La pensión compensatoria: Una visión de futuro.

I. INTRODUCCION: ANALISIS CRITICO.

    La Ley de Divorcio de 1.981 introdujo en nuestro sistema normativo la figura de la pensión compensatoria para los supuestos de separación o divorcio. La realidad social de aquella época que había estado marcada hasta ese momento por la indisolubilidad del vínculo matrimonial invadió el ánimo del legislador en un perenne esfuerzo por mantener el valor del matrimonio y de la familia tradicional a toda costa, incluso con posterioridad a la ruptura o disolución ya permitida institucionalmente, proclamando indirectamente y con la ayuda de una pronta interpretación jurisprudencial que se dejó notar, la solidaridad post-matrimonial o la eternidad del deber de socorro entre los cónyuges.

    No dudo que en aquel contexto social y temporal la aparición de dicha figura, bajo ese prisma eminentemente proteccionista de la familia tradicional, fuese la más sensata de cara a evitaren la generalidadde los casos injustas situaciones,todo ello, a pesar del confusionismo que la propia figura inspiraba tras su regulación normativa que dejaba y deja un amplio margen para la discrecionalidad e, incluso, arbitrariedad judicial.

    Ahora bien, el paso del tiempo, la aparición de nuevas formas de familia -protegidas también constitucionalmente-, la liberalización de la mujer y su acceso creciente al mundo laboral, la consolidación del divorcio con la consiguiente inestabilidad del matrimonio que se evidenciaen nuestros días, el individualismo que desgraciadamente impera en nuestra tenética sociedad consumista y el olvido de aquellos viejos y tradicionales valores hacen que meditemos sobre la convenienciade mantenero matizar, en este nuevo siglo, una consecuencia de la ruptura de parejas, como lo es, la denominada pensión compensatoria.

    A mi juicio, dicha figuraj urídica ha de mantenerse, pero su regulación debe ser matizada de forma escrupulosa, adaptándola a la realidad en que vivimos y dejando el menor resquicio de duda posible en su aplicación, modificación o extinción. La naturaleza jurídica de la figura debe ser perfilada, sin olvidar la previa existencia de desequilibrio económico como requisito objetivo de la misma y bajo la idea del resarcimiento de un daño objetivo (desvinculado de toda idea de culpabilidad), de carácter injusto (en el sentido de no poder ser resarcible o compensable por otras vías)Y que sea factible y oportuno indemnizar tras un examen de las demás medidas que van a regir la crisis matrimonial en el futuro y, ello, en base al concreto entorno o contexto en el que queda la familia tras ruptura matrimonial;debiéndose desligar dicha pensión de tintes asistenciales o puramente compensatorios que han invadido hasta el momento gran parte de nuestra jurisprudencia menor y que hunden a la misma en un amplio margen de inseguridad jurídica.

    Por último, a tenor de la realidad social en la que nos encontramos, debe ser desechada la idea de dicha pensión como "una suerte de seguro vitalicio" a favor del miembro económicamente más débil, debiendo imperar, como norma general, su temporalidad. También, a mijuicio, se debe romper con las consecuencias criminalizadas de su incumplimiento dado que ello nos sitúa, sin una explicación o justificación convincente o adecuada, en una posición muy cercana a la prisión por deudas proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

    En todo caso, con reforma legal o sin ella, y aunque esté demás decido, las sentencias matrimoniales que constituyan tal obligación legal a favor de alguno de los cónyuges y en detrimento del otro deben estar suficientemente razonadas con respecto al momento en el que se acuerdan, requiriendo si se quiere "un plus de motivación" en orden a especificar las razones concretas que han llevado al Juez o a los cónyuges .Por medio de convenio regulador que posterionnente se homologa o autoriza judicialmente- a decretar o pactar este tipo de pensión, circunstancia ésta, que favorecerá a una mayor seguridad jurídica y permitirá, con las debidas garantías, esgrimir el derecho o defenderse ante una eventual y posterior pretensión de modificación o extinción por alteración sustancial de las circunstancias o por cesación de la causa que motivó su aparición.

II. REGULACIÓN LEGAL.

    Los arts. 90 apartado E) y 91 del CC. configuran la pensión compensatoria como una medida de carácter definitivo e inherente a los procesos principales de separación o divorcio, ya se tramiten éstos por la vía del mutuo acuerdo o por vía contenciosa. Dicha pensión debe plasmarse en una sentencia judicial que bien homologue el acuerdo al cual hubiesen llegado los cónyuges a este respecto o bien se pronuncie expresamente y en vía contenciosa a tal efecto, bajo un escrupuloso respeto del principio de rogación y en congruencia con la petición que sobre este particular pudiese haber efectuado alguno de los cónyuges de forma oportuna.

    La estrecha vinculación de la pensión compensatoria con la sentencia matrimonial hace que no podamos hacer un estudio separado e independiente de la misma, dado que ésta, indefectiblemente, por su propia regulación legal, se encuentra estrechamente unida al resto de medidas que van a regir en el futuro las crisis matrimoniales, ya sea bajo una declaración principal de separación judicial,ya lo sea bajo la declaraciónde disolución del vínculo matrimonial en virtud de divorcio. Así pues, el reconocimiento del derecho, aparte de requerir la concurrencia de los elementos típicos que la configuran,debe ser capaz de ser adoptada junto con el resto de medidas inherentes a la declaración principal de separación o divorcio y dentro del marco de conveniencia, posibilidad y racionalidad que la regulación global de la crisis matrimonial permita.

    La pensión cornpensatoria viene regulada para los supuestos de separación o divorcio en el arto 97 del CC. donde literalmente se expresa:

    " El cónyuge al que la separacióno divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que sefijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1°.- Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
2°.- La edad y estado de salud.
3°.- La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4°.- La dedicación pasada y futura a la familia.
5°.- La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6°.- La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7°.- La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8°.- El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

    En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. "

    Asimismo, los arts. 99, 100 Y 101 del CC. regulan la posibilidad de solicitar una modificación de dicha pensión por alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o de convenir su sustitución por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo sobre determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero; así como se establecen las causas de extinción de dicha pensión y su transmisibilidad mortis causa a cargo de la masa hereditaria.En este último supuesto,la ley legitima activamente a los herederos para solicitar una reducción o incluso la supresión de dicha pensión en el caso en el que el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.

III NATURALEZAJURIDICA.

    La condiciones objetivas básicas que precisa el ordenamiento jurídico para que nazca el derecho a poder exigir el devengo de dicha pensión son la existencia del matrimonio y la concurrencia a la fecha de la ruptura matrimonial de una situación de desequilibrio, apreciada tanto en el plano subjetivo (posiciónde un cónyuge respecto de la del otro) como en el temporal (comparandola situación existente en el momento mismo de la ruptura convivencial con la que presumiblemente sea la posición futura tras la separación o el divorcio). Dicho desequilibrio económico debe ser conjugado "ab initio" bajo ese doble agravio comparativo. Así pues, la existencia de dicho desequilibrio económico apreciado en ese doble plano se constituye, junto con la existencia del matrimonio, en "conditio iuris" imprescindible y necesaria para el reconocimiento y devengo de la llamada pensión compensatoria.

    Acreditada dicha situación de desigualdad que además es capaz de provocar un desequilibrio económico en uno de los cónyuges respecto del otro, el mismo, debe dar lugar a un perjuicio o daño cuya causa inmediata es la propia ruptura matrimonial, lo que quiere decir, que sin la fustración del proyecto común de vida que el matrimonio implica, el mismo, no se hubiera producido. Debe existir esa relación causa-efecto entre el perjuicio y la ruptura matrimonial.

    El perjuicio o daño al que me refiero es de carácter objetivo al ser su factor detonante la ruptura del proyecto convivencial, siendo intrascendente a tales efectos posibles notas culpabilisticas que son achacables a la ruptura en sí pero no a la creación del daño, ni justifican, en modo alguno,el devengo de la pensión que nace en nuestro ordenamiento jurídico a modo de solucióno remedio para unas determinadas circunstancias de hecho y no, a modo de sanción, que pudiera ser impuesta al cónyuge "culpable".

    Además, dicho daño o perjuicio, debe tener un carácter injusto en el sentido de no poder ser resarcible por otras vías; es en este particular supuesto donde la ley reacciona y concede al cónyuge que se crea perjudicado la posibilidad de solicitar del otro el devengo de una renta de carácter periódico, susceptible de actualización y garantía, que podrá ser incluso sustituida, mediante acuerdo de los cónyuges, por la constitución de una renta vitalicia,el usuftucto sobre determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

    Por último, dicha pensión compensatoria, necesariamente, debe ser reconocida judicialmente dentro del marco de posibilidad y conveniencia que el resto de medidas que van a regir la crisis matrimonial en el futuro aconsejen. Esta es una consecuencia de la falta de regulación autónoma de la pensión, habiendo querido el legislador configurarla dentro del marco de medidas definitivas a adoptar en las declaraciones principales de separación o de divorcio.

    A mi juicio, la pensión compensatoria goza de un marcado carácter resarcitorio o indemnizatorio, nunca asistencial o alimenticio, de índole objetivo por cuanto su finalidad es corregir, en la medida de lo posible, el desequilibrio económico que la ruptura convivencial de los esposos produzca en relación con las respectivas posiciones en la que van a quedar los cónyuges tras la misma, siempre que impliqueun empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio y dicho desequilibrio objetivamente apreciado, añado, tenga su causa inmediata y única en el fracaso convivencial y no pueda resarcirse por otras vías lo que provoca la aplicación de los principios de justicia o equidad.

    Es cierto que la naturaleza puramente indemnizatoria de la pensión choca con la posibilidadde modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge que, en principio, debe ser ajena a la indemnización en su momento estipulada;o con la posibilidad de extinguir el derecho a la pensión si su perceptor contrae nuevo matrimonio o vive maritalmente con otra persona; o incluso con la falta de regulación de la temporalidad como causa de extinción de dicha pensión que, como todo daño objetivo resarcible, aunque sea sufragado a lo largo del tiempo por medio de una renta periódica, debe tener un principio y, lógicamente, un final. Ese carácter indemnizatorio tampoco coincide con la criminalización del impago -arto227 CP-, lo que nos llevaría a entender restaurada "la prisión por deudas" proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

    Ahora bien, todas las notas discordantes anteriormente referidas pueden tener una explicaciónl ógica en la propia concepción de la pensión compensatoria como parte integrante de la regulación legal de las crisis matrimoniales, es decir, como una medida más a adoptar en los procesos de separación o de divorcio, medida ésta, que no tiene una regulación o aplicación independiente o autónoma, sino que forma parte de un todo del cual no se puede desvincular. Responde así la pensión compensatoria, al igual que la propia separación judicial o el divorcio, a un remedio o solución más a adoptar dentro del ámbito que permitan el resto de medidas que van a regir las crisis matrimoniales, con la particularidad, de ser una solución rogada y no de derecho necesario o de ius cogens.

    Así pues, no toda descompensación existente entre los cónyuges tras la separación o el divorcio produce un derecho inmediato a la pensión regulada, sino que únicamente será indemnizable aquel acreditado desequilibrio capaz de producir en uno de los cónyuges un perjuicio de carácter objetivo e injusto que trae su causa inmediata en la propia ruptura matrimonial y que deberá ser resarcible, siempre y cuando el resto de medidas que van a regir la crisis matrimonial lo permitan o posibiliten.

