La posición de garante en el Derecho Español: concepto y estructura

Iº.- INTRODUCCIÓN.

El parágrafo 1º del Código Penal Alemán dice; "…Comisión por Omisión… …1. Quien omite evitar un resultado correspondiente a un tipo de una ley penal, será castigado conforme a esta ley sólo cuando deba responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión se corresponda con la realización del tipo penal mediante una acción….", también es de destacar el contenido del parágrafo 13 de dicho Código Penal que dice "…la omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante una acción. Si no fuera así, la condena violaría el principio de legalidad…". En el Sistema Alemán, pues, desde hace tiempo, la problemática que conlleva la comisión por omisión y la que se infiere de la misma por medio del concepto de "la posición de garante", dejó de existir, al tipificarse en el Código Penal.

Por el contrario, en España, pese a lo novedoso del Código Penal, no existe una explícita concordancia o confluencia entre los conceptos de "comisión por omisión" y "posición de garante", que, sin embargo es, a menudo, consustancial y evidente. Esta vinculación de ambos conceptos bien se puede hacer por dos vías, tan diferentes como igualmente efectivas:

1. La omisión existe en el mundo real. La omisión es una de las dos formas que puede asumir la conducta humana. La quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siempre con la posibilidad de que ésta pueda ser perturbada o impedida de una forma determinada por el actuar humano. Por ello, la abstención, el no movimiento del hombre, que le es posible efectuar, queda relacionada con su entorno y adquiere un importante alcance mediante la especial proyección del sujeto en el mundo y en su continuidad o bien, por el contrario, en su modificación.

2. La omisión es una idea que nace con la norma. Entendemos, desde esta óptica, que la acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoría del Delito no son conceptos naturales: la significación de ellos depende de la regulación legal y de su estructura en cada tipo penal. Así, en un Sistema Penal, la valoración jurídica sólo debe restringirse a la conducta que tiene manifestación en movimientos externamente apreciables si así lo especifica la Ley; y, por ello, la inactividad, para constituir un factor legal, ha de estar expresamente regulada.

En el Sistema Legal Español tiene especialísima relevancia, junto con estructuras doctrinales, como las de Bacigalupo, Silva Sánchez o Mir Puig, la construcción que se hace de la "posición de garante" y de la "comisión por omisión" desde las Sentencias del Tribunal Supremo. En efecto; se puede sostener, sin dudarlo, que la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo requiere la exigencia expresa de "la posición de garante", como requisito que, habitualmente, configura la "comisión por omisión". Sin embargo, el Tribunal Supremo, en innumerables casos es, o, mejor dicho, ha sido, bastante restrictivo para admitir la comisión por omisión en los delitos puramente dolosos. En esencia, la formulación axiomática, y repetida en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas las de 17 de diciembre de 1977; de 13 de junio de 1981 y de 18 de junio de 1982) respecto a la comisión por omisión y la posición de garante se concreta en el siguiente postulado: "…si colocando mentalmente la acción esperada y no realizada, se produce el perjuicio, la omisión es causa del resultado…".

La propia legalidad española recoge una distinción entre "omisiones puras" y "comisión por omisión". En estas líneas no pretendemos tratar el tema de los delitos impropios de omisión; solamente nos referiremos a la estructura de la posición de garante y a su íntima unión con las conductas omisivas. Antes de entrar, de lleno, en nuestro tema queremos recordar que la existencia de los delitos de comisión por omisión impropia, en general, es clásica en nuestro Derecho mientras que, respecto de la de los delitos de omisión propia, es mucho mas reciente y éstos últimos se sustentan en razones de solidaridad general entre los conciudadanos, a diferencia de los delitos de comisión por omisión o de omisión impropia, que se sustentan en base a un cierto empeoramiento de la situación previa de la víctima que, además, viene previsto en un concreto tipo penal.

IIº.- LA CONDUCTA OMISIVA.

Como acabamos de decir, por lo que respecta al Derecho Español es claro que se diferencia entre:

1. la omisión pura, que se fundamenta en que quien omite no causa nada (ex nihilo, nihil fit, de la nada, nada se produce), por lo que debe buscarse el fundamento de la punición de la comisión por omisión en otro elemento añadido al "no hacer algo", que se sitúa en el terreno de la antijuridicidad formal y que tiene como consecuencia la de encuadrar el problema de la responsabilidad penal por omisión dentro del plano normativo, y no en el causal. Ello que da origen a las teorías del deber y

2. la comisión por omisión, que tiene su fundamentación en las llamadas teorías causales que vienen a sostener que la omisión de determinada conducta que evitase un resultado penal, es casi idéntica, a la causación del mismo a través de una conducta activa, por lo que debe de hallarse castigada en la misma norma de la Parte Especial del Código Penal en la que se tipifica dicha conducta activa y de lo que se deriva cierta equiparación punitiva de la comisión activa y de la omisiva.

