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La responsabilidad civil de las personas con discapacidad intelectual
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JAVIER LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA Sumario:1. CONCEPTOS: INCAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD. A. LA FUNCIÓN DE LA INCAPACIDAD. A.1. DERECHO ESPAÑOL. A.2. DERECHO COMPARADO: LA INCAPACITACIÓN EN EL MODELO FRANCÉS Y ALEMÁN. B. LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. B.1. FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. B.2. FUNCIÓN EXCLUSIVAMENTE COMPENSATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. B.3. FUNCIÓN AMPLIA DEL DERECHO DE DAÑOS. A. ACTO HUMANO LIBRE. B. MÍNIMA MADUREZ DE JUICIO. 3. LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL INCAPAZ NATURAL; RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDADOR DE HECHO. A. RESPONSABILIDAD DE LOS LLAMADOS A SER TUTORES Y GUARDADORES DE HECHO: APLICACIÓN DEL ART. 229 C.C. A.1. DEFENSA DE LA APLICACIÓN DEL ART. 229 C.C. A.2. INCONVENIENTES EN LA APLICACIÓN DEL PRECEPTO AL INCAPAZ NATURAL. B. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR DE HECHO: INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DEL ART. 1.903 C.C. B.1. CENTROS DOCENTES DE ENSEÑANZA. B.2. EL CENTRO DE SALUD O RESIDENCIA EN LOS QUE SE ENCUENTRA INTERNADO EL INCAPAZ NATURAL. B.3. OTROS POSIBLES RESPONSABLES. 4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INCAPAZ AUTOR DEL DAÑO. A. EL IMPUTABLE CIVILMENTE. B. EL INIMPUTABLE CIVILMENTE. C. EL QUAUNTUM INDEMNIZATORIO EN EL SUPUESTO DE AUTOR INCAPAZ. 1.- CONCEPTOS: LA INCAPACIDAD Y LA RESPONSABILIDAD Con carácter previo conviene aclarar que en este trabajo se pretende abordar la responsabilidad civil de la personas con discapacidad psíquica, es decir, de aquellas personas que tienen limitada su capacidad de obrar y por tanto podrían ser declarados incapaces. Para ello debemos partir del concepto de incapaz y la función de dicha figura jurídica, entrando después a determinar la capacidad o no de un sujeto para ser declarado responsable civil.[1] A. LA FUNCIÓN DE LA INCAPACIDAD. A.1. DERECHO ESPAÑOL. La incapacitación implica una limitación en la capacidad de obrar de la persona, cuya función básica es proteger a la propia persona objeto de la misma, en este sentido decía GETE-ALONSO GALERA[2] que sólo la necesidad de proteger a determinadas personas en virtud de sus circunstancias personales, justifica la existencia de limitaciones a la capacidad y de situaciones de incapacitación. La incapacitación, por tanto es un procedimiento judicial que declara la incapacidad que padece un individuo y que le convierte jurídicamente en incapacitado, brindándole la protección jurídica que dicho estado requiere a causa de la merma en la capacidad natural de obrar derivada de su propia enfermedad o deficiencia. La incapacitación es por tanto un acto judicial modificativo del estado civil de una persona, siendo precisamente la declaración judicial el acto constitutivo y el título del cambio de estado que origina la incapacitación.[3] Si bien es cierto que se discrepa por parte de algunos autores entre el carácter constitutivo o declarativo de dicha declaración, el texto del artículo 763 LEC parece decantarse por el carácter constitutivo cuando enuncia 1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763.2. En el caso a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él. En general, toda la terminología empleada por la LEC es coherente con la idea de sentencia constitutiva.[4] No es una discusión baladí, la opción de uno u otro carácter tendrá consecuencias prácticas, especialmente en lo relativo a actos realizados por quien, no teniendo capacidad de obrar o teniéndola limitada, no está incapacitado judicialmente. En líneas generales podemos afirmar que son tres los principios que fundamenta la idea general de que la capacidad es la regla general y las situaciones de incapacidad las excepciones, aceptadas estas últimas en función de la protección o beneficio de las personas que las sufren. El primero de esos principios es el de la dignidad de la persona, recogido en el artículo 10.1 de la CE[5], a cuya virtud, ha de atenderse a cada individuo como ser humano único con sus circunstancias particulares. Este principio se relaciona íntimamente con el segundo, el principio de igualdad (artículo 14 de la CE[6]) de los seres humanos con independencia de sus condiciones físicas o psíquicas. Ahora bien, estos principios chocan con la realidad de determinadas de determinadas personas que tienen su capacidad de autogobierno limitadas, ya sea por edad o por dolencias, realidad que la Constitución protege a través de dos preceptos, el art. 39 de la CE[7] destinado a los menores y el art. 49 de la CE[8] para los diminuidos físicos, psíquicos y sensoriales. El autogobierno de la persona puede ser de distintos grados: desde prácticamente inexistente a casi completo si bien limitado en determinados aspectos, y en función de dicho autogobierno el juez en su sentencia determinará la extensión y límites de la incapacitación así como el régimen al que debe someterse, según dispone el art. 760.1 LEC [9] A.2. DERECHO COMPARADO: LA INCAPACITACIÓN EN EL MODELO FRANCÉS Y ALEMÁN. 1. DERECHO FRANCÉS. La regulación actual del Código Civil Francés en esta materia tiene como punto de arranque la Ley nº 68-5 de 3 de enero que tenía en cuenta no sólo las críticas que la regulación anterior provocaba sino también y especialmente las tendencias existentes en psiquiatría que apoyaban la necesidad de mantener al enfermo en su entorno natural, siempre que esto fuera posible. Las líneas fundamentales en las que se apoyaba la reforma era en la necesidad de mantener una gestión dinámica y clara de los bienes del incapacitado y en la existencia de un juez especializado (Juge de tutelles). En la regulación francesa podemos distinguir dos grupos de medidas, un primer grupo que se aplica con independencia de la aplicación de un régimen especial de protección y el otro que analiza esas medidas especiales.
