más que un testigo, de tal forma que quedarían impunes delitos de tanta gravedad, pues la ausencia de testigos plurales es una de las características de los delitos contra la libertad sexual.

Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, el tipo penal debe reservarse a los supuestos en que la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente de su aceptación de la relación sexual no presta un auténtico y verdadero consentimiento valorable como tal, sea porque su poca edad no permita la suficiente madurez psico-orgánica para decidir en plena libertad y pleno conocimiento, o bien porque su patología, transitoria o no, excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la sentencia de esta sala de 20 de abril de 1994, citando otras anteriores, no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales transcendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral.

2. Normativa.

Para la Sentencia del TS, Sala del Penal, de fecha 26/4/2012, el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal. Existe pues responsabilidad penal aunque la entereza de la víctima le permita afrontar sin otros daños la situación indicada. Desde luego no es necesario que como efecto de dicha situación la víctima padezca estrés alguno. Se caracteriza porque la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (s. 1943/2000 de 18.12).

El art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define lo que es acoso sexual y lo que es acoso por razón de sexo, estableciendo:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán, en todo, caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo”.

El tipo básico del Acoso Sexual está recogido en el Art. 184.1 del C.P.: “El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”, y a continuación en los números 2 y 3 se establecen unas agravaciones.

El acoso sexual es una situación de intimidación con la que se persigue mantener cualquier tipo de contacto sexual con la víctima, prevaliéndose el acosador de la situación de poder, de derecho o fáctica, que tiene en la empresa.

En el mobbing se quiere la eliminación de la víctima, mientras que en el acoso sexual se busca el acercamiento sexual. Hay que tener en cuenta que en el mobbing se pueden utilizar referencias sexuales como medio de intimidación, pero el objetivo es distinto al del acoso sexual.

3. Formas de Acoso Sexual.

El término fue acuñado en la Universidad Cornell, en 1974. El acoso considerado como típico es el tacto indeseado entre compañeros de trabajos, pero además engloba los comentarios lascivos, discusiones sobre superioridad de sexo, las bromas sexuales, los favores sexuales para conseguir otro estatus laboral, etc.

La Confederación Internacional de Sindicatos en 1986 definió el acoso sexual en el trabajo como: “Cualquier forma de intento de acercamiento sexual mediante gestos o comentarios, cualquier contacto físico inoportuno, alusiones explícitamente sexuales poco propicias u observaciones sexistas, que se repiten en el trabajo y que son tomadas como una ofensa por la persona a la que van dirigidas y que como consecuencia hagan que esa persona se sienta amenazada, humillada o incomoda. También son sexualmente molestas las alusiones y observaciones sexistas que perjudican a las mujeres en su rendimiento de trabajo, ponen en peligro su empleo o crean una atmosfera desagradable o que intimida en el trabajo.”.

El Instituto de la Mujer propuso la siguiente definición (1996): “el acoso sexual es todo comportamiento sexual considerado ofensivo y no deseado por la persona acosada, producido en el ámbito laboral, docente o similar, utilizando una situación de superioridad o compañerismo y que repercute a nivel laboral o docente generando un entorno intimidatorio o humillante”.

Se pueden distinguir fundamentalmente dos formas en el acoso sexual en el trabajo:

• Chantaje sexual o acoso de intercambio: el acosador es un superior, se trata de un chantaje con el que se intenta forzar al subordinado a elegir entre aceptar los requerimientos sexuales del agresor o verse perjudicado en las condiciones laborales, incluso con el despido.

• Acoso sexual ambiental: el acosador y la víctima tienen el mismo rango jerárquico, el agresor crea un ambiente de trabajo, humillante, hostil o amenazador para la víctima. Se requiere una continuidad y no un solo episodio.

Conductas de acoso sexual (Elisenda Casas Cáncer, Acoso sexual en el trabajo, pág. 9):

Se clasificarán según su gravedad en: (1) Acoso leve (2) Acoso moderado (3) Acoso grave

Conductas verbales

- Bromas, chistes con contenido sexual. (1)

- Piropos ofensivos. (1)

- Comentarios insultantes hacia una persona con connotaciones sexuales. (1)

- Valoración sobre el aspecto físico de alguien. (1)

- Reiteración en la petición de citas. (1)

- Observaciones peyorativas sobre las mujeres en general. (1)

- Pedir relaciones sexuales sin presión. (2)

- Preguntas íntimas y personales sobre la sexualidad de una persona. Intromisión en la vida sexual. (2)