Sin embargo, esta diferenciación, a efectos prácticos, no es del todo efectiva para la finalidad esencial de un Sistema Punitivo; el de establecer con rotunda claridad las conductas típicas y sus consecuencias legales. Y es que, en cierto modo, en sus esenciales formulaciones la "omisión escueta", la "elusión de la obligación de hacer algo" y la "obligación de no evitar algo", tienen demasiados nexos comunes. A nosotros, por ahora, nos interesa un esquema más simple, ya que nos limitamos a describir el concepto de "posición de garante" y, por eso mismo, más que el análisis profundo de las diferentes teorías del actuar omisivo nos interesa diferenciar la acción de la omisión. En efecto, como veíamos antes, la acción se refiere a la realización de una conducta que va a producir un resultado exteriorizable, en este orden de ideas la relación entre acción y resultado debe ser una relación de causalidad. Es decir, esa acción debe ser la causante de que ese resultado se produzca, ya que si el resultado se produce sin necesidad de que se hubiera realizado esa acción entonces esa conducta sería irrelevante para el Derecho. Por el contrario, desde el mas simple punto de vista, en el Derecho Penal, la omisión, a diferencia de la acción, es el "no hacer", genéricamente, es la no realización de determinada actividad o conducta, que, además, no tiene porqué causar ningún efecto en el mundo externo y material, al contrario de lo que acontece en el concepto ordinario de "acción" examinado.

Pese a lo dicho, para nosotros, sólo por ahora, va a resultar mucho más interesante la triple diferenciación que cualquier Diccionario[1] hace del término omisión:

1. Abstención de hacer o decir algo: "optó por la omisión del nombre de la persona que le había ayudado".

2. Falta en la que se incurre por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente: "el suyo fue un delito por omisión porque no denunció el robo del que fue testigo".

3. Descuido del que está encargado de un asunto: "sus constantes omisiones en aquel asunto hicieron que resultara un fracaso".

Curiosamente en esta triple definición extralegal es dónde se nos hará, inicialmente, mucho más fácil situar la conducta, el concepto y la estructura de la "posición de garante". Las tres concepciones anteriores de la "omisión" en realidad sí que mantienen un alto grado de paralelismo con las definiciones legales y así

1. la "Abstención simple", sería la omisión propia,

2. la "Falta de hacer algo necesario" es la omisión impropia y

3. el "Descuido del Encargado" es la comisión omisiva imprudente.

A nosotros nos interesa la segunda concepción que, ya desde una sistemática mas adecuada, se traduce en las teorías causales del actuar omisivo que se basan en la idea de la equiparación de la omisión de una conducta que hubiese evitado un resultado, en el plano causal, a la de la causación del mismo a través de una conducta activa. Pero, a su vez, estas teorías causales que equiparan omisión y necesaria producción del resultado, se pueden clasificar en tres grupos:

1. teorías que basan la causalidad en el actuar simultáneo; Luden, o bien en el actuar precedente del omitente; Krug, Glaser y Merkel,

2. teorías de la interferencia; Binding, von Buri y Halschner y

3. teorías genéricas normativas de la causalidad.

En el fondo, esta división, mas teórica que real, nunca podrán salvar la importante objeción de que la omisión no puede causar nada si no es con el concurso de otro factor (ex nihilo nihil fit), lo que ya advirtió Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho Penal, cuando mantenía que: "…la dirección más reciente en nuestra ciencia, llegó a la conclusión de negar totalmente la significación causal de la omisión…". Por otro lado, estas diferenciaciones, de modo subrepticio pero apreciable aparecen en nuestros textos legales[2] y resulta, más que curiosa, su coincidencia con el contenido de los tres tipos de teorías de la comisión omisiva que acabamos de citar. Pero, repito, a nosotros, aquí y ahora, sólo nos interesa entresacar cual es la acción omisiva en la que se sitúa la "posición de garante" y produce los efectos penológicos de la misma.

IIIº.- LA POSICIÓN DE GARANTE.