En este segundo grupo se incluirían todos los enfermos sometidos a un régimen específico de protección, y que a grandes rasgos pueden ser clasificados en los siguientes grupos: 2. DERECHO ALEMÁN. La característica del sistema alemán arranca de la reforma sufrida en 1.990 que vino a derogar los regímenes de tutela y curatela existentes sustituyéndolos por un único régimen de asistencia que tiene como característica básica la conservación de la capacidad de obrar del sujeto. Al igual que sucede en el sistema francés, existe un Tribunal específico para estos temas, el Gerichtsatkeit, Tribunal de Tutelas, y el procedimiento se regula en el seno de la jurisdicción voluntaria. Las causas fijadas en el art. 1896.1 BGB para su procedencia son, la enfermedad psíquica o deficiencia mental o del espíritu y la deficiencia corporal, cuando estas circunstancias impidan a la persona cuidar de sus asuntos total o parcialmente. Una vez se den las mismas, el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia del propio interesado. La persona asistida conservará todas sus facultades de actuación en la medida en que su capacidad natural se lo permita, actuando el asistente, llamado Betreuer, sólo en aquello que sea estrictamente necesario. Algunas de las peculiaridades que este sistema presenta son, la posibilidad excepcional de que el Tribunal fije la necesidad de asentimiento previo del Betreuer para la realización de forma eficaz de determinados actos jurídicos y el fuerte control judicial tanto del desarrollo de la asistencia como de las actividades desarrolladas por el asistente. Las mayores críticas que recibe se encuentran, no sólo en la difícil delimitación de lo que sea ámbito jurídico[11], sino en el control del asistido en materia de educación y control cuando carece de discernimiento. B. LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL En términos generales podemos afirmar que la responsabilidad civil tiene una función eminentemente resarcitoria del daño causado. El daño es la fuente y la medida de la responsabilidad civil, de manera que puede haber responsabilidad extracontractual sin culpa pero no sin daño. Partiendo de este principio básico, las posturas se dividen entre los que junto a la función compensatoria le atribuyen una función preventiva de daños futuros y los que le reconocen de forma exclusiva una función compensatoria. B.1. FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. La función preventiva ha sido defendida especialmente por los autores del llamado análisis económico del derecho, centrándose más en la perspectiva de los costes que en el aspecto disuasorio. Básicamente se ocupa esta corriente de la relación entre daños, su prevención y el coste óptimo de ésta. Los postulados básicos son:
El inconveniente de los postulados del análisis económico del derecho es, en palabras de REGLERO CAMPOS[12], que sólo resultan útiles en el ámbito de la responsabilidad civil cuando el coeficiente de error en la operación de previsibilidad de cada uno de los costes es prácticamente despreciable, cosa nada fácil del alcanzar, al depender normalmente de elementos muy aleatorios, que con frecuencia hacen poco fiable la operación con datos estadísticos. También critica a esta corriente que el concepto negligencia venga determinado por parámetros de eficiencia de recursos y optimización de costes y no en consideraciones de otra naturaleza como la adopción de las medidas necesarias para reducir en lo posible el número de accidentes, aunque las medidas de prevención superaran los límites de lo económicamente eficiente. B.2.- FUNCIÓN EXCLUSIVAMENTE COMPENSATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Para este segundo sector, la responsabilidad civil se concibe como una institución elemental en el campo del Derecho Civil que contempla el daño como un problema interindividual entre dañante y dañado y obliga al primero a indemnizar al segundo cuando existe una razón de justicia conmutativa. Así mismo, niega el carácter punitivo, basándose en que la graduación de la indemnización no se hace con arreglo a la mayor o menor gravedad de la conducta del dañador, sino según la mayor o menor gravedad de la lesión que dicha conducta reporta al dañado, comportando igualmente una diferencia con la sanción penal, la transmisibilidad mortis causa a los herederos de la obligación de indemnizar, la no aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable al responsable ni el principio de presunción de inocencia. B.3.- FUNCIÓN AMPLIA DEL DERECHO DE DAÑOS.