- Chantaje sexual: Ofrecimiento de beneficios laborales a cambio de favores sexuales, presiones para obtener favores sexuales con amenaza o recompensa. (3)

- Amenazas de represalia/s después de negarse a acceder a alguna de las insinuaciones sexuales. (3)

Conductas físicas

- Violación del espacio vital de una persona. (1)

- Tocar, pellizcar, agarrar. (3)

- Acariciar, besar o abrazar. (3)

- Dificultar el movimiento de una persona buscando contacto físico con su cuerpo. (3)

- Agresión sexual, tipo penal propio dentro de los “delitos contra la libertad e indemnidad sexual”. (3)

Otras conductas

- Mirar con fijación o lascivamente el cuerpo de alguien. (1)

- Realización de sonidos, gestos o movimientos obscenos. (1)

-Material sexual: Utilización de protectores de pantalla sexualmente sugerentes, mostrar, exponer o buscar en Internet o enviar por correo electrónico cualquier tipo de información de carácter sexual, realizar dibujos degradantes de las mujeres, enviar notas, cartas o exponer pósters con connotaciones sexuales. (2)

Para Escudero Moratalla y otra “Mobbing: Análisis multidisciplinar y estrategia legal”, pag. 82 y 83, el acoso sexual reviste tres modalidades dependiendo de que:

a – La motivación del acoso sea la consecución de un fin sexual.

b – Se utilicen referencias sexuales como instrumento preferencial de intimidación, agresión o humillación.

c – El sexo de la víctima sea la elección preferente de su elección como tal, con independencia de otros factores.

4. Efectos sobre la víctima.

Algunos autores plantean que la trascendencia del acoso sexual deriva de dos grupos de factores:

1. Los efectos psicológicos producto, tanto de una situación crónica en la que la agresión se produce de forma repetida y continua, como de la condición de vulnerabilidad de la víctima, circunstancia que es aprovechada por el acosador para realizar amenazas explícitas o implícitas sobre la posible pérdida del puesto de trabajo.

2. Al igual que en otras agresiones de carácter sexista en las que existe un contacto importante entre el agresor y la víctima, el nivel de agresividad va aumentando de forma imperceptible lo cual lleva a que se pase fácilmente de “una conducta verbal a una física y de un tipo delictivo a otro, pudiendo llegar a agresiones más graves, entre ellas la violación” (Lorente y Lorente, Agresión a la Mujer: Maltrato, violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural, p. 189).

La trascendencia del acoso sexual está relacionada, por un lado con la vulneración psicológica a través de la cual el acosador pretende ejercer control sobre la víctima y, por otro lado, con la presencia de una espiral de violencia que se incrementa de manera imperceptible y que puede terminar en otro tipo delictivo aún más grave como es el de la violación.

En el medio laboral el acoso sexual adquiere un matiz especial, ya que la dependencia de la víctima del el acosador y la reacción de la misma debido al ambiente en el que se realiza el acoso sexual “conducen a una especial satisfacción y seguridad del autor que entiende la relación como una obligación derivada del contrato laboral” (Lorente y Lorente, Agresión a la Mujer: Maltrato, violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural, p. 41 - 42).

Son especialmente elegidas como víctimas de acoso sexual las mujeres que viven solas, separadas, viudas, las jóvenes, las que se han incorporado recientemente a la empresa y por ello tienen pocos lazos de apoyo y las que tienen una relación laboral precaria. La víctima suele quedarse sorprendida y paralizada, y no suelen denunciar por dos motivos, por pensar que en la empresa o el resto de compañeros las van a considerar culpables, por provocar la situación, y por motivos laborales, necesitan el trabajo y no pueden permitirse el perderlo, prefieren aguantar al acosador.

Los acosadores suelen ser “hombres aparentemente normales”, suelen tener un puesto jerárquico superior, o si es igual, este no suele peligrar, no ven a la víctima como compañera de trabajo, recurren al acoso sexual como medio de demostrar su poder y confirmar su imaginaria superioridad.

Algunos de los efectos que produce el acoso en la víctima son:

• Psychological stress and health impa El estrés, y daños psicológicos, con patologías psicosomáticas. Decreased work or school performance as a result of stress conditions; increased absenteeism in fear of harassment repetit

• Disminución del rendimiento laboral o académico, con la perversa consecuencia de que esto parece dar la razón al acosador/es.

• Having one's personal life offered up for public scrutiny—the victim becomes the "accused," and his or her dress, lifestyle, and private life will often come under attack.Se produce un supuesto de victimización contradictorio, la víctima se convierte en acusada, es “la provocadora”, la que origina y da lugar al acoso.