Debemos de partir de la base de que la, casi siempre, concurrencia de la posición de garante es condición necesaria, en el Derecho Español, para poder atribuir un resultado por la omisión de una acción, pero además, como ya hemos dicho, es preciso hallar alguna conexión entre omisión y responsabilidad. Esta conexión, en general, en la comisión de un delito por omisión se sitúa en la exigencia de que concurra una situación en la que el ordenamiento impone una concreta y predeterminada posición jurídica, a una determinada persona, el omitente, ante una situación típica de peligro dando, por ello, lugar a una específica obligación de actuar que es lo que, en esencia, configura la llamada "posición de garante". Dentro de esta concepción, en el Derecho Penal Español se admiten dos posibles situaciones:

1. a) las que se refieren al genérico deber de protección de un bien jurídico, que, a su vez, pueden derivarse u originarse en:

1. la vinculación familiar,

2. la asunción voluntaria, y

3. la comunidad de peligro entre omitente y víctima.

2. b) las que se refieren y tienen su origen en una específica función de control (en muchas ocasiones de origen normativo) de una fuente de peligro, que, también a su vez, pueden vincularse:

1. a la responsabilidad por la conducta de otras personas,

2. a velar respecto a las fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio del omitente y a

3. la injerencia o actuar precedente, que genera la expectativa social de continuidad de la conducta previa y, por ello, deja de presumirse una conducta omisiva.

Por lo general, el Código Penal no establece cuándo omitir una acción equivale a actuar. Para gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se recurre al fácil expediente de establecer esta equivalencia en función de que se pueda deducir (y acreditar) que, por parte del omitente, existe un compromiso específico y efectivo de actuar, a modo de barrera de contención de riesgos, frente a un posible evento y frente a cualquier posible perjudicado: es decir, que existirá posición de garante, cuando entre omitente y víctima exista alguna obligación (de cualquier origen) real y efectiva que imponga al omitente una determinada actuación de prevención, de protección o de evitación. Esta obligación puede existir fácilmente en casos de vinculación familiar, contrato, ámbito de dominio del suceso, conducta precedente, etc… Pero, esa conexión, no debe darse nunca por supuesta: no puede asociarse, por ejemplo, parentesco, o contrato, con la comisión por omisión y es la configuración legal de la "posición de garante" la que efectúa la conexión ya que genera una concreta y específica transmisión que hace la sociedad para que, en el caso de preverse un evento dañino, ya exista un ciudadano que tenga que velar para impedir tanto el peligro como el resultado perjudicial.

Junto a esa situación específica en que se encuentra cierto ciudadano y que denominamos "posición de garante" tiene que concurrir, a efectos penales, la abstención de la conducta prevista y necesaria para la protección de los derechos ajenos o la eliminación de sus causas inmediatas. Dicho en otros términos, la posición de garante se configura en;

1. una situación específica de alguien en relación a un evento perjudicial, que se concreta en la obligación de efectuar una determinada acción,

2. la omisión de la conducta prevista y atribuida a dicho sujeto y

3. la producción de un resultado dañino íntimamente ligado al evento mencionado en el apartado a).

Pero, aun cumpliéndose todos los requisitos enumerados, resulta necesario;

1. que no se haya producido el evento por la concurrencia de otros factores externos, imprevisibles o inevitables, ajenos a los que configuran l específica posición de garante, ya que éste factor imprevisible eximirá de cualquier responsabilidad al que está situado como garante cuando el resultado lesivo tiene su origen en factores imponderables y

2. un segundo elemento, que elimina la responsabilidad inherente a la situación de garante en el Sistema Penal Español, es la necesidad de que el obligado estuviera en condiciones de realizar la conducta prevista, de forma que, en caso de imposibilidad de actuar, no surge responsabilidad por la inacción. Por ejemplo, los casos de imposibilidad del cumplimiento simultáneo de dos deberes de actuar.

IVº.- CONDUCTA OMISIVA Y POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO ESPAÑOL.