    La función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad,ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que fenece con la disolución de vinculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges, subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes.

    La función de la pensión es la de indemnizar a uno de los cónyuge por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del proyecto común llamado matrimonio conlleva, pero todo ello, solo en determinadas circunstancias configuradoras,en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable. La determinación cuántica y temporal ha de establecerse conforme a las circunstancias concretas que concurran en el matrimonio en crisis y que, "ad exemplum", cita el arto 97 del Código Civil de una manera abierta sin desdeñar la posible existencia de otras que puedan ayudar también a la concreción del derecho.

    Para terminar, he de decir, que soy consciente de la existencia de otras tendencias doctrinales que llevan a dotar a la pensión de un carácter asistencialo puramente compensatorio que, al menos en la norma jurídica, no se expresa de una forma clara o terminante, y que encuentran su fundamento en el llamado principio de solidaridad postconyugal que, por sí solo, justificaría el devengo de la pensión de cara a compensar la situación de hecho desigual que se crea, con carácter general, en las rupturas matrimoniales. Si diéramos relevancia a tales postulados puramente asistenciales o compensatorios, de forma y manera radical, nos encontraríamos con el choque frontal de normas jurídicas (arts. 143Y144 CC) o con resultados no queridos por el propio legislador y que atentarían a los principios de justicia o equidad.

    La finalidad de la pensiónes la de resarcir un daño objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por tanto injustas,deben ser indemnizadas por el cónyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente.

    A mi juicio y dejando a salvo el deber del cónyuge de prestar alimentos a sus hijos (mayores o menores de edad), a su esposa (en los casos de separación judicial) o de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en los supuestos en que éstas existan y sean exigibles a la pareja, no existe tal principio de solidaridad post-conyugal una vez que se decreta la disolución del vinculo matrimonial. Si bien la separación hace desaparecer los deberes de convivencia y fidelidad, pero no los de socorro y ayuda mutua (arts. 67, 68 y 143 CC), el divorcio, rompe con todo lazo de unión entre los que antaño fueron esposos, sin que ningún deber de solidaridad, socorro o ayuda sea predicable de forma recíproca.

    No está pues la razónde ser de la pensión en el mal llamado principio de solidaridad postconyugal, principio de naturaleza asistencial no acorde con el carácter eminentemente indemnizatorio de la pensión y que se torna más bien ético o moral que legal, dado que una vez declarado el divorcio de los cónyuges sería incongruente desde el punto de vista legal tal posicionamiento. Tampoco obliga al devengo de la pensión un absurdo empecinamiento por mantener el nivel de vida que el matrimonio adquirió y que la propia ruptura matrimonial, consentida u obligada,se encarga de desestabilizar en la mayoría de los casos y que nos llevaría a sancionar al cónyuge que se encuentre en mejor situación económica y por el hecho mismo de sus desavenencias conyugales. Tampoco debe encontrar su fundamento la pensión en una pretendida igualación de la riqueza patrimonial entre los cónyuges dado que dichos aspectos deben venir regulados por el concreto régimen económico matrimonial al que los esposos se hubiéran acogido y al cual deben someterse en coherencia con sus propios actos. El desequilibrio económico al que se refiere la norma funciona como condición de hecho necesaria para el devengo de la pensión, siendo un presupuesto más para el nacimiento del derecho. Así pues, habrá que desdeñar cualquier naturaleza puramente compensatoria que se predique de la pensión, dado que si bien el desequilibrio entre las posiciones de los cónyuges y en un momento temporal concreto es condición necesaria para el nacimiento y reconocimiento de la pensión, dicha circunstancia,no es la única que debe concurrir y probarse, como anteriormente hemos expuesto.

    La razon de ser de la pensión establecida en el arto 97 CC debemos encontrar la en el principio de justicia o equidad que debe ser aplicado en orden a paliar un determinado perjuicio o daño de carácter injusto que tiene su origen inmediato en el fracaso del proyecto convivencial, no compensable por otras vías y que únicamente es apreciable en situaciones de desequilibrio económico por medio del agravio comparativo que resulte de las posiciones en la que quedan los cónyuges tras dicha ruptura y su panorámica de inminente futuro y que, por último y aún dándose las anteriores circunstancias, no es indemnizable en todos los casos o de forma incondicional, sino dentro del marco de conveniencia que el resto de medidas familiares aconsejen o posibiliten y bajo la expresa salvaguarda de intereses superiores como son los de los hijos (principio bonum filli),los cuales la sentencia matrimonial no puede olvidar y en todo caso ha de respetar. Existencia del matrimonio,del desequilibrio, del perjuicio objetivo e injusto y, por ultimo,de la viabilidado posibilidad de la pensión a tenor del contexto en el que queda la familia tras la regulación de su crisis, son notas que deben configurar el derecho a la pensión compensatoria.

    El carácter puramente indemnizatorio de la pensión compensatoria, se muestra de forma y manera tajante, dejando a salvo las distancias, claro está, en la Ley 10/1998, de 15 de julio, que sobre uniones estables de pareja ha sido aprobada y se encuentra actualmente en vigor en Cataluña. Dicha legislación prevé la posibilidad de solicitar una compensación económica, tanto para las uniones estables heterosexuales (Arts. 13 y 16.3), como para las uniones estables homosexuales (Arts.31.1 y 32.3) y en caso de ruptura de la convivencia en vida, a aquel de los convivientes que sin retribución o con retribución insuficiente haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente y siempre que dicha circunstancia haya generado una situación de desigualdad entre los patrimonios de los dos convivientes que impliqueun enriquecimiento injusto. Tal compensación económica tendrá que hacerse efectiva en el plazo máximo de tres años, incrementada en el interés legal a contar desde la fecha en que se haya reconocido. En principio tal compensación económica se pagará en metálico, salvo acuerdo de los convivientes en otro sentido o salvo que el juez, por causa justificada, autorice el pago con bienes del conviviente obligado.

    Es evidente la discusión que a nivel doctrinal y jurisprudencial se produce en tomo a la naturaleza jurídica de la llamada pensión compensatoria lo que es prueba palpable de una inconcreta regulación legal que no es capaz de unificar a la doctrina y dado que dicha discusión provoca resultados dispares, he de manifestarme contrario a las altas cotas de inseguridad jurídica que la figura suscita.

    Fiel exponente de las variadas corrientes doctrinales existentes acerca de la naturaleza jurídica de la pensión establecida en el arto 97 CC lo constituye el contenido de la brillante Sentencia de fecha 25 de octubre de 1.991 dictada por la Secc. Tercera de la A. P. de Córdoba (ponente: Iltmo Sr. Baena Ruiz)que establece,como premisa de arranque, que la determinación o delimitación de la concreta naturaleza jurídica de la pensión compensatoria rebasa el interés meramente doctrinal, jugando un papel fundamental en el terreno de la praxis, ya que según se perfile dicha naturaleza jurídica se exigirán unos u otros presupuestos para poder declarar su procedencia, duración o cuantía. Dicha resolución judicial, tras hacer un breve análisis de las tres tendencias doctrinales existentes sobre la figura que comentamos (alimenticia o asistencial; compensatoria e indernnizatoria), se decanta por un cuarto posicionamiento, esgrimiendo la naturaleza hibrida de la llamada pensión por desequilibrio, no sin antes desechar su caracter asistencial o alimenticio, y argumentando para ello que las notas compensatorias o indemnizatorias no son exc1uyentes o antagónicas sino complementarias dado que, razona el Ponente, para la viabilidad de la pensión es preciso en primer lugar la existencia de una descompensación entre los cónyuges y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión,pudiendo existir descompensación y derecho a resarcimiento, pero graduado en cero pesetas. La fundamentación de la resolución judicial es sumamente interesante.

    De no admitirse tal tesis y, abrazar la puramente compensatoria, llegaríamos a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación o el divorcio,lo que indudablemente,y dado el carácter objetivo (y no culpabilistico)con que ha sido concebida tal pensión, provocaría un sin fin de uniones matrimoniales guiadas por el interés material del económicamente más débil.

    Se debe distinguir entre la descompensación en las posiciones de los cónyuges al momento de la ruptura convivencial y la existencia de perjuicio o daño de carácter injusto capaz de ser resarcible por medio de la pensión; dado que si bien toda pensión compensatoria debe contar con la existencia de un desequilibrio previo ("conditio iuris"), no todo desequilibrio originapeIjuicioo daño de carácter injusto y, por tanto, no toda situación de descompensación que pueda existir entre los cónyuges al momento de la ruptura es indemnizable o resarcible por medio de la pensión establecida en el arto 97 del CC. Incluso, puede ocurrir, que existiendo desequilibrio y perjuicio de carácter injusto, el mismo deba ser valorado en cero pesetas por así aconsejarlo el resto de medidas que deben establecerse, junto con la llamada pensión compensatoria, en una sentencia matrimonial. (esto último es consecuencia de los criterios de viabilidad o posibilidad que predico en este trabajo).

    Descartada resulta, desde mi punto de vista, la naturaleza asistencial de la pensión regulada en el arto 97 CC dada su vinculación al concepto de perjuicio siendo su condición jurídica la existencia del desequilibrio y su fundamento el dar solución adecuada a situaciones que atentan al principio de equidad o de justicia; mientras que la pensión alimenticia responde a criterios de necesidad siendo su causa única e inmediata la indigenciao precariedad economica.

    Existen algunas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que se posicionan acerca de la incompatibilidad de las pensiones alimenticias y compensatorias a favor de un cónyuge en sede de separación judicial (Sts. A. P. Cádiz 30/06/98, A. P. Soria 23/10/97, A.P. Coruña 2/11/95) , argumentando para ello, que en todo caso el devengo de la pensión compensatoria aglutina o integra los alimentos del cónyuge necesitado, dotando de un carácter asistencial a la pensión por desequilibrio que en ningún caso a mi juicio tiene y que tampoco se puede deducir de la circunstancia octava del arto 97 del Código Civilq ue debe ser aplicada para cuantificar o señalar el marco de posibilidad de la pensión compensatoria, no para fundamentar su concesión o reconocimiento.

    Entiendo que no es correcta dicha fundamentación dado que pensión alimenticia y compensatoria responden a realidades distintas y a conceptos legales diferentes no pudiendo confundirse so pena de desvirtuar la naturaleza jurídica de ambas figuras lo que acarrearía, en la práctica y como de hecho viene ocurriendo, altas cotas de arbitrariedad e inseguridad jurídica. No es correcto argumentar que una pensión aglutina a la otra, cuando más bien, lo que se está queriendo decir, es que a consecuencia del devengo de una pensión compensatoria puede ocurrir que no concurra el presupuesto esencial para el devengo de una pensión asistencial o de caracter alimenticio,como es, el estado de necesidad o la indigencia.