5. Prueba.

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal Supremo constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente.

b) constitucionalmente obtenida.

c) legalmente practicada.

d) racionalmente valorada.”

Hay que tener en cuenta, (Sentencia del TS, Sala de lo penal, de fecha 3/5/2015) que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables (STS 16 de mayo de 2007).

Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad (STS 25 de abril de 2007). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28 de diciembre de 2006). La conclusión del Tribunal sentenciador, fundamentada en el testimonio de la víctima, debe estar suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que en tal caso, no se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del sujeto activo del delito, condenado.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por como lo ha dicho, por su disposición, las reacciones que provocan sus afirmaciones, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace verosímil y creíble, o no, para formar la base de la convicción judicial, aplicando para ello las reglas de experiencia propias de la valoración de la prueba directa.

La Sala de lo Penal del TS, ha declarado que la inmediación no constituye un blindaje del Tribunal sentenciador que le exima de motivar la valoración probatoria, porque la inmediación no es, en si misma, un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez.

La inmediación no excluye la motivación fáctica, la explicación de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la fundamentación razonable y razonada del proceso de decisión, pues de otro modo no sería posible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro Tribunal vía recurso y la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006, 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado de forma muy reiterada que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de acoso sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente (STS 187/2012, de 20 de marzo, STS 688/2012, de 27 de septiembre, STS 724/2012, de 2 de octubre , STS 772/2012, de 22 de octubre , entre otras). En este punto el TS ha elaborado un cuerpo de doctrina, y se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre los mecanismos de ponderación de la prueba de testigo único a efectos de determinar su credibilidad cuando se erige en única prueba de cargo, estableciendo los criterios a seguir a la hora de su valoración (SSTS 669/2012 de 25 de julio, 430/99 de 23 de marzo, para fijar en el tiempo ubicar la contundencia de esta doctrina). Estos criterios son los siguientes:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 L.E.Cr.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad".

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, en los términos anteriormente expresados. Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad (STS de 23 Octubre de 2.008).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). En caso de pruebas periciales, existe como elemento de corroboración el dictamen pericial, que no debe utilizarse en si mismo como determinante exclusivo o esencial de la veracidad o inveracidad de la declaración de la víctima, pues esta veracidad debe ser apreciada por el Tribunal y no por los peritos, pero si como elemento objetivo de corroboración cuando las secuelas síquicas que pone de relieve el informe son características de un supuesto de acoso sexual.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En consecuencia la declaración de la víctima, tanto desde la perspectiva de una valoración general de la razonabilidad de la motivación de la sentencia de instancia, como en un análisis particularizado de los parámetros de valoración reiteradamente expuestos por esta Sala para casos similares, constituye prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia.

6. Bibliografía.

- HIRIGOYEN, MARIE-FRANCE (6 de 2006). El acoso moral en el trabajo: distinguir lo verdadero de lo falso [Monografía]. Pujol i Valls, Núria; tr. (1 ed, 2 imp edición). Ediciones Paidós Ibérica, S.A.. ISBN 978-84-493-1122-2.

- HIRIGOYEN, MARIE-FRANCE (9 de 2009). El acoso moral: el maltrato psicológico en la vida cotidiana [Monografía]. Folch González, Enrique; tr. (1 ed; 15 imp. edición). Ediciones Paidós Ibérica, S.A.. ISBN 978-84-493-0705-8.

- LAFONT NICUESA L. (El delito de acoso moral en el trabajo, Ed Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pág. 278 y ss).

- ELISENDA CASAS CÁNCER, Acoso sexual en el trabajo, pág. 9.

- LEYMANN, H. GUSTAFSON, A.; Mobbing at work and the development of post-traumatic stress disorders. Rev. European Journal of Work and Organitzational Psichology, núm. 2. 1996.

- LEYMANN, H.; Mobbing: la persécution au travail. Seuil. Paris 1996.

- PIÑUEL Y ZABALA, IÑAKI. La dimisión interior: del síndrome posvacacional a los riesgos psicosociales en el trabajo. Ed. Pirámide. Madrid, 2008.

- PIÑUEL Y ZABALA, IÑAKI. Mi jefe es un psicópata: por qué la gente normal se vuelve perversa al alcanzar el poder. Ed. Alienta. Barcelona, 2008.

- PIÑUEL Y ZABALA, IÑAKI. Mobbing escolar: Violencia y acoso psicológico contra los niños. Ed CEAC.Barcelona, 2007.