El derecho de daños contempla una visión mas amplia de la responsabilidad civil, así, junto a la reparación del daño, se observan otros aspectos, como puede ser la prevención. A ésta última finalidad responde, la existencia de un sistema de intercambio de información entre los países integrantes de la Unión Europea que posibilita la retirada del mercado de productos que potencialmente podrían causar daño. Podemos afirmar que, en los últimos años se ha producido una fuerte intervención en los riesgos a través de diversos sistemas de protección social y de seguros de daños, llegándose incluso en ocasiones a establecer legalmente la reparación de los daños por el Estado, a través de la técnica de las ayudas o subvenciones a las víctimas[13].
El requisito de la imputabilidad civil exige la posesión de determinada capacidad para ser declarado responsable civil. Si bien es cierto que tradicionalmente el demente no respondía ni penal ni civilmente de sus actos ilícitos, esta concepción no fue acogida de forma expresa en el Código Civil. En el ámbito civil encontramos una derivación de responsabilidad hacia otras personas, los padres, tutores o guardadores en los términos del art. 1.903 CC[14], con el grave inconveniente de no estar prevista la responsabilidad en el caso en que estas personas no existan. En términos generales, para considerar a un autor imputable es necesario que concurran los siguientes requisitos: A. ACTO HUMANO LIBRE. Es precisamente el que nos encontremos ante un acto humano, lo que lo diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor. El juicio de culpabilidad determinante de la imputabilidad civil exige unas condiciones de libertad, de tal modo que la responsabilidad decae cuando el individuo actúa en una situación de fuerza irresistible y miedo insuperable. B. MÍNIMA MADUREZ DE JUICIO. Denominada también capacidad de discernimiento, se exige la posesión de madurez de juicio suficiente para entender la diferencia entre el bien o el mal. Apreciación que corresponde al juez que deberá valorar una serie de factores diversos para establecer la suficiencia o no de juicio. En el ámbito civil el concepto de imputabilidad no está consagrado, ni en lo referente a la edad por debajo de la cual se presupone que una persona es inimputable, ni en lo relativo a la capacidad psíquica.
3.- LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL INCAPAZ NATURAL; RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDADOR DE HECHO. Dejando a un lado la responsabilidad de los posibles guardadores en supuestos en los que se haya procedido a declarar formalmente la incapacitación, vamos a ocuparnos en este epígrafe de los llamados incapaces naturales, es decir aquellas personas en las que concurre una causa de incapacitación pero sin que exista sentencia que así lo determine, centrando nuestro estudio en el mayor de edad[15]. El instituto legal previsto para la protección del mayor de edad no incapacitado es el guardador de hecho; previsto inicialmente para ser ejercida por los familiares y amigos del incapaz, si bien, en muchos casos se realiza por diversos organismos. El mayor problema que se ha venido apreciando se encuentra en que, al no existir una regulación completa[16], la práctica choca constantemente con cuestiones de acreditación en el tráfico de su condición, interferencias de familiares, delimitación de la persona encargada de dicha función, etc. Ejemplos jurisprudenciales de las funciones del guardador de hecho lo encontramos en Sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 junio 2000 que se expresaba en los siguientes términos: Los términos en los que ha sido planteado el recurso requieren el análisis de los hechos, enmarcados en una realidad social frecuente en la época actual, en la que la prolongación de las expectativas de vida de la población y la presencia de determinadas enfermedades propias de la edad senil determinan que determinadas personas que padecen un deterioro físico y psíquico importante, que les impide gobernarse por sí mismas (lo que supone en la práctica una situación de incapacitación prevista en el artículo 200 del Código Civil), no son declaradas legalmente en esta situación, por lo que no se constituyen los órganos tutelares correspondientes, ni se arbitra el sistema oportuno para la administración de sus bienes y derechos, con lo que adquiere gran importancia la figura del guardador de hecho del incapaz, institución jurídica asimilada tradicionalmente con el gestor de negocios ajenos y sometida a su régimen jurídico, que ha tenido su plasmación positiva en el derecho catalán por la Ley 39/1991 ( RCL 1992, 434 y LCAT 1992, 36) y que hoy se regula minuciosamente en los artículos 253 a 258 del Código de Familia, con especial referencia a la eficacia de los actos realizados por el guardador en interés del presunto incapaz siempre que redunden en utilidad de éste y en la institución de la rendición de cuentas final de su gestión, limitada a la guarda de la persona y a la conservación de su patrimonio. Entre las obligaciones del guardador de hecho, cargo que en la práctica ha ejercido la actora respecto a su madre con el consentimiento tácito del resto de los hermanos, se encuentra la de poner en conocimiento del Fiscal