    En principio, la compatibilidad en el devengo de ambas pensiones a favor de un solo cónyuge y en una misma sentencia de separación judicial la creo perfectamente viable desde el punto de vista legal (St. A. P. Gerona 7/11/95), siempre y cuando el grado de indigencia capaz de provocar el nacimiento del derecho a los alimentos a favor de un cónyuge sea posible captarlo y reconocerlo, a pesar de tener ese mismo cónyuge reconocido a su favor y, por otras causas, una pensión compensatoria. Si la cuantía de dicha pensión compensatoria rompe con el estado de indigencia o necesidad, es obvio, que dicho cónyuge no tendrá derecho a ser alimentado por su consorte pero, no por el hecho de quedar aglutinado o embebido el derecho a los alimentos mediante el devengo de una pensión por desequilibrio, sino por no concurrir el estado de necesidad que requiere la prestación recíproca de alimentos entre cónyuges y que resulta aplicableen los casos de separación judicial a tenor de la falta de ruptura del Vínculo matrimonial.

IV. PRESUPUESTOS PARA SU CONCESION.

    En orden a poder conceder la llamada pensión compensatoria, considero necesarios los siguientes presupuestos:

1. Existencia de un contrato matrimonial que ha generado el consiguiente proyecto convivencialde futuro entre los esposos.
2. Existencia de desequilibrio económico a la fecha de la ruptura de la convivencia, aplicando para su apreciación un doble agravio comparativo a nivel personal y temporal.
3. Existencia de perjuicio o daño de caracter objetivo e injusto que tiene su origen inmediato en la frustración del proyecto convivencial.
4. Existencia del marco de viabilidad, conveniencia y posibilidad del derecho a indemnizar por medio de la pensión, a tenor del resto de medidas que van a regir la crisis matrimonial en el futuro.

1°.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO MATRIMONIAL OUE HAYA GENERADO EL CONSIGUIENTE PROYECTO CONVIVENCIAL DE FUTURO ENTRE LOS ESPOSOS.

    Para poder solicitar el devengo de la pensión establecida en el arto 97 del Código Civil, requisito necesario y previo,es la existencia del matrimonio. Lo anterior es así, puesto que dicha figura jurídica se pensó y reguló como medida legal de las rupturas matrimoniales, dotando a la misma de un carácter eminentemente rogado (lo que implicasu renunciabilidad e imposibilidad de apreciación de oficio) y únicamente ponderable en los procesos matrimoniales de separación o divorcio. Dicho lo anterior, un respeto mínimo al principio de legalidad impide aplicar dicha norma a otro tipo de uniones que no sean las matrimoniales.

    El Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre este concreto particular y sin dejar de reconocer la plena legalidad de toda unión estable que de hecho exista entre un hombre y una mujer -como manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) - y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de la unión matrimonial(Art. 39 CE), no deja de ser cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio y que, al no serlo, no puede serle aplicada a aquélla -en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes- la normativa reguladora de éste, pues los que se unieron en tal forma, pudiendo haberse casado, lo hicieron precisamente, en la generalidad de los casos, para quedar excluidos de la disciplina matrimonialy no sometidos a la misma. (St. r8. la 21 Oct. 1.992).

    Dicho lo anterior, la pensión compensatoria regulada en el arto 97 del CC. no puede ser predicable a las uniones no matrimoniales, ni tan siquiera por la vía analógica, máxime cuando se trata de una materia que no es de derecho necesario, habiendo sido creada y regulada únicamente para la institución matrimonial y que, en consecuencia, no puede proyectarse más allá de su estricto ámbito.

    Lo anterior,no quiere decir,que por otras vías distintas de la especificada en el arto 97 del CC. se puedan reconocer a las rupturas de las uniones no matrimoniales, mientras no exista una normativa expresa que las regule (dejando aparte las forales, en las que sí se regula), efectos de equivalente resultado que, en todo caso, deberán tener otro tipo de fundamentación o motivación jurídica -teoría del enriquecimiento injusto- y dependerán, en todo caso, del supuesto concreto que se plantee y sobre todo se pruebe ante los Tribunales.

    Para terminar, a interesante conclusión se llega en la St. A. P. de Palma de Mallorca Secc. 33de 25 de Nov. de 1.996 según la cual los órganos judiciales, ante la crisis de las uniones de hecho, se han visto obligados a pronunciarse sobre las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la convivencia acudiendo, para su adecuada resolución y no sin vacilaciones e incluso contradicciones, a las normas reguladoras de los efectos de la disociación matrimonial, aplicándolas por analogía de conformidad con el arto 4.1 del CC, respecto de la guarda y custodia, alimentos de los hijos, derecho de visitas y atribución de la vivienda familiar,y con respecto a los efectos patrimoniales, aplicando los preceptos que regulan la sociedad de gananciales o el enriquecimiento injusto, y para su liquidación los de la sociedad irregular mercantil.

    Habrá que distinguir pues, aquellas materias de derecho necesario (guarda y custodia, alimentosde los hijos, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar),de aquellas otras materias que son de derecho dispositivo y que regulan las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, respecto de las cuales, el T.S. ha declarado no series de aplicación las normas del matrimonio (régimen económico matrimonial o pensión compensatoria), ni tan siquiera por analogía, debiéndose acudir, una vez acreditada la affectio societatis, a las normas que rigen la sociedad o la comunidad de bienes, y cuando se pruebe el incremento patrimonial de uno con el esfuerzo del otro, por la vía de la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.(Cfr. Sts. TS. 21 Oct. y 11 Die de 1.992; 22 de Jul. de 1.993y 27 de May., 11 de Oct. y 24 de Nov. de 1.994).

    Además de la existencia del matrimonio se hace también preciso para la concesión de la pensión compensatoria que los cónyuges hayan programado de una forma seria consolidar un proyecto convivencial de futuro, aunando a tal fin esfuerzos y expectativas legítimas.

    No tendrían ningún sentido la concesión de una pensión cornpensatoria por el simple hecho de contraer matrimonio y se hace necesaria la existencia de un proyecto común que se pondrá de manifiesto en virtud de una convivencia marital durante el tiempo necesario para entender configurado un determinado status de vida. (Sts. A.P. Toledo 8/07/97 y A.P. Navarra 30/01/95), tiempo éste, que no necesariamente ha de ser prolongado, puesto que de lo que se trata es que exista tal proyecto en el que se impliquen de una manera seria ambos cónyuges y que tras su frustración puede originar un determinado perjuicio objetivo de carácter injusto que habrá que indemnizar, siempre y cuando, el resto de medidas familiares lo aconsejen y permitan. La mayor o menor duración del matrimonio podrá ser tenida en cuenta, junto con otros factores, para la detenninación de la cuantía o duración de la pensión. Así pues, sería factible reconocer el derecho a la pensión a pesar de una corta duración del matrimonio, aunque dicha circunstancia, podría condicionar aspectos temporales y de cuantificación de la pensión. (Ej, StoA. P. Orense 18/03/97 otorga una pensión compensatoria a favor de la esposa, de carácter temporal, ya pesar de que el matrimonio duró apenas cuatro meses).

    Cuando ese proyecto vital fracase y se produzca la efectiva ruptura de la convivencia marital será cuando podremos valorar si se ha producido o no un verdadero desequilibrio económico en las posiciones personales de los cónyuges y si dicha descompensación es capaz de provocar un perjuicio objetivo de carácter injusto e indemnizable por el juego de las circunstancias establecidas en el arto 97 del CC o de otras posibles y dentro del marco de conveniencia que el resto de medidas definitivas que van a regir en el futuro el matrimonio en crisis posibiliten o permitan.

1°.- LA EXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO A LA FECHA DE LA RUPTURA CONVIVENCIAL. APLICANDO PARA SU APRECIACION UN DOBLE AGRAVIO COMPARATIVO A NIVEL PERSONAL Y TEMPORAL.

    En la mayoría de los casos, el cese de la convivencia conyugal o el fracaso del proyecto convivencial da lugar a que un esposo sufra frente a la posición en la que quede el otro una situación de desventaja o empeoramiento que evidencian un desequilibrio o descompensación y que, de pervivir el matrimonio y sus expectativas, jamás se hubiera producido.

    Ese es el supuesto del que parte la norma jurídica, y que tiene dos puntos de referencia obligada: el momento de la ruptura matrimonial y las posiciones personales en la que quedan ambos cónyuges tras la misma. Habrá que efectuarse, pues, un doble agravio comparativo: el primero, comparando las situaciones económicas existentes durante el período inmediatamente anterior a la inestabilidad o ruptura convivencial con el que se genera tras dicho fracaso o crisis conyugal; el segundo, comparando las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a dicho tiempo. En la mayoría de los casos, la ruptura matrimonial no afectará por igual a los esposos quedando uno de ellos en cierta desventaja respecto del otro lo que implica un empeoramiento con respecto a la situación vivida durante el período de estabilidad matrimonial.

    ** Las situaciones temporales a comparar radican entre los momentos inmediatamente anteriores y posterioresa la ruptura de la convivencia, siendo intrascendentes, en orden a la detección de ese inicial desequilibrio económico requerido por la norma jurídica, las circunstancias de bonanza o pobreza vividas por los cónyuges antaño o las que se pudieran producir hasta la declaración judicial de la separación o divorcio.

    No existen, pues, varios momentos para detectar el desequilibrio que requiere la norma jurídica, sino tan solo uno, el inmediatamente anterior y posterior a la ruptura de la convivencia o fracaso del proyecto convivencial. De lo anterior,se hace eco nuestra jurisprudencia menor, que señala el cese de la convivencia conyugal como el momento apto para apreciar el desequilibrio económico al que se refiere la norma (Sts. A. P. Málaga 16/06/98, 30/01/97; A.P. Barcelona 10/03/98;A.P. Alicante 15/05/97; A.P. Badajoz 2/04/96, A.P. Toledo 7/07/95), derivándosede 1o anterior, teorías relativas a la denegación de la pensión tras largos períodos de separación de hecho en los cuales los cónyuges han llevado vidas autónomas e independientes sin recibir ayudas recíprocas (Sts. A.P. Madrid 28/05/92,9/07/92, 15/09/92,21/1/93,3/07/97. A.P. Alicante 4/03/98; A.P. Valladolid 14/07/95; A.P. León 15/01/97; A.P. Valencia 2/04/96; A.P. Pontevedra 17/11/95; A.P. Cantabria 24/09/96; A.P. Cuenca 25/03/96) o cuando dicho derecho a la pensión fue expresamente renunciado o no fue instado, o siendo solicitado fue denegado,en un proceso de separación previo a la litis de divorcio, debiéndose extender en este último supuesto los efectos de la cosa juzgada al hecho mismo de la procedencia de la pensión compensatoria. (Sts. A.P. Las Palmas 18/02/98, 8/07/96; A.P. Alicante 13/06/97, 15/05/97; A.P. Málaga 30/01/97; A.P. León 15/01/97, A.P. Toledo 7/07/95).

    No existen dos momentos para apreciar el presupuesto objetivo de desequilibrio económico al que se refiere la norma, debiéndose entender la referencia a la separación o al divorcio que se establece en el art. 97 del Código Civil, en el sentido de que puede ser en dichos procedimientos judiciales, no necesariamente sucesivos en el tiempo, donde es factible apreciar la existencia del desequilibrio requerido, pero referido a un único momento: el del cese de la convivencia conyugal.