Ya podemos afirmar que la posición de garante es la cualidad, más o menos continuada, que mantiene una concreta persona con respecto a un concreto suceso, evento o riesgo, para un tercero; esta persona, el garante, tiene el deber y la responsabilidad de evitar que acontezca, por encima, y diferenciadamente del resto de sus conciudadanos, el suceso dañino y resultará que, si no ejecuta la acción que evita el siniestro, incurrirá en responsabilidad legal. Es por esto por lo que la imputación que se hace al que ocupa la posición de garante lo es en base a una omisión o a la ausencia de una diligencia o cuidado debido y específico siempre en conexión con un determinado vínculo previo y, nunca, por una simple omisión. El vínculo del que nace esta posición bien puede ser de cualquier tipo; legal, contractual, familiar, laboral…, si bien resulta que, en general, la obligación es, casi siempre, idéntica en su esencia; la de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro, y es, curiosamente, a la vez, difusa e inespecífica, en su contenido, ya que la manera o la forma de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro es absolutamente variable. Es por esto, por lo que no cabe duda, que la indefinición legal del mismo sea la forma adecuada de afrontar esta figura jurídica. Lo contrario requeriría un catálogo de conductas típicas casi infinito. Tal y como decíamos al principio, en el Código Penal Español no existe una definición de la responsabilidad con origen en el concepto de la posición de garante, lo cual nos parece muy acertado.

Pero, por ello, deberemos examinar con cierta atención, la muy prolífica y extensa jurisprudencia existente al respecto ya que resultará el mejor método para encuadrar la estructura española de la "posición de garante. Veamos algunas sentencias.

1. En un principio el Tribunal Supremo, influenciado por las tesis de Silvela y por el Derecho Penal Francés, según la cual sólo podían castigarse las omisiones que, específicamente, estuvieran expresamente tipificadas en el Código Penal, afirmaba, en numerosas Sentencias, que "…la omisión impropia no engendra responsabilidad criminal más que en los casos marcados por la ley…", es decir, se mantenía un estricto respeto al Principio de Legalidad.

2. Con el paso del tiempo, y ya mas habitualmente a partir de 1.970, el Tribunal Supremo admitió la posibilidad de existencia de delitos cometidos por omisión y no tipificados expresamente por la ley. Ello, empero, se hacía de forma muy restrictiva dado que no existía precepto legal alguno que, sobre todo en los casos de comisión dolosa, facultara al Máximo Tribunal a sentenciar condenatoriamente. Caso aparte y bien diferenciado era el de los delitos cometidos por negligencia o imprudencia, pues la estructura del propio tipo penal, sí que lo venía a permitir, sin forzamiento alguno. El camino, para la admisión de la culpabilidad por omisión en los delitos dolosos fue el uso del siguiente razonamiento en la evolución jurisprudencial; existe y se puede constatar por deducción una causalidad en la comisión por omisión, si la planteamos, como ya dijimos antes, en los siguientes términos; "…si colocando mentalmente la acción esperada y no realizada, se produce el resultado perjudicial, la omisión es causa del resultado…"[3]. Este razonamiento vino, en el tiempo acompañado por la aplicación, cada vez más corriente de la llamada "Teoría de las Funciones"[4].

3. Destaquemos, aparte de otras mucho más antiguas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1969 en la que ya se utiliza la expresión "comisión por omisión en un caso de infanticidio", requiriendo que la omisión a la que se alude constituya el "…desencadenante del proceso causal ideal y materialmente que conduce al resultado, y que por fin la quieta actitud o inacción signifique la lesión de una obligación de actuar de la madre, para con su hijo, que ilegítimamente proclame un "non facere quod debetur", que equivalga a la acción misma…".

4. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1984 ya se utiliza, directamente, la expresión "comisión por omisión" y, además, se afirma que ésta "equivale a la acción". El tenor literal es el siguiente; "…de la declaración de hechos probados aparece destacado con toda evidencia el dolo directo de muerte impulsado por un móvil honoris causa al dejar abandonada a la hija recién nacida después de cortar el cordón umbilical: comisión por omisión que es equivalente a la acción por la seguridad, dadas las condiciones del lugar del abandono, metida la recién nacida en un cubo y dejado en el tejado de un vecino, de que necesariamente habría de producirse la muerte ante la pasividad consciente y querida de la madre…".

5. Un paso muy importante se advierte de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990 en cuyo fundamento jurídico décimo se dice: "…tanto la doctrina como en la jurisprudencia consideran que para que pueda entenderse cometido un delito de comisión por omisión, es imprescindible que el sujeto inculpado tenga la cualidad de garante de la víctima, o lo que es lo mismo, esté obligado, por circunstancias concretas, a evitar la realización del hecho, circunstancias que pueden ser muy diferentes en cada supuesto, pero hay dos -en el caso- de evidente carácter definitorio: haber creado el peligro que desencadena la acción: y haberse desarrollado ésta en su propio domicilio, a su presencia y con proporción de medios a los otros coautores…".