o del Juez el hecho del acogimiento del incapaz (art. 254.2 CF). Entre los derechos del guardador está el de ser indemnizado por los gastos soportados y los perjuicios que le haya causado la guarda, siempre que no le sean imputables, con cargo a los bienes de la persona en guarda. También se ocupa de dibujar el concepto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 14 febrero de 2.005: Así, la defensa de la Sra. María Esther combate la asimilación de la guarda de hecho, que ella y el otro acusado ejercen, con la guarda legal que prevé el artículo 226 del Código Penal en su descripción típica, denunciando una infracción del principio de legalidad por haber aplicado la analogía en perjuicio de los encausados. Sin embargo, no hay aplicación analógica, sino interpretación literal y sistemática de las normas legales. El artículo 226 habla de deberes legales de asistencia que al sujeto activo le vienen de ciertos títulos, entre los que menciona la guarda del menor, sin especificar si se trata de guarda legal, procedente de resolución judicial o administrativa, o de simple hecho; el artículo 229, dentro de la misma Sección, sí distingue en sus dos apartados, entre "la persona encargada de su guarda" y el subtipo agravado para los "guardadores legales", pero el término "guarda" engloba ambas situaciones, la legal y la simplemente fáctica, de donde cabe deducir que el artículo 226 abarca a las dos. Viene al caso la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2003, que en estudio del artículo 229, pero con argumentos predicables de nuestro caso, enseñaba lo siguiente: "De aquí deducimos nosotros que el concepto <<encargado de su guarda>> ha de interpretarse, no con referencia a la situación concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que está de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz -art. 229-), de tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios términos aquí utilizados por el legislador quien por cualquier título, oneroso o gratuito, o incluso sin título alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de protección. Son precisamente esos amplios términos legales utilizados en estos tipos delictivos básicos -<<persona encargada de la guarda>>- y esa necesidad de proteger bienes jurídicos tan valiosos, las razones que nos llevan a efectuar aquí una interpretación generosa de la ley penal, en todo caso respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad tan esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las más importantes conquistas del moderno Estado de Derecho". Continuaba la Sentencia citada argumentando que "no hay razón alguna para que una persona encargada de la guarda de un menor, en los amplios términos a que acabamos de referirnos (...) haya de quedar sin castigo por el hecho de que se trate de actividades de guarda realizadas a título gratuito y sin obligación alguna por razón de un título legal". Vamos a analizar ahora las distintas soluciones que se han propuesto para resolver el problema que surge por los daños que causan los llamados incapaces naturales. A.- RESPONSABILIDAD DE LOS LLAMADOS A SER TUTORES Y DEL GUARDADOR DE HECHO: APLICACIÓN DEL ART. 229 CC. A.1. DEFENSA DE LA APLICACIÓN DEL ART. 229 CC. El punto de arranque de esta primera teoría lo constituye el art. 229 CC, que establece que Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella[17] y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Así pues, si se produce un daño por un incapaz natural, la persona que ha incumplido con su deber de promover de la incapacitación estará obligada a responder del mismo. Los seguidores[18] de esta tendencia consideran que, mientras que en caso de los incapacitados legalmente, la responsabilidad de los guardadores legales es principal y la de los incapaces subsidiaria, en estos supuestos, el perjudicado dispondrá de dos tipos de acciones, una contra el causante del daño por la vía del art. 1902 CC y otra contra aquellos que no instaron la incapacitación (art. 229 CC en relación con el art. 1902CC), sin que el ejercicio de una impida el de la otra. Para realizar un análisis completo de esta primera teoría, es necesario centrarnos en el supuesto de hecho del art. 229 CC. Dejando a un lado al menor, el precepto se ocupa también del incapacitado, así pues, partimos de una persona que ya ha sido incapacitada por sentencia y necesita un tutor al no poderse prorrogar ni rehabilitar la patria potestad. En la mayoría de los casos en lo que el Juez tenga conocimiento de un hecho determinante de tutela, bien porque acabe de dictar una sentencia de incapacitación, de privación de patria potestad, etc, se supone que deberá disponer lo procedente, por lo que es raro que se dé el supuesto de aplicación del art. 229 CC. Ahora bien, no podemos olvidar que desde el punto de vista procesal son trámites distintos, ya que aunque la sentencia de incapacitación deberá pronunciarse sobre el régimen a que queda sometido, el nombramiento concreto de la persona se realizará en otro procedimiento distinto siempre que el Juzgado lo estime oportuno, sin perjuicio de que la ley admite su nombramiento en la misma sentencia que declare la incapacitación. Quizás el supuesto mas lógico de nacimiento de la obligación