    Por tanto, no existirán dos posibilidades procedimentales en orden al reconocimiento del derecho a la pensión, sino tan solo una y en referencia al momento temporal anteriormente aludido. Si la pensión no fuera instada en un proceso de separación previo al de divorcio posterior,o si instada hubiera sido denegada en aquel cauce procedimental,o incluso si el mismo se hubiera sustanciado por los trámites del mutuo acuerdo y en el convenio regulador de la separación no se hubiera hecho referencia a la pensión compensatoria o se hubiera renunciado expresamente a la misma, en todos estos casos, no es posible, a mi juicio, plantear de nuevo la petición en un proceso posterior de divorcio.

    Si el proceso de divorcio es directo, sin separación previa, será posible esgrimir tal derecho a la pensión, que se planteará por primera vez, aunque tendrá el "handicap" que se deduce de las propias causas de divorcio (art. 86 CC) que giran, básicamente, en tomo al cese de la convivencia conyugal durante determinados períodos de tiempo, circunstancia ésta, que como apuntábamos, puede ser también factor detonante para la denegación de la pensión.

    Existen algunas sentencias que, a pesar del proceso de separación previo y la falta de pronunciamiento expreso sobre el hecho de la pensión compensatoria, conceden la misma en base a la pérdida del derecho a los alimentos que la propia disolución del vinculo conlleva. No puedo estar de acuerdo con este tipo de resoluciones judiciales puesto que, la pensión compensatoria, aparte de no tener carácter asistencial ni estar pensada para solventar estados de indigencia, debe ser solicitada y concedida en su tiempo, no afectando a la mismala pérdida de un derecho a los alimentos que pudiera estar reconocido en la sentencia de separación a favor de un cónyuge dado que, con independencia de la compatibilidad de pensiones en el proceso de separación previo y posibilidad de petición conjunta, la pérdida del derecho a exigir alimentación del cónyugeno es más que una consecuencia legal del divorcio (art. 143 CC) que no es posible prorrogar con posterioridad a la disolución del vinculo matrimonial.

    ** Anclados en un determinado momento susceptible de comparación (el inmediatamente anterior y posterior a la ruptura convivencial) la ley exige la acreditación de la existencia de un desequilibrio económico que debe apreciarse mediante un examen comparativo de las situaciones personales en la que estaban y en la que quedan ambos cónyuges en dichos momentos, no entrando, a mi juicio, en el supuesto de hecho que regula la norma jurídica las siguientes situaciones que, regularmente, nos podemos encontrar en la práctica:

    a) Situaciones en la que ambos cónyuges tengan una fuente de ingresos propia. de carácter similar o parecida.

    Lo anterior indicarí a la ausencia del dato objetivo del desequilibrio económico requerido por la norma jurídica, dado que la posible desigualdad que pudiera existir entre los ingresos generados por ambos cónyuges de una forma independiente no, necesariamente, es determinante del desequilibrio económico que predica la norma jurídica, circunstancia ésta, que hace desechar la tesis meramente compensatoria o de igualación de la riqueza.

    Por lo tanto, lo que la aplicación de la norma impone es una disparidad entre dichos ingresos de carácter desequilibrante lo que debe ser capaz de provocar, en un siguiente paso valorativo, un determinado perjuicio o daño de carácter objetivo en uno de los cónyuges, que además debe ser injusto en el sentido de irrecuperable por otros medios, y que tiene su origen inmediato en la propia ruptura matrimonial. Dicho perjuicio es el que habrá de resarcir el cónyuge que quede en mejor situación por medio del devengo de la pensión que se impone al benefactor pero, con la salvedad de que debe ser establecido dentro del marco de conveniencia que el resto de medidas definitivas a adoptar en toda sentencia de separación o divorcio permitan.

    La pensión compensatoria no debe cumplir la función de igualar los ingresos o patrimonios de los cónyuges, por ello, la norma requiere objetivamente la prueba de un desequilibrio económico, concepto éste más limitado que el de la mera desigualdad económica. La pensión tampoco debe tender a la contención del estatus o nivel de vida que existía vigente el matrimonio, situación ésta, por otro lado, de dificil cumplimiento, si tenemos en cuenta el fraccionamiento de la riqueza que toda crisis matrimonial conlleva.

    Las crisis matrimoniales y sus efectos generan lo que popularmente se denomina como un "mal negocio" dado que los gastos tienden a crecer en número y se duplican, aunque solo sea por el simple hecho de entender que lo que antes se sufragaba en virtud de la denominada "economía familiar", ahora se debe soportar por duplicado mediante la existencia de dos economías independientes pertenecientes a cada uno de los cónyuges en particular.

    b) Situaciones en la que ambos cónyuges dependan de una fuente de ingresos común.

    Esta es una situación muy particular (sobre todo cuando dicha fuente de ingresos no está sujeta a forma societaria alguna y por tanto se encuentra yerma de regulación acaecida la crisis matrimonial),puesto que en tales circunstancias no es posible hablar de desequilibrio económico y ello aunque tras la ruptura matrimonial dicha fuente de ingresos sea explotada y administrada provisionalmente de forma exclusiva por uno solo de los cónyuges, todo ello, a tenor de un pacto expreso o tácito que pudiera existir entre los esposos o resolución judicial que a tal efecto pudiera adoptarse en el proceso matrimonial a falta de acuerdo, dada la inviabilidadde la norma general de coadministración o coexplotación acreditada la crisis matrimonialo los problemas conyugales. (Arts. 91, 103, 1375, 1.388, 1.389 y 1.394 del CC).

    Sea como fuere, la detentación de hecho o la atribución de dichas funciones de administración y explotación temporal de la fuente de ingresos común a uno de los cónyuges (normalmente hasta que se produzca la oportuna liquidación y reparto) no es capaz, en ningún caso, de generar el desequilibrio que exige la norma, sin perjuicio, claro está, de otro tipo de acciones que, en todo caso, podrán ser esgrimidas por el cónyuge no administrador: rendición de cuentas,liquidación de los bienes gananciales o concesión de alimentos a cargo de los bienes gananciales y a cuenta de su haber ganancial futuro. (art. 1.408 CC).

    En estos supuestos, no puede fundamentarse la existencia del derecho a la pensión compensatoria por el simple hecho de una hipotética dificultad que pudiera concurrir en el cónyuge no administrador para acceder a la riqueza post-ganancial generada por la fuente de ingresos común tras la ruptura matrimonial y que, con independencia de su especial régimen regulatorio(la llamada sociedad post-ganancial), en ningún caso es dable imponer a la fuente de ingresos común con la carga de una pensión compensatoria que está pensada para ser exigida a un cónyuge respecto del otro y en base a la existencia de un desequilibrio económico que en estos casos y de forma palmaria no existe.

    Pensar lo contrario provocaría situaciones de enriquecimiento injusto no permitidas por el derecho, dado que el cónyuge perceptor recibiría en concepto de pensión compensatoria una determinada suma o cantidad a la cual no tiene derecho y, además, sin administrar ni explotar la fuente de ingresos común y para con posterioridad proceder al reparto igualitario de bienes vía liquidación. En estos casos, la problemática es única y exclusivamente liquidatoria, debiéndose solventarlas situaciones de necesidad que pudieran padecer los cónyuges durante la liquidación o el mantenimiento de la comunicad post-ganancial mediante soluciones provisionales como la que ofrece el arto 1.408 CC. (St. A. P. Oviedo Secc. 5a 11/02/92 o StoA. P. Córdoba Secc. 2a 27/10/00)o la establecida bajo la rendición de cuentas y respecto de los frutos o rentas que sean capaz de originarse por los arts. 392 y ss del CC.

    c) Situaciones de precariedad económica familiar.

    La pensión compensatoria si bien está basada objetivamente en una inicial desigualdad económica entre los cónyuges, ésta última deberá tener el carácter de desequilibrante, no pudiendo existir desequilibrio en aquellas situaciones en las que la familia dependía a la fecha de producirse la ruptura matrimonial de una única fuente de ingresos nimia o escasa que apenas era capaz de solventar de manera regular la economía de la unidad familiar.

    Acaecida la crisis, dicha situación, si se quiere, se agrava con carácter general y se hace a veces insostenible, dado que difícilmentese puede sobrevivir de forma independiente con lo que antaño apenas era capaz de cubrir las necesidades asistenciales de la unidad familiar.

    Así pues, dejando a salvo el deber de los padres de alimentar, educar y velar por los hijos menores que es consecuencia directa de la filiación(arts. 110 Y 111 del CC) y obligación ésta de contenido más amplio,en su aspecto material y de exigibilidad, que la mera prestación recíproca de alimentos que pudiera existir entre padres e hijos (art. 143 CC), la posible existencia de desequilibrio económico entre los esposos se torna, en estos casos, dificil de sostener, máxime cuando ni tan siquiera sería viable la petición de alimentos de un cónyuge respecto del otro que a consecuencia del vínculo matrimonial (arts. 68 CC) pudiera solicitarse, puesto que su eventual devengo afectaríaa la propia subsistenciadel cónyuge pagador (art. 152. 2° CC) . En estados de precariedad económica, el reparto de la miseria entre los cónyuges no es factible por ningún concepto, ni por la vía del derechoa la pensión compensatoria, ni tampoco, como anteriormente hemos explicado, por la vía de un eventual derecho a alimentación que pudiera ser exigido por el cónyuge más necesitado,todo ello, dejando a salvo el deber de cuidar, alimentar y educar que todo padre tiene frente a sus hijos menores de edad.

    ** Descartados los tres supuestos o situaciones anteriormente comentadas, que no encajarían,en el presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, estoy en disposición de argumentar que la pensión compensatoria ha sido creada y pensada para economias familiares de carácter medio o alto que, sin depender de una fuente de riqueza común, sean capaces de generar situaciones de desequilibrio tras la ruptura de la convivencia matrimonial.

    3°-. EXISTENCIA DE UN PERJUICIO O DAÑO DE CARÁCTER OBJETIVO E INJUSTO, OUE TIENE SU ORIGEN INMEDIATO EN LA FRUSTRACIÓN DEL PROYECTO CONVIVENCIAL.

    Partiendo de la base de que el desequilibrio económico no deja de ser más que un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica que no configura por sí solo el derecho a la pensión, hemos de argumentar que no todo desequilibrio o descompensaciónes indemnizable o resarcible por medio del reconocimiento de la llamada pensión compensatoria sino, únicamente, aquel que sea capaz de provocar un dafio de carácter objetivo e injusto que tiene su origen inmediato en la ftustración del proyecto convivencial.

    Las circunstancias capaces de provocar dicho daño objetivo e injusto en esas situaciones acreditadas de desequilibrio económico de las que parte la norma, vienen marcadas, esencialmente,por lo aportado por cada uno de los cónyuges, durante el matrimonio, al proyecto de vida común.

    En cualquier proyecto serio y estable de convivencia, los miembros de la pareja matrimonial pierden en cierta forma su independencia o individualidad, aunando esfuerzos y sacrificios en pro de la comunidad familiar que crean y que, en principio, está pensada para perdurar en el tiempo ("y hasta que la muerte os separe") siendo imprevisible en dichos momentos la sombra de un futuro fracaso o ruptura convivencial que ni tan siquiera se plantea.