6. Para acabar de fijar este avance de la jurisprudencia podemos observar que, incluso, el Tribunal Supremo ha castigado delitos de falsedades y estafa, por comisión por omisión, pese a tratarse de tipos penales inequívocamente activos o de medios determinados de realización. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 ante un supuesto fraude a una entidad financiera, al manipular los bienes aportados en garantía dice en el fundamento de derecho tercero que "…la verdadera causa del error padecido por la Caja de Crédito que determinó la venta de la empresa Ch. fue la ocultación de las importantes deudas que tenía el comprador, afirmándose que de haberlas conocido el negocio no se habría realizado… …Esto plantea el problema de si es posible cometer por omisión un delito como la estafa en el cual al describirse el tipo, se concreta una modalidad de comportamiento activo, que se define como "engaño bastante para producir error en otro". Ante tal norma penal parece difícil que la maquinación, ardid o artificio engañoso pueda consistir en una conducta omisiva. En este punto hay que decir... …que la actuación del procesado fue de carácter complejo. La sentencia recurrida dice que manifestó una carencia temporal de numerario, aparentando una solvencia suficiente para afrontar la compra y realizar de modo diferido su pago, con la relación de bienes que presentó (conducta activa) ocultando la realidad de las importantes deudas que gravaban su patrimonio (conducta omisiva). Como se ve esta omisión aparece insertada en una actividad más compleja, toda la cual constituye, en realidad, una maquinación que en su conjunto puede reputarse como un comportamiento activo…".

Estos ejemplos jurisprudenciales bastan para entender y afianzar las características y la estructura sobre la comisión por omisión y la posición de garante que, esquemáticamente, para el Derecho Español, se resumirían en los siguientes parámetros;

1. La posición de garante es un determinado deber de actuación frente a determinados riesgos o siniestros,

2. La posición de garante viene atribuida a un concreto ciudadano por diferentes vínculos, obligaciones o mandatos legales, indiferentemente.

3. La posición de garante se traduce y se deduce en la omisión de una determinada conducta que, si se hubiera efectuado, hubiera eliminado el daño, el perjuicio o el siniestro, cuando dicha omisión genera responsabilidad legal.

4. La omisión de la conducta debida, por el que ocupa la posición de garante, sólo implica responsabilidad legal en el caso de que su actuación hubiera sido eficaz para evitar el siniestro o el evento dañino.

5. A la posición de garante se le exigen todos los requisitos necesarios que se exigen para determinar la culpabilidad en la comisión por omisión.

6. El Tribunal Supremo Español ha evolucionado hasta entender, de forma genérica, la exigencia de responsabilidades por cualquier tipo de omisión, sea culposa o sea dolosa. No quedando limitada a tipos penales concretos.

Vº.- CONCLUSIONES.

Aunque el breve análisis que hemos hecho pudiera haberse alargado de forma importante, si atendemos al origen y a la estructura de la "posición de garante" con la aplicación de doctrinas, generalmente germánicas, no ha sido este el interés o la finalidad de estas líneas. Nos queremos limitar a un repaso, que se resume en los seis puntos anteriores, de la concepción legal de esta figura penal en el actual Derecho Español.

Es tan correcto como adecuado que el Legislador Penal de 1.995 no hiciera una específica tipificación de la genérica posición de garante, pues ello devendría, como ya dijimos, más en una complicación que en una solución. El haberla limitado a tan solo varios tipos penales, de forma expresa (vid. La omisión del deber de socorro) es un acierto que permite el buen funcionamiento de esta figura legal en la práctica totalidad de los demás tipos delictivos, sin que ello quebrante el Principio de Seguridad Jurídica.

La proximidad de los conceptos de "comisión por omisión" y de "posición de garante" no implican una confusión de los mismos; el primero es el todo y el segundo es la parte. Es decir, que puede haber, claro está, comisión por omisión fuera del concepto, que aquí tratamos, de la posición de garante.

En definitiva, hay que felicitarse por la muy adecuada evolución de las Sentencias del Tribunal Supremo respecto a este tema que, lejos de confundirnos con criterios foráneos, ha introducido de una forma tan convincente como adecuada la responsabilidad penal de aquellos que se hallan en la "posición de garante", sin alterar o forzar otros fundamentos culpabilísticos del Derecho Español.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
Magistrado Jubilado
Enero de 2009