de los llamados a ejercer la tutela de promoverla, será en casos de incapacitados sujetos a patria potestad prorrogada cuyo titular muriera. ¿Qué ocurre con la curatela? La doctrina se cuestiona igualmente la inclusión en los artículos 228 CC y 229 CC para los casos de curatela, y por tanto, si su no promoción en aquellos casos en que se debería hacer daría lugar a indemnización en supuestos de daños ocasionados por incapaces naturales. En términos generales se ha defendido la necesidad de distinguir los diferentes casos que dan lugar a una curatela. En los supuestos de menores emancipados cuyos padres fallecieran o quedaran impedidos para el ejercicio de la patria potestad, para el caso de obtener la mayor edad, así como en los casos de los pródigos, los autores defienden que el carácter ocasional para la realización de actos concretos impide la existencia de una obligación a cargo de personas distintas del propio interesado. Caso distinto es el de los incapacitados, siendo precisamente esta circunstancia la que podría asimilar estos casos con los anteriormente descritos, si bien es cierto, como tendremos ocasión de ver en el siguiente epígrafe que son muchos los inconvenientes a la hora de establecer una responsabilidad casi automática de los daños causados por los incapaces naturales respecto a los obligados a promover la incapacitación que han incumplido con su deber. A.2. INCONVENIENTES EN LA APLICACIÓN DEL PRECEPTO AL CASO DEL INCAPAZ NATURAL. 1. FALTA DE OBLIGACIÓN LEGAL DE PROMOVER LA INCAPACITACIÓN. La base para rechazar la doctrina anteriormente expuesta la encontramos, no tanto en la propia literalidad del precepto[19] sino en el fondo del mismo. Parece lógico que si se dan los presupuestos para el nacimiento del deber legal de tutela, se imponga sobre ciertas personas un deber de colaboración consistente en iniciar el mecanismo de nombramiento. Igualmente lógico es que en caso de incumplimiento de ese deber, se sancione de alguna forma el incumplimiento de ese deber, optando el código civil por hacerles responsables de los daños que se causen en el incapaz y su patrimonio e incluso de los daños que éste cause, obligándole a reparar. La responsabilidad se configura como objetiva, se exige únicamente para imponer el deber de promoción que conozcan el hecho que la motive (art. 229 CC), respondiendo de todos los daños producidos una vez conocido dicho deber. La gran dificultad que encontrábamos y que ha sido resuelta con la promulgación de la LEC es determinar si existe o no obligación por parte de los llamados a ejercer la tutela de un deber de incapacitar. 1. Antes de la LEC de 2.000. Antes de la promulgación de la LEC de 2000, la legitimación para solicitar la incapacitación se encontraba en los arts. 202 a 207 CC. El primero de los preceptos indicados, planteaba las dudas al comenzar con la siguiente fórmula corresponde promover la declaración , cuestionándose los autores si nos encontrábamos ante una obligación o una simple posibilidad. Un primer sector[20] consideraba que el precepto fijaba una obligación para todos los incluidos dentro de su fórmula, por lo que su incumplimiento provocaba responsabilidad. Frente a ellos, el segundo sector[21], centrándose en la literalidad del precepto veía claro que la legitimación en los procesos de incapacitación, contenía una facultad, en ningún caso una obligación, diciendo, que la tesis descrita en el anterior epígrafe confundía el deber legal de promover la tutela (estarán obligados a promover la constitución de la tutela arto. 229 CC) con la facultad de promover la incapacitación (corresponde promover la declaración art. 202 CC) que es su paso previo. 2. Después de la LEC de 2000. Con la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, todas las cuestiones quedan despejadas, la nueva ley deroga los artículos 202 a 214 CC, trasponiéndolos en su esencia a la misma y eliminando la obligación respecto a las personas anteriormente citadas. El artículo 759 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 757 LEC) relativo a la legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad, reproduce casi en su literalidad la terminología del Código Civil, incluido el término corresponde: 1. Corresponde promover la declaración de incapacidad al cónyuge o descendientes y, si éstos no existieran, a los ascendientes o hermanos del presunto incapaz. 2. El ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existen o no la hubieran solicitado. 3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del ministerio Fiscal. 4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley sólo podrá ser promovida por quieren ejerzan la patria potestad o la tutuela Las Enmiendas mantienen tal dicción, incidiendo en cuestiones relativas a la legitimación del conviviente no cónyuge y en su caso, la eliminación del carácter residual o de segundo grado de la legitimación del ministerio Fiscal, sustituida por una de primer grado[22]. Tras la discusión en el Congreso, el texto queda configurado de la siguiente forma: 1. La declaración de incapacidad pueden promoverla el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. 2. El ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existen o no la hubieran solicitado. 