    A tal fin y bajo la confianza que otorga la perdurabilidad del Vínculo, los cónyuges pueden renunciar a detenninadas expectativas de futuro que en estado de soltería pudieran poseer (relaciones, trabajos, estudios, etc...), todo ello, en pro del proyecto vital que crean que, en la mayoría de las ocasiones, culminacon el nacimiento de los hijos y la creación de una familia.

    Igualmente, y aunque no exista tal renuncia en origen, el propio reparto de las tareas comunes de la familia o la asunción de roles impuestos por la concreta sociedad donde se vive puede dar lugar a la pérdida de dichas expectativas de desarrollo personal, intelectual o profesional en la persona de uno de los cónyuges.

    Ese reparto de las tareas cotidianas de familia puede dar lugar a que un cónyuge se prive de un acceso íntegro al mundo laboral (piénsese en los trabajos a media jornada o la renuncia de empleos estables por temporales o precarios). En otras ocasiones, el hecho mismo del matrimonio, puede ocasionarla pérdida de un beneficio legal del cual se gozaba con anterioridad (piénsese en la pensión de viudedad o en la propia pensión compensatoria derivada de un fracaso matrimonial anterior, o en derechos hereditarios bajo la condición de permanecer solteros o viudos). También la existencia de un negocio privativo de uno de los cónyuges puede dar lugar a colaboraciones del otro, más o menos permanentes y gratuitas, efectuadas en provecho de la familia o del proyecto convivencial.

    Todas las circunstancias relatadas anteriormente, así como muchas otras evidentemente posibles, son normales en el devenir de cualquier matrimonio en el tiempo y no van a tener trascendencia jurídica mientras el matrimonio y la convivencia perduren.

    Ahora bien, una vez roto el proyecto convivencial que se crea con el matrimonio (bien por la separación, bien por el divorcio), dichas conductas personales consensuadas por los cónyuges en el pasado y que ya no tienen sentido de futuro, en situaciones de desequilibrio económico, pueden tener trascendencia jurídica por medio del devengo de la pensión dada su irrecuperabilidad o imposibilidad de resarcimiento por otras vías, nota reveladora de una situación eminentemente injusta que, en principio y si es posible a tenor del resto de circunstancias que van a regir la situación de crisis matrimonial en el futuro, habrá que reparar.

    Entiendo que todas las circunstancias que he comentado anteriormente tienen un denominador común que es el que trata de reparar la norma: la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas que fueron rehusadas durante el matrimonio por el cónyuge perjudicado en favor del proyecto convivencial y que, una vez roto éste y acreditada una cierta descompensaciónen las posiciones económicas de los cónyuges, a tenor de su irrecuperabilidad por otros medios(lo que marca el carácter injusto), deben dar derecho a resarcimiento, siempre y cuando dicha indemnización pagadera normalmente a modo de renta periódica sea posible o adecuada establecerla a tenor del resto de medidas que van a regir la crisis matrimonial en la correspondiente sentencia de separación o divorcio (atribución de la guarda y custodia sobre los hijos, pensiones alimenticias,cargas del matrimonio, etc...).

    Por otro lado, en orden a valorar otros aspectos de la pensión compensatoria, como son su cuantía e inc1uso su temporalidad (afortunadamente cada día más presente), deberán ser otros factores los que incidan en el ánimo ponderador del juzgador: la duración del matrimonio, la edad de los cónyuges, su estado de salud, las probabilidades de acceso al mundo laboral, las posibilidades económicas y necesidades de los cónyuges, el régimen económico que rige el matrimonio y, sobre todo, el contexto global en el que queda la familia tras la sentencia de separación o divorcio.

    Todo lo anterior debe valorarse y ser ponderado por el juzgador siendo aquí donde verdaderamente radica la especialidad de esta figura jurídica de extremada conflictividad en nuestros días, que se engloba dentro del Derecho de Familia y cuyo título configurador lo constituye la propia sentencia de separación o de divorcio. El legislador ha querido que el posible devengo de la pensión compensatoria se pondere en este entorno de conflictividad familiar originado por la ruptura convivencial, no de una forma independiente y ajena al mismo, dotando al derecho a percibirla pensión de un carácter rogado, renunciable, eminentemente relativo y que perdura en el tiempo -forma de pago- condicionado a situaciones en principio imprevisibles de futuro - causas de modificación o extinción-.

    Entiendo, dejando a salvo y respetando otro tipo de criterios, que la finalidad de la norma no puede ser simplemente compensatoria, es decir, la de nivelar o igualar de forma indiscriminada la capacidad económica de los cónyuges en el momento de la ruptura convivencial o el intentar mantener sin más y a toda costa el estatus de vida que se gozaba durante el matrimonio y con carácter previo a la ruptura.

    La norma debe partir de la existencia de un desequilibrio económico en el momento de la ruptura convivencial y en directa referencia a la situación anteriormente vivida en el matrimonio, condictio iuris de la misma; pero ello no quiere decir que todo desequilibrio deba ser corregido,nivelado o compensado, dado que atender a dicho postulado, por mucho principio de solidaridad postconyugal que se esgrima, atentaría al libre desarrollo de la personalidad y dignidad de las personas.

    Por otro lado, la nivelación de patrimonios entre los cónyuges en muchas ocasiones se consigue por otras vías legales como pudieran ser la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales (Art. 1.344 CC), la compensación económica que a favor de un cónyuge pudiera pactarse o, en su defecto, acordase el Juez a la extinción del régimen de separación de bienes y que tiene como base el trabajo realizado para la casa. (Art. 1.438 CC) o el propio sistema del régimen de participación (Art. 1.411 CC) y las consecuencias legales derivadas de su extinción (Arts. 1.427 y 1.428 del CC). Así pues, la razón de ser de la pensión compensatoria prevista y reguladaen el art. 97 del CC.,como efecto legal a determinar en los procesos de separación o de divorcio, no puede concentrarse en una nivelación de patrimonios que la ley regula en otras esferas y que implicaría un beneficio injusto(posibilidad de doble reclamación) en el perceptor de la pensión. Aunque la ley parta de dicho desequilibrio económico, no es ésta, a mi juicio, la única nota que debe de ponderarse en orden a determinar si existe o no derecho a pensión y en que grado o cuantía. Es necesario probar la existencia de un perjuicio, de carácter objetivo e injusto, por derivar de la propia ruptura matrimonial desvinculada de toda idea de culpabilidad y por no ser recuperable por otras vías; dafio éste, que habrá que evaluar conforme a las circunstancias contextuales del matrimonio en crisis y que será resarcible dentro del marco de posibilidad y conveniencia que el resto de medidas a adoptar en la sentencia matrimonial aconsejen.

    Si examinamos "el trabajo para la casa y el cuidado de los hijos", circunstancia que en situaciones de desequilibrio económico acreditadas a la ruptura convivenciales capaz de provocar un daño objetivo en un cónyuge respecto del otro, deberán hacerse las siguientes precisiones:

    a) La pensión compensatoria no trata de valorar y resarcir dicho trabajo o esfuerzo no remunerado que, generalmente y a pesar de la liberalización de la mujer, viene siendo desarrollado por ésta última.

    Dicho esfuerzo pasado que incluso puede tener notas de permanencia en el futuro inmediato que se crea tras la crisis matrimonial (por la propia atribución de las funciones de guarda y custodia) no deja de ser más que una contribución a un gasto familiar que se decide satisfacer personalmente por uno de los cónyuges, durante el matrimonio, en un reparto de tareas y sea cual fuere el régimen económico matrimonial al que estuviere adscrito el matrimonio (art. 1.362.10 y 1438 del CC) o, visto de otro modo, una consecuencia del deber de cuidar, alimentar y procurar una formación integral a los hijos que la propia filiación conlleva. (art. 110 Y 111 CC).

    El hecho del trabajo personal realizado para la casa y el cuidado de los hijos por uno solo de los cónyuges y que ha generado un beneficio en el matrimonio (en cuanto la realización personal del mismo supone un ahorro), si tiene una respuesta expresa en nuestro ordenamiento jurídico y a nivel puramente económico, que lo valora y establece unas normas de reparto y oportuno equilibrio y que por tanto, no puede originar, por esta causa, la existencia de un perjuicio de carácter objetivo e injusto.

    Si el régimen fuera el de gananciales, ambos cónyuges entran por mitad en el reparto del haber existente en la sociedad legal de gananciales con independencia de sus respectivas aportaciones dinerarias o en especie que durante la vigencia del mismo hayan podido rubricar (art. 1.404 CC), debiéndose tener en cuenta que durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales se han hecho comunes las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges (art. 1.344 CC).

    Si el régimen fuera el de separación de bienes, la ley prevé la posibilidad de fijar una compensación económica a favor del cónyuge que ha realizado personalmente dichas tareas durante la vigencia del matrimonio (art. 1.438 CC), compensación económica ésta, que es perfectamente co~patible con la pensión que regula el art. 97 del CC.

    Sea cual fuera el régimen económico del matrimonio, una vez legalizada la ruptura matrimonial a través de la sentencia de separación o divorcio, dicho trabajo o esfuerzo personal que se pudiera seguir ejerciendo en pro de los hijos no deja de ser más que una consecuencia del deber de velar, alimentar y procurar una formación integral a los hijos (art 110 Y 111 CC) cuyo cumplimiento es vinculante para los padres y se ejerce a través de las medidas concretas que en todo proceso matrimonial necesariamente deben determinarse. Así pues, dicho deber para con los hijos se plasmará de una manera personala través de la atribución de las funciones de guarda y custodia, o bien mediante la imposición en tales sentencias al cónyuge no guardador de la preceptiva pensión alimenticia que, en su caso, se acuerde en favor de los hijos (art. 91 Y 93 CC), pensión ésta última que se detraerá, ahora, de unos ingresos que han dejado de ser comunes por efecto de la disolución del régimen económico de gananciales que la firmeza de toda sentencia de separación o divorcio conlleva (Art. 95 Y1.392 CC) y que pasan a ser propios del cónyuge pagador; o que seguirán siendo del cónyuge alimentista si el régimen era el de separación.

    b) Dicholo anterior,observamos,que el perjuicio económico que pudiera originar en un cónyuge el hecho de la realización personal durante el matrimonio y tras la ruptura matrimonial de dichastareas domésticas, no radicaen su propia realización, que tienen a nivel económico una respuesta concreta dependiendo de cual fuera el régimen matrimonial al que los cónyuges se hubierenacogidoo que vienen impuestas tras la crisis matrimonial mediante la adopción de las correspondientes medidas que en favor de los hijos se pudieran adoptar.

    El perjuicioo daño al que me refierotieneque ver con la "pérdida de expectativas" o con la "desigualdadde oportunidades"que el hecho mismo de la realización personal de dichas tareas durante el matrimonio y tras la crisis matrimonialpuede provocar en uno de los cónyuges, daño éste, que únicamente se pone en evidencia tras el fracaso del proyecto común que supone el matrimonioy que es de carácter objetivo, en el sentido de que en su determinaciónno entran en juego criterios culpabilisticos,e injusto por ser irrecuperable por otras vías.