3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del ministerio Fiscal. 4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o tutela Así pues, de forma clara se decanta la Ley por el carácter facultativo para los familiares de la iniciación del procedimiento, sin que el no ejercicio pueda determinar por sí solo una posible responsabilidad de los sujetos legitimados, sin perjuicio de que, bajo el prisma del principio rector de la protección del incapaz, hayan de asumir las consecuencias que puedan tener sus decisiones al respecto. 2. INEXISTENCIA DEL PLUS DE VIGILANCIA El argumento, ya expuesto, que hace responsable a las personas mencionadas en el art. 229 Cc de los daños que cause el incapaz natural a terceros, se basa en que, al no haberse promovido la incapacitación esas personas son responsables objetivamente de los daños causados por el incapaz natural, sin posibilidad de prueba en contrario, admitiendo una especie de responsabilidad objetiva, favoreciéndose a la víctima sobre la base teórica de la mayor solvencia de los capaces frente al incapaz natural. Dejando a un lado las cuestiones de solvencia, parece que no tiene mucho sentido fijar un régimen de responsabilidad mas fuerte para el llamado a ser tutor (responsabilidad objetiva) que para el propio tutor, que podrá eximirse de responsabilidad probando la diligencia debida en el caso concreto. Más aún, parece que la base de la teoría anterior se encuentra en que el cumplimiento de este deber de promoción provoca una protección especial a los terceros, como si la existencia de una declaración de incapacitación fuera a reducir o eliminar la posibilidad de que el incapaz ocasione daños. DE SALAS [23] afirma al respecto que, ni incapacitación ni tutela significan siempre y sólo protección o guarda de la persona, pues no siempre conllevan un régimen de guarda de la persona y, aún llevándolo aparejado y existiendo, ciertamente una persona obligada a guardar, la realidad es que se necesitan instrumentos asistenciales efectivos para poder cumplir esos deberes de guarda. La carencia de los mismos debería ser un factor a tener en cuenta a la hora de calibrar la responsabilidad del guardador. B.- RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR DE HECHO: INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DEL ART. 1.903 CC. Otra posible solución encuentra su fundamento en la figura del guardador de hecho, basándose en una interpretación extensiva del art. 1.903 CC[24], de tal forma que esta figura quede incluida en la expresión tutor.[25] En apoyo de esta tesis encontramos las escasas manifestaciones existentes al respecto por parte de la jurisprudencia que defiende el carácter no exhaustivo del artículo 1.903 CC. Por otro lado, tal y como vimos al inicio del artículo, los preceptos relativos a la responsabilidad civil, no tienen una finalidad sancionadora, sino reparatoria, y de cara a la víctima le convendrá optar por el régimen del art. 1903 CC que le exime de probar la culpa y le garantiza una segura indemnización. Así pues, al margen de que no sea sancionable, como ya hemos visto, la falta de incoación del procedimiento de incapacitación, el guardador de hecho asumirá, aunque sea sin título, toda la responsabilidad respecto del guardado, y por ello responderá igual que el guardador legal, sin perjuicio de que, si el autor del daño es imputable civilmente deba responder él, al no estar incapacitado. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 1 Julio de 1.997, la parte recurrente, herederos legales del incapaz natural, alegaban la inexistencia de responsabilidad, tanto de la incapaz como del resto de los codemandados; por lo que respecta a la responsabilidad de la incapaz, ya fallecida, y en consecuencia, la de sus herederos legales, aducían los apelantes que en el momento de la ocurrencia de los hechos no había sido declarada incapaz, pero se encontraba aquejada de una enfermedad mental que le impedía desenvolverse convenientemente en la vida; por lo que en consecuencia, podía ser considerada autora de los hechos, pero no responsable de los mismos. Por su parte, tampoco existiría responsabilidad en el resto de codemandados, dado que el artículo 1903 del Código Civil imputa la responsabilidad de los perjuicios causados por los incapacitados a los tutores que los tengan bajo su autoridad y que habiten en su compañía, circunstancias que en el presente supuesto no concurrían, puesto que la autora del daño ni siquiera estaba incapacitada y, por ende, no tenía nombrado tutor. Apoyaban sus argumentaciones en el artículo 202 del Código Civil, que enumera las personas que están obligadas a promover la declaración de incapacidad, entre las que no se encuentran los sobrinos, que es precisamente el vínculo que unía a la incapaz con el resto de codemandados. Al respecto la sentencia referida de la Audiencia Provincial de Guadalajara argumentaba:
Las precedentes argumentaciones no pueden ser compartidas por esta Sala. La responsabilidad de doña Juliana y por ende, la de sus herederos tiene su fundamento en el artículo 1902 del Código Civil, a cuyo tenor «el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado», concurriendo en el presente supuesto los tres requisitos que son exigibles para que nazca la responsabilidad extracontractual: 1) la acción u omisión culposa o negligente (resulta plenamente acreditado que doña Juliana se dejó los grifos abiertos), 2) la realidad del daño (tal como argumentamos en el fundamento de derecho primero, tal resulta del informe aportado como documento número 3 de los acompañados con la demanda y de su posterior ratificación por el Perito emisor del mismo, y sometimiento a contradicción) y 3) la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado (ésta resulta igualmente acreditada, ya que ningún tipo de negligencia puede ser imputada al actor, que rompa el nexo de causalidad; como así ha pretendido hacer ver la parte apelante). La responsabilidad del resto de codemandados tiene su fundamento en el artículo 1903 del Código Civil. El Tribunal Supremo ha establecido en diversas sentencias «que conjugadas sistemáticamente las normas contenidas en los artículos 1902 y 1903, e interpretadas en consideración al presente momento y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, se pueden entender incluidas en el artículo 1903 otros supuestos en los que exista o se genere alguna relación distinta de las que el precepto contempla "ad exemplum"». Así existe doctrina que afirma (Comentarios del Código Civil -Ricardo de Angel Yágüez-) que parece defendible que, a falta de tutor, deberán responder las personas que teniendo la obligación de promover la constitución de la tutela no lo hubieran hecho. Y el artículo 229 del Código Civil dispone que estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. De esta manera se sitúa a los sobrinos de doña Juliana en el ámbito de responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil, toda vez que tras su incapacitación posterior, a doña Juliana se le nombró tutor, cargo que recayó en la persona de su sobrino don José C. I., uno de los codemandados, y dicho cargo hubiera podido recaer en cualquiera de los codemandados.
Asimismo, matiza la doctrina mencionada que la responsabilidad en este caso, al igual que la del mero guardador de hecho, acaso tenga más fundamento en el artículo 1902 que en el 1903 del Código Civil, es decir, parece que se exige el elemento culpabilístico, que ha de ser probado por quien acciona, frente a la presunción de culpa de los responsables que enumera el 1903, con que viene siendo interpretado este último precepto. Así pues, planteada de esta forma la cuestión, es procedente discernir si en la actuación de los sobrinos codemandados hubo culpa o negligencia. Esta parece clara desde el momento en que conociendo todos ellos que su tía padecía una enfermedad mental, que mermaba sensiblemente sus facultades, consintieron en que viviera sola en un piso de su propiedad, dejándola sin ningún tipo de control y vigilancia. B.1 CENTROS DOCENTES DE ENSEÑANZA. Parece más que razonable aplicar el régimen del artículo 1.903.5 CC[26] a los alumnos mayores de edad incapaces naturales, al existir una identidad de razón clara entre menores e incapaces, con o sin sentencia de incapacitación. Entiende la doctrina que en este caso se trataría más bien de un problema de prueba respecto a las capacidades intelectivas y volitivas del alumno al causar el daño y el conocimiento de tal circunstancia por parte del profesorado. El TS parece aceptar el fundamento subjetivo de la responsabilidad de los centros docentes, absolviendo a su titular o en su caso profesores, cuando estima que no había mediado culpa de su parte[27], y condenándole en caso contrario, ya fuera por apreciar el él culpa in vigilando o in eligendo, ya fuera por propia culpa in omitiendo[28] En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de diciembre de 1.995 de forma expresa se recoge la tesis que acabos de apuntar, afirmando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente en la interpretación de la responsabilidad de profesores y centros de enseñanza por los daños causados por sus alumnos o acaecidos a los mismos durante el período de dependencia escolar, que dicha responsabilidad no puede de ningún modo objetivarse y desligarse de la imputación y prueba efectiva de una conducta culpable , pues no se trata de asumir socialmente un daño consecuencia de una actividad de riesgo, como sucede en los daños acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, o en aquellos otros correspondientes a actividades empresariales industriales, sino de extremar los deberes de vigilancia y cuidado consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial dependencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educativos (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1990 y 20 mayo 1993). Por lo que deben rechazarse los argumentos incidentales del escrito de recurso sobre responsabilidad objetiva. Continuaba la Sentencia recordando que el Tribunal Supremo ha declarado expresamente que el deber de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y prohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permanecen en el patio del colegio , como el clavar en la tierra una vara con punta que lesionó el ojo de un alumno (Sentencia de Tribunal Supremo de 10 noviembre 1990; o el deber de retirar un armazón metálico inútil en el patio en el que se columpiaban los alumnos y que produjo la muerte de uno