    Dicho perjuicio se hace patente, tras la ruptura matrimonial,y en la medida en que tales circunstancias afectan al desarrollo personal, intelectual o profesional de una persona que en pro de la familia y del proyecto común se dejó aparcado o que en virtud de las medidas que van a regir la crisis matrimonial se encuentra imposibilitado o coartado en cierta manera.

    Dicho perjuicio entiendo que será indemnizable,una vez acreditado el inicial desequilibrio económico del que parte la norma como presupuesto de hecho, y en la medida en que 1o permitan y evalúen otra seriede circunstancias contextuales existentes en el matrimonio en crisis (duración del matrimonio, edad, estado de salud, probabilidades de acceso a un empleo, necesidades y medios económicos de los cónyuges), así como las concretas y futuras medidas definitivas que, junto a la pensión compensatoria, han de regir el matrimonio en el futuro.

    Al no valorarse un daño real y concreto, sino circunstancial, ello explicabuena parte de las notas delimitadoras del derecho a la pensión compensatoria. Se trata de un derecho relativo y no absoluto, sino condicional, en el sentido de que depende del mantenimiento de un determinado contexto circunstancial que se evidencia a la fecha de la ruptura matrimonial, siendo posible una eventual modificación en el futuro e, incluso, su extinción.

    4°.- EXISTENCIA DEL MARCO DE VIABILIDAD. CONVENIENCIA Y POSIBILIDAD PRECISO PARA HACER SURGIR EL DERECHO A INDEMNIZAR POR MEDIO DE LA PENSIÓN. A TENOR DEL RESTO DE MEDIDAS OUE VAN A REGIR LA CRISIS MATRIMONIAL EN EL FUTURO.

    Como último requisito que debe concurrir para el devengo de la pensión compensatoria, estimo que ésta debe ser posible,adecuada o conveniente en relación al resto de medidas que han de dictarse, de forma y manera necesaria, en toda sentencia de separación o divorcio.

    Se trata de conjugar un sistema de intereses y derechos, unos más protegibles que otros, cuyo reconocimiento y graduación deben ser capaces de coexistir necesariamente en el futuro que se regula por medio de la sentencia matrimonial.

    La idea de la pensión como remedio resarcitorio relativo cobra aquí gran significación. Hemos analizado hasta este punto y de cara a conceder la pensión, la existencia de un proyecto convivencial en el matrimonio; la concurrencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges apreciable al momento de la ruptura y con relación a su situación anterior; la existencia de determinadas circunstancias que por la pérdida de derechos o expectativas que suponen para un cónyuge en relación al otro evidencian la existencia de un perjuicio o daño de carácter objetivo e injusto y que traen su origen inmediato en el matrimonio y su ruptura, así como de otras que son susceptibles de graduar o cuantificar tal derecho a ser resarcido, pero, todo lo anterior, quedaría incompleto,sino estimamos que además dicha pensión debe ser posible y adecuada o conveniente a tenor del resto de medidas que van a regir la crisis matrimonial en el futuro y que tienen su concreta regulación necesaria en toda sentencia de separación o de divorcio.

    La posibilidad y conveniencia de la pensión compensatoria en relación con el resto de medidas definitivas que se dictan en toda sentencia de separación o de divorcio deberá ser el último dato que habrá de valorar el juzgador, todo ello, en orden a no echar por tierra todo el esfuerzo ponderador realizado hasta ese momento.

    Con lo anterior, quiero decir, que habrá supuestos en los que en puridad uno de los cónyuges se ha ganado el derecho a ser perceptor respecto del otro de este tipo de pensión, atendiendoa los presupuestos anteriormente señalados pero, es factible también, que el devengo de la pensión no sea posible o conveniente porque ello afectaría a las propias necesidades del cónyuge pagador o a la del resto de los miembros que componen la unidad familiar, cuyos intereses son de mayor rango que los propios y personales de los cónyuges (ej. hijos menores). Deberá,pues, examinarse el grado de posibilidad o conveniencia de la pensión en relación con el resto de medidasque vana regir en las situaciones de crisis matrimonial (guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, alimentación, cargas familiares,uso de la vivienda familiar) y en orden a no destruir ese peculiar y complejo entramado de remedios post-matrimoniales derivados de toda separación o divorcio.

    En prueba de lo anterior cabe señalar que la propia autonomía de la voluntad de los cónyuges en aras al reconocimiento de la pensión compensatoria se encuentra condicionada a la homologación judicial y que ésta puede no concederse por el juzgador, con devolución a las partes de lo convenido, si el pacto fuese dañoso para los hijos (principio bonum filli) o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (principio de orden público familiar).

    También resulta sugerente que el devengo provisional de este tipo de pensiones no tenga concreta regulación en nuestra legislación familiar (Art. 103 del CC), precisamente, porque únicamente al final del proceso matrimonial y cuando se tenga claro cuáles van a ser definitivamente las medidas a adoptar en la separación o divorcio, podrá valorarse dicha posibilidad o conveniencia que predico respecto a la pensión compensatoria. No cabe pues, en el Auto de medidas provisionales o provisionalísimas,hacer ningún pronunciamiento respecto a la pensión regulada en el art. 97 del CC.

    Explica también este último presupuesto, la forma general de pago y su régimen de modificación.El legisladorha optado por resarcir ese perjuicio objetivo por medio de una renta de periodicidad mensual actualizable que se dilata en el tiempo y no, salvo acuerdo expreso de los cónyuges -sometido claro está a homologación judicial-, a través de un capital en dinero solución ésta que sería más acorde con el concepto de indemnización.

    Lo anterior es así, puesto que las medidas que adopta el juez o convienen los cónyuges en cualquier proceso de separación o divorcio no son estáticas, sino dinámicas, susceptiblesde variacióno cambio,si se alteran sustancialmentelas circunstancias que llevaron en su día al juez o a las partes a concretarlas.La pensión compensatoria puede ser un remedio resarcitorio, posible y conveniente,en el momento de la ruptura matrimonial, pero las circunstancias pueden variar y lo que ayer fue una solución apta y ponderada que fue trasladada a una sentencia matrimonial, hoy puede no servir o ser perjudicial. La regulación familiar trata de dar soluciones o remedios a las crisis matrimoniales y no imponer criterios absolutos o inalterables, mucho menos culpabilisticos.

    La pensión compensatoria debe entenderse como parte integrante de ese mosaico de medidas que regulan las crisis de familia y no de forma independiente o ajena al mismo. Si la intención del legislador hubiera sido otra, sin duda alguna que su regulación no se encuadraría dentro del Capitulo IX ("De los efectos comunes a la separación, nulidad o divorcio"), Título IV (Del matrimonio) de nuestro ec., como tampoco sería necesario, que su título configurador lo constituyese de forma exclusiva y excluyente la propia sentencia de separación o de divorcio. La modificabilidad de la pensión es consecuencia del carácter siempre relativo de ese derecho especial a ser resarcido y que va a depender no solo del hecho de que aquella pérdida de derechos o expectativas que hacían mella en el desequilibrio económico se palien o remedien, sino también de que dicha solución apta antaño siga siendo hábil o útil en la actualidad dentro del marco de posibilidad y conveniencia que el resto de medidas familiares vayan permitiendo con el paso del tiempo.

    V. NOTAS DELIMITADORAS DEL DERECHO A LA PENSIÓN.

     Podríamos definirla pensión compensatoria como "aquella obligación legal derivada del fracaso del contrato matrimonial y que con carácter circunstancial condicional o relativo se nos muestra como un remedio rogado, renunciable y positivizado judicialmente a través de una sentencia de separación o de divorcio, de incumplimiento criminalizado y cuyo objeto consiste, generalmente, en el derecho que se hace nacer a favor de un cónyuge y a cargo del otro al percibo de una renta actualizable de periodicidad mensual en aquellos supuestos en que al momento de dictar sentencia y en directa referencia al tiempo de la ruptura convivencial se acredite la existencia de un desequilibrio económico entre las posiciones personales de los cónyuges capaz de generar un perjuicio de índole objetivo y de carácter injusto que se evidencia por la perdida de ciertos derechos económicos entre las posiciones personales de los cónyuges capaz de generar un perjuicio de índole objetivo y de carácter injusto que se evidencia por la perdida de ciertos derechos económicos o expectativas de futuro inherentes a la idea de comunidad que todo matrimonio conlleva, irrecuperables fuera del proyecto convivencia, situación ésta insubsanable por otras vías que pudieran estar previstas en nuestro ordenamiento jurídico, daño éste, que deberá ser graduado conforme a otro tipo de circunstancias existenciales concurrentes en el matrimonio en crisis y bajo un escrupuloso respeto al contexto de posibilidad y conveniencia que el resto de medidas matrimoniales provean"

     Tal definición configura a la pensión compensatoria como una obligación legal derivada del fracaso matrimonial, de carácter relativo, circunstancial y condicional,y que nace como un remedio positivizado judicialmente, de incumplimiento criminalizado y, en todo caso, rogado, renunciable y transigible.

     Así pues, notas delimitadoras del derecho a la pensión pudieran ser las siguientes:

     A) Obligación legal derivada del fracaso del contrato matrimonial.

     Debemos configurar la pensión compensatoria como una obligación de carácter legal (arts. 1.089y 1.090CC) en el sentido que es la propia legalidad la que establece dicho contenido obligacional como consecuencia o efecto posible e inherente al fracaso matrimonial.

     El Código Civil tras regular la institución del matrimonio y, en virtud de la reforma operada por la Ley 30/1981,ha dotado al incumplimiento del contrato matrimonial de un efecto característico o particular, consistente en la posibilidad recíproca de exigirse ambas partes contrayentes el devengo de dicha pensión, todo ello, siempre y cuando concurran todas las demás circunstancias que junto a la existencia del matrimonio y su ruptura se establecen legalmente para su concesión y que parten de situaciones acreditadas de desequilibrio económico inter partes.

     Así pues, la obligación que conlleva la llamada pensión compensatoria es una obligación que nace de la propia Ley en el sentido de que es ésta la que dota de un posible efecto al fracaso del contrato matrimonial que toda sentencia de separación o de divorcio comporta. Sin dicha declaración principal no puede nacer ni exigirse tal obligación entre los cónyuges, puesto que la ley no ha regulado la pensión compensatoria de una forma independiente o autónoma sino como una medida derivada de la propia declaración judicial de separación o divorcio.

     Incluso,el principio de autonomía de la voluntad de las partes, no es bastante por sí solo para crear tal obligación dado que la misma requiere la existencia de un título configurador de naturaleza judicial y, en todo caso, cualquier acuerdo en dicho sentido que pudieran consensuar ambos cónyuges deberá pasar por un control de legalidad (ratificación) y tener el oportuno refrendo o aprobación judicial que podrá denegarse si el pacto afectare al interés de los hijos (principio bonum filli)o fuera gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. (art. 90 CC).

     Lo anterior quiere decir que la posibilidad de pacto en dicho sentido, que no se descarta por nuestro ordenamiento jurídico -arts. 90 y 97 10CC-, está en todo caso supeditada a la viabilidad de la acción principal de separación o de divorcio entablada por alguno o ambos de los cónyuges, al escrupuloso respeto de la propia figura jurídica no exenta de alegación y prueba (art. 97 CC) y al interés supremo de los hijos que, en todo caso, debe primar por encima del derecho al devengo de este tipo de pensión entre los cónyuges.

     El acuerdo de los cónyuges en dicho sentido se regula por la ley como una circunstancia más a tener en cuenta en orden a un adecuado y preceptivo reconocimiento judicial, no como una fuente capaz de hacer nacer, por sí sola, la obligación establecida en el art. 97 del CC. Lo anterior quiere decir que un posible acuerdo de los cónyuges en este sentido, no es capaz de desvirtuar la figura jurídica de la pensión que en todo caso se debe a su propia esencia, contenido y presupuestos legales, sin los cuales, es incapaz de ser trascendente y producir efectos en la esfera jurídica, al menos, bajo dicha nomenclatura y concepto. Es la ley y no las partes las que regulan la pensión en todos sus extremos.

     B) Carácter circunstancial. relativo y condicional del derecho a la pensión compensatoria.

     La obligación legal anterionnente señalada no comporta un correlativo derecho de carácter absoluto, sino que el derecho al devengo de la pensión es de carácter circunstancial o relativo en el sentido que su reconocimiento depende del total de circunstancias personales, laborales, sociales y familiares que conforman el contexto o entorno del matrimonio en crisis y, no exclusivamente,de la existencia del matrimonio y la prueba del desequilibrio económico que requiere la norma jurídica. Tales circunstancias contextuales existentes durante el matrimonio y/o tras la crisis matrimonial deben evidenciar la existencia de un perjuicio de carácter objetivo, en cuanto desvinculado de toda idea de culpabilidad, que tiene su origen inmediato en la propia ruptura matrimonial y que es de carácter injusto en cuanto no existe forma de resarcirlo sino a través del devengo de la referida pensión.

     Por último, la pensión compensatoria se encuentra indefectiblemente unida al resto de medidas definitivas que van a regir la crisis matrimonial con las cuales para un eventual reconocimiento ha de coexistir dentro del marco de conveniencia y posibilidad que éstas últimas pemitan. No es posible un estudio separado o autónomo de dicha figura juridica dado que su reconocimiento, posterior modificación o extinción dependen de dichas circunstancias contextuales a las que anteriormente me he referido. Nos encontramos, pues, ante un derecho de carácter condicional en el sentido que el mismo, tras su inicial reconocimiento judicial, puede ser modificado o extinguido en base a las circunstancias expresamente señaladas en la ley (arts. 100y 101 CC).

     Es aquí donde radica una de las características especiales del derecho a la pensión compensatoria dado que el mismo, a pesar de su naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, no muere o se agota en el reconocimiento judicial,al menos en su modalidad de pago a través de una renta de carácter periódico ,sino que dicho derecho tiende a pervivir en la medida en que aquellas circunstancias contextuales del matrimonio lo permitan o persistan, hasta el punto, que cualquier variación sustancial o desaparición de las mismas podrá dar lugar a la modificación o extinción.

     El reconocimiento judicial de la pensión valorará en un detenninado momento el perjuicio o daño objetivo e injusto que se intenta resarcir, no siendo factible una valoración superior en un momento posterior pero si su eventual modificación a la baja o su hipotética extinción. Lo anterior no es más que una consecuencia del carácter circunstancial y relativo del derecho a la pensión lo que genera en cierta forma inseguridad y que, únicamente, es posible evitar, a priori y por las partes afectadas, a través del sistema de sustitución que convencionalmente se establece en el art. 99 del Código Civil.

     El carácter condicional del derecho a la pensión compensatoria es uno de los aspectos más polémicos de la figura jurídica que comentamos en la medida en que dicha característica es capaz de generar altas cotas de inseguridad para el justiciable. El derecho a la pensión compensatoria, en la mayoría de las ocasiones, no se agota con el dictado de una resolución judicial firme y definitiva que lo reconozca en tal sentido, siendo muy habitual el desencadenamiento (incontrolado muchas de las veces) de un sin fin de procesos judiciales posteriores al de su reconocimiento y encaminados fundamentalmente a su modificación o extinción, bien mediante el proceso de divorcio posterior al de separación en que se haya reconocido el derecho a la pensión, bien mediante la utilización del llamado incidente de modificación de medidas.

     Téngase en cuenta que las medidas inherentes a las declaraciones principales de separación o de divorcio tienen un denominador común en su concepción como pronunciamientos de tracto sucesivo pensados para durar en el tiempo y que no se agotan, en principio, en su virtual reconocimiento.

     Para solventar, en cierta forma, el alto grado de conflictividad y la correlativa inseguridad que el carácter condicional y relativo de la pensión acarrea en la práctica, la jurisprudencia última se decanta por establecer, salvo casos excepcionales y como regla general, la temporalidad de la pensión compensatoria. Ahora bien, el dotar de un límite temporal a la pensión compensatoria si bien permite a las partes implicadas tener "a priori" una idea más clara del alcance efectivo de la obligación reconocida judicialmente, desechándose de esta forma la idea de la pensión como una suerte de seguro vitalicio, no soluciona por completo el problema, ni tampoco dicha tendencia es capaz de disminuir el alto grado de conflictividad que se genera en tomo a este aspecto, dado que lo anterior no empece el que durante el período de vigencia establecido judicialmente el cónyuge pagador intente variar a la baja o extinguir la obligación impuesta a su cargo en la resolución judicial.

     Existe una solución legal, aunque de escasa raigambre práctica, prevista en el art. 99 del Código Civil y que es capaz de acabar definitivamente con cualquier tipo de conflictividad en torno a dicho aspecto, todo ello, en la medida en que dicho precepto se interprete. El Código Civil permite a los cónyuges sustituirla pensión compensatoria a través de la constitución de una renta vitalicia o de un derecho real de usuftucto sobre determinados bienes a favor del perceptor o mediante la entrega al mismo de un determinado capital en bienes o en dinero. Esta solución acentúa el carácter resarcitorio o indemnizatorio del derecho a la pensión y, en principio, es capaz de agotar "en cualquier momento" (es decir, a la fecha de su reconocimiento o en un momento posterior) el verdadero alcance y efectividad del derecho. No obstante lo anterior, dicha solución legal tan solo es factible para el caso de acuerdo o convenio de los cónyuges en tal sentido limitándose su virtualidad práctica al no poder ser impuesta dicha opción de sustitución por el órgano judicial. Así pues, dicha solución, aún siendo capaz de evitar los problemas derivados del carácter condicionalde la pensión compensatoria, tiene una trascendencia práctica muy pobre dado su escaso acogimiento práctico.

     Además, la ley silencia el hecho de si la existencia de una posible causa de modificación o extinción posterior a la fecha de reconocimiento del derecho que ha sido sustituido voluntariamente por las partes afectadas (arts. 100Y101 CC) tiene o no trascendencia jurídica con respecto al convenio de sustitución; o si éste, por el contrario, agota todo el margen de discusión sobre la figura jurídica que comento y con independencia de sucesos futuros que, en sí, serían capaces de modificar o extinguir el derecho.

     C) La pensión compensatoria como un remedio positivizado judicialmente a través de una sentencia de separación o de divorcio.

     La pensión compensatoria al ser un derecho de carácter circunstancial y siempre condicionado a un hipotético cambio de las circunstancias que motivaron su aparición, se nos configura legalmente bajo la idea de ser un remedio hábil para un determinado momento y situación y que se articula con miras de futuro para las llamadas crisis matrimoniales.

     La anterior idea se completa con el carácter objetivo del perjuicio que se intenta resarcir por medio de la pensión, desvinculado de toda idea de culpabilidad que el devenir del fracaso matrimonial pudiera hacer concurrir en uno solo de los cónyuges (cuestión ésta. por otro lado, dificil de valorar) y que tiene su origen inmediato en la propia ruptura del proyecto convivencial. Es la ruptura del proyecto común que supone el matrimonio, con todo el complejo marco de situaciones personales y económicas que el mismo comporta, el que, en situaciones objetivas de desequilibrio económico, puede dar lugara la aparición del daño indemnizable que tiende con una mayor o menor intensidad a perdurar en el tiempo y que dado su carácter injusto, por ser irrecuperable por otras vías (Ej: liquidación y adjudicación de los bienes gananciales, posibilidad prevista en el art. 1.438 CC), debe ser resarcido, todo ello, dentro del marco de conveniencia y posibilidad que el resto de medidas familiares aconsejen.

     La pensión compensatoria responde a dicha finalidad, pero no es capaz de agotarla o culminarla en un único momento (el de su reconocimiento judicial), sino que su virtualidad práctica cobra sentido a lo largo del paso del tiempo, siempre y cuando se mantengan todas aquellas circunstancias que determinaron su concesión.

     Se trata de un remedio particular previsto por el ordenamiento jurídico para un supuesto concreto, pero, que no debe ser interpretado o aplicado de forma autónoma o independiente, sino como parte integrante de un complejo entramado de medidas que convergen en toda crisis matrimonial y del cual no se puede desvincular, ni tampoco confundir: relaciones paterno-filiales -arts 92 y 94 CC-; protección de la vivienda familiar y ajuar doméstico en interés de los hijos o del cónyuge más débil -arto96 CC-; protección de los hijos a nivel asistencial -arto93 CC-; protección asistencial de los cónyuges en sede separación judicial -arts. 67, 68, 142Yss CC-; o incluso otras el divorcio y se de liquidación de bienes gananciales -arto1408 CC-; pronunciamientos acerca de las llamadas cargas matrimoniales -arts. 91, 1.318, 1362, 1.438 CC-; o sobre la liquidación de los bienes gananciales -arts. 90 d), 91 y 1.392 a 1.410 CC-.

     La idea de conjunto de soluciones generada por nuestra actual regulación legal para el afrontamiento de las llamadas crisis matrimoniales no se puede perder, ni desvirtuar, siendo necesario delimitar conceptos, imperando a veces unos intereses sobre otros, lo que nos ha de proporcionar el adecuado marco de conveniencia y posibilidad en relación al caso concreto.

     D) Derecho de incumplimiento criminalizado.

     Este es uno de los aspectos más controvertidos de la llamada pensión compensatoria y que deviene del contenido ofrecido por el art. 227.1 de nuestro CP: "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio,proceso de filiacióno proceso matrimonial en favor de sus hijos, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana".

     Teniendo en cuenta que la pensión compensatoria tiene un marcado carácter indemnizatorio (que no asistencial), el configurar penalmente su incumplimiento en base a un delito de omisión ("el que dejare de pagar") hace que pueda cuestionarse incluso la constitucionalidad de la norma jurídica en base al art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 diciembre 1.966) que dispone que nadie podrá ser encarcelado por el mero de hecho de incumplir una obligación contractual.

     A mi juicio, ninguna diferencia puede existir entre la deuda derivada del impago de la llamada pensión compensatoria establecida a favor de un cónyuge y la deuda que en base a cualquier otro título puede generarse a favor de un tercero; no existe pues razon alguna para criminalizar el incumplimiento de la primera (salvo la presión social o una deficiente conceptuación de la naturaleza de la figura jurídica), que no está dotada de tintes asistenciales, ni afecta a los hijos y que únicamente trata de compensar en el terreno puramente económico el desequilibrio que pudiera existir, en un plano horizontal, entre los esposos.