de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 octubre 1995). Sin embargo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el juego de balón en circunstancias ordinarias no es una actividad ilícita ni peligrosa, y por ello la pérdida del ojo por un niño aunque el balón estuviere pinchado ha de considerarse un hecho fortuito (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 mayo 1993). La particularidad de esta sentencia, de interés para nosotros, es que el daño se produce en una menor en la que además concurre una enfermedad crónica. La Audiencia Provincial de Navarra descartó la responsabilidad del centro en base a las siguientes argumentaciones. En el caso presente la imputación de culpa al centro privado de enseñanza demandado se pretende en base a tres razones diversas: el carácter arriesgado del juego con un balón de gimnasia rítmica, la falta de vigilancia debida de una alumna enferma, y la desatención de la menor una vez acaecido el ataque epiléptico. Pero frente a dichas alegaciones parece evidente que los juegos desarrollados en el patio y el balón utilizado han de considerarse una actividad normal, y que transcurría bajo la vigilancia de una profesora (la hermana Clemencia); y el golpe del balón, que no fue intenso y no dejó huella traumática alguna, fue un mero desencadenante circunstancial de un suceso epiléptico entre numerosas crisis anteriores todas ellas superadas sin dificultad ; y finalmente no puede calificarse desatención la conducta de la hermana Clemencia, muy próxima al lugar de los hechos, que si no dio importancia en un primer momento a la crisis epiléptica se acredita la pronta presencia de su profesor tutor y posteriormente el inmediato aviso de un doctor. En una muerte que ha de calificarse de súbita e imprevisible, y en cuyo origen o desarrollo no se encuentran causas directamente imputables a persona alguna o a deficiencias organizativas del colegio. Por lo que deben desestimarse íntegramente los motivos primero, segundo y quinto de casación antes referenciados. B.2 EL CENTRO DE SALUD O RESIDENCIA EN LOS QUE SE ENCUENTRA INTERNADO EL INCAPAZ NATURAL. La mayoría de los casos de incapaces naturales mayores de edad, se trata de personas al cuidado de alguna persona de su familia, si bien no son pocos los casos en los que se hallan internados en centro de salud hospitalarios o residencias de tercera edad. Conviene traer a colación la Consulta 2/93 de 15 de octubre realizada por la Fiscalía General del Estado, que se produjo en relación con un internamiento de una persona con discapacidad. En ella se decía que por centros de internamiento debía entenderse aquellos centros de régimen cerrado o que no permitan el libre movimiento de los internos, en los que se cumplan medidas asistencias, sanitarias y educativas. De hecho se constata que el ingreso de personas mayores en centros de régimen de internado, muchas veces es convenido entre los familiares del usuario y el establecimiento. La Fiscalía entiende que, si no se cuenta con el consentimiento del usuario, este debería ser suplido por la autoridad judicial, si bien, lo que en principio puede entenderse como una opción en interés del propio incapaz, se vuelve en ocasiones en contra de ello, dada la negativa sistemática de los órganos judiciales a autorizar el internamiento por cuestiones de enfermedad mental, provocando la privación de las ayudas fijadas. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 Julio de 2.003 se deja constancia de que el Servicio Andaluz de Salud mantuvo que no era responsable civil sin explicar las razones jurídicas, alegando exclusivamente el cumplimiento de los requisitos de protocolo de seguridad. La Sala, obviando el contenido de dicho protocolo por no considerarlo norma jurídica de aplicación general, resalta que en el momento de acontecer los hechos el acusado se hallaba internado en un Hospital del SAS, debido a un brote de su enfermedad mental, lo que le otorgaba la calificación de guardador de hecho en los términos del artículo 118.1 del CP A continuación recuerda la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2001 que al estudiar la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 118.1 CP afirma que la exigencia de culpa o negligencia, establecida en un precepto del CP aunque regule una responsabilidad de índole civil, no puede ser objeto de una interpretación tan flexible que llegue a objetivizar en la práctica la responsabilidad civil. Ello es tanto más razonable si se piensa que la responsabilidad civil subsidiaria prevista en la regla 1ª del art. 118.1 CP supone la traslación del deber de indemnizar las consecuencias dañosas de un delito que, en principio, correspondería a una persona que, aunque incapaz de ser normalmente motivada por los dictados del ordenamiento jurídico, no deja de actuar, en contra de lo que muchas veces se ha dicho, con conciencia y voluntad, por más que se trate de una conciencia más o menos desvinculada de la realidad y de una voluntad determinada o fuertemente condicionada por un factor que la orienta hacia el hecho delictivo. Es preciso que dicha infracción le pueda ser reprochada al que tenga bajo su potestad o guarda, al exento, total o parcialmente, de responsabilidad criminal, para que