     A mayor abundamiento, dicha pensión, no es ni obligada para el juez familiar y requiere petición expresa y oportuna de parte, no es materia de "ius cogens" y se encamina en su regulación e interpretación a una figura propia del derecho privado puro, desvinculada completamentede todo carácter público o semi-publico. No se configura tampoco como medida provisional a adoptar en los procesos familiares puesto que no existe urgencia en su reconocimiento y su propia naturaleza exige configurarse como medida definitiva, dado que mal pueden ponderarse todos sus requisitos o notas características si no es al final del procedimiento familiar y en unión al resto de efectos y medidas.

     Dicho lo anterior entiendo que su criminalizaciónes una aberración jurídica que resucita abiertamente la proscrita "prisión por deudas" y que no tiene más justificación que la confusión de conceptos que en tomo a la figura advertimos en nuestra jurisprudencia menor y que es consecuencia directa de una falta de regulación legal adecuada que deja un amplio margen de interpretación y discrecionalidad al juez y que, en sus inicios, partía de un absurdo principio de solidaridad post-conyugal altamente discutible.

     E) Derecho roeado. transieible Yur~nuncjauble.

     Esta última nota identificativahace que el juez familiar quede vinculado a la oportuna petición de parte y a un respeto escrupuloso por el principio de congruencia al que en todo caso se debe, dejando a salvo alguna interpretación judicial que suaviza lo anterior sobre la base del principio "da mihi factum dabo tibi ius". (St. A. P. Madrid 16/12/94)

     Consecuencia de lo anterior es la transigibilidad o renunciabilidad de la pensión compensatoria que, no obstante, tiene sus límites en el art. 90 de nuestro Código Civil y en el daño que una transacción inadecuada pudiera suponer para los hijos (principio bonum filii) o, incluso, en el grave perjuicio que para uno de los esposos entrañara su silenciación o renuncia expresa pero a tenor del resto de medidas pactadas. En este último aspecto, debemos manifestar, que el juez familiar,a mi juicio, no puede entrar a cuestionar la legitimidad del pacto de silencio o renuncia a la pensión por parte de los cónyuges puesto que ello sería tanto como cuestionar la plena libertad que la ley civil confiere a los esposos para regular sus propios intereses económicos, pero a lo que sí está facultado, es a no homologar el convenio regulador en su conjunto si considera que con el mismo se produce un perjuicio grave para los hijos o para uno de los cónyuges.

     La pensión compensatoria requiere, por tanto, que sea pactada o solicitada judicialmente por las partes y, además,que dicha petición sea oportuna en la forma y en el tiempo, es decir, que se acuerde como medida definitiva a adoptar en los procesos de separación o de divorcio y en relaciónal momento de la ruptura matrimonial, por tanto, no cabe solicitarla en sede de medidas provisionales como tampoco alegarla "ex novo" en un proceso de modificación de medidas o en ejecución de sentencia.

     Tampoco cabría solicitarla cuando previamente no ha sido concedida o ha sido renunciada en un proceso matrimonial anterior por el mero efecto de cosa juzgada material que toda sentencia proporciona. Tal renuncia, a mi juicio, puede ser expresa o tácita (mediante una ausencia de petición expresa), debiendo puntualizar que en base a consolidada doctrina jurisprudencial (Sts. A P. Málaga 30/01/97 y 16/06/98;A P. Barcelona 10/03/98;AP. Alicante 15/05/97,AP. Badajoz 2/04/96;AP. Toledo 7/07/95) no existen dos momentos diferentes para poder apreciar la existencia del desequilibrio económico al que se refiere la norma jurídica (el existenteal momento de la separación o del divorcio), sino tan solo uno, que se circunscribe al tiempo de la ruptura matrimonial, y ello, aunque el reconocimiento judicial del derecho al devengo de la pensión se pueda producir por mor de la sentencia de separación o de divorcio. Sobre el solicitante recaerá, en todo caso, la carga de probar que al momento de la ruptura de la convivencia ha existido el desequilibrio económico del que parte la norma y las demás circunstancias propias del derecho a la pensión, alegación y prueba ésta que podrá hacer en el proceso de separación o en el proceso de divorcio.

     Si al proceso de divorcio precedió el de separación judicial y ninguno de los cónyuges solicitó el devengo de la pensión compensatoria, a mi juicio, no cabría reproducir extemporáneamente dicha petición en la litisposterior de divorciopuesto que el momento apto para apreciar el desequilibrio fue el de la ruptura convivencial,circunstancia ésta que debió ser alegaday probada en el proceso de separación previo. Tampoco cabe discutir dicha cuestión en el llamado proceso de modificación de medidas.

     En la medidaque el desequilibrio económico debe ser apreciado al momento de la ruptura matrimonial,la doctrina jurisprudencial estima que la existencia de un período de separación de hecho entre los cónyuges en el cual ambos hacen vidas autónomas e independientes, hace inviable la petición del derecho al devengo de la pensión que en un posterior proceso de separación o de divorcio pudiera plantearse, estimando que existió renuncia tácita al mismo. (Sts. A.P. Madrid 28/05/92, 9/07/92, 15/09/92, 21/01/93, 3/07/97; AP. Valladolid 14/07/95; AP. Alicante 4/03/98; AP. Leon 15/01/97; AP.Valencia 2/04/96; AP. Pontevedra 17/11/95; AP. Cantabria 24709/96, AP. Cuenca 25/03/96). Lo mismo acontecería de existir renuncia expresa o ausencia de regulación en un convenio regulador de la separación de hecho.

     Especial significación supone la tendencia,contraria a las normas generales anteriormente expuestas, y consistente en acordar judicialmente en un proceso de divorcio el derecho al devengo de la pensión compensatoria por el hecho de la pérdida que para una de las partes suponga los derechos asistenciales o alimenticios que entre cónyuges separados estaban acordados o judicialmente reconocidos en la litis anterior de separación e, incluso, en alguno de los casos, a pesar de la existencia de renuncia expresa a la pensión compensatoria. (Sts. AP. Barcelona 17/03/98, 8/06/98, 2/07/98, 14/10/98, 16/03/99, 26/03/99, 10/11/99).

     No puedo estar de acuerdo con esta tendencia que desnaturaliza por completo a la figura jurídica que comento y que, una vez más, es consecuencia de una deficiente regulación jurídica y un empecinamiento judicial por dilatar más allá de los limites legales el deber de socorro mutuo que existey es predicableentre los cónyuges, pero que se extingue a la fecha de la disolución del vínculo matrimonial.

     No cabe, legalmente, establecer alimentos entre cónyuges divorciados y tampoco, a mi juicio, subsumir aquella extinta obligación en una obligación distinta, cuya naturaleza y configuración legal es también diferente.

     La regulación legal de la pensión compensatoria no dota a ésta de un carácter asistencial o alimenticio, que en ningún momento posee y, salvo riesgo de desnaturalizada, no es posible dotarla de tal caracter asistencial cuando la regulación legal hace perecer el deber de alimentos entre conyuges tras la disolución del vínculo matrimonial(arts. 143 y 144 CC).

     Así pues, la pérdida del derecho de alimentos que toda sentencia de divorcio entraña,no es más ni menos que una consecuencia legal de la propia declaración de disolución del vínculo que no puede prolongarse o camuflarse a través de una figura jurídica de distinta naturaleza como es la llamada pensión por desequilibrio. Ningún desequilibrio puede suponer un efecto legal y ningún desequilibrio económico puede ser apreciado en momentos posteriores al de la ruptura de la convivencia,máxime cuando en su día no se estipuló, solicitado se denegó o expresamente se renunció. Dar entrada a este tipo de interpretaciones (respetables claro está) supone enturbiar aún más el difuso mundo interpretativo que la figurajurídica provoca en nuestros días.

     Dicho lo anterior, entiendo que el derecho no solo debe ser solicitado y probado por la parte a quien interese sino que su rogación deber ser "oportunamente" realizada, constituyéndose en motivo de oposición su petición extemporánea.

     El resultado de la algunas sentencias judiciales que difuminan esta última nota característica del derecho a la pensión compensatoria tienen su razon de ser en una deficiente regulación legal que siempre ha dejado un amplio margen de discrecionalidad al juez y que, en alguna ocasión, tal discrecionalidad se torna en arbitrariedad al ir unida a una confusión de conceptos e incluso cierta mezcolanza de las medidas económicas que en un proceso matrimonial pueden ser decretables: a) alimentos a favor de los hijos menores de edad (arts. 93.1 y 110 CC), b) alimentos a favor de los hijos mayores de edad (arts. 93.2 y 142 y ss CC), c) alimentos a favor del cónyuge(art. 68Y142Yss CC), d) alimentos a cuenta del haber ganancial (arts. 91 y 1.408 CC), d) alimentos convencionales (art. 153 CC) e) la llamada contribución a las cargas del matrimonio y las litis expensas (art. 90C, 91, 1.318, 1362, 1363, 1.438), f) compensaciones en razon del trabajo realizado para la casa en el régimen de separación de bienes (art. 1.438 CC), g) indemnizaciónen los casos de nulidad matrimonial(art. 98 CC)

     El amplio abanico de medidas económicas que nuestra legislación familiar permite, provoca la necesidad urgente que en aras a salvaguardar el principio de seguridad jurídica se clarifiquen los conceptos y figuras jurídicas a aplicar, cuestión ésta que a nivel jurisprudencial no podemos reputar que se haya producido hasta la fecha y que es consecuencia de la falta de acceso al Tribunal Supremo y por tanto de una ausencia de unificación en la doctrina que emana de nuestras distintas Audiencias Provinciales.

     La reciente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) puede acabar con la desesperante panorámica actual que existe sobre la controvertida figura que regula el art. 97 del Código Civil y, todo ello,a través del Recurso Extraordinario de Casación por infracción de norma jurídica y que puede ser interpuesto en interés casacional. La Ley define ese interés casacional para tres supuestos:a) si la sentencia es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo. b) Si resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) si aplica normas de una vigencia inferior a cinco años, no existiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a nonnas anteriores de igualo similar contenido. Lo anterior supone, a mi juicio,un dato realmente positivo y a destacar de la nueva ley procesal, si bien habrá que estar expectante a 10que en su día resuelva el Alto Tribunal sobre tan maniatada figura jurídica, cuya naturaleza jurídica debe acomodarse a la realidad del siglo que comienza.

     Como última pincelada de este trabajo, he de decir que la postura del Alto Tribunal cuando de manera indirecta ha tenido que enfrentarse a la realidad de la figura jurídica de la pensión por desequilibrio es decantarse por el carácter indemnizatorio, si bien, no existe un análisis profundo sobre su especial naturaleza jurídica. (St. TS. 2/12/87, 29/06/88, 6/03/95).

     Se hace necesario un pormenorizado desarrollo jurisprudencial sobre esta figura lo que sin duda acabará con la inestabilidad judicial y doctrinal existente sobre esta materia.

El autor, Agustín Cañete Quesada , está dado de alta como abogado en ejercicio en el Iltre. Colegio Abogados de Córdoba e interviene hbitualmente en el FORO DE FAMILIA de PorticoLegal.com bajo el 'nick' ó seudónimo de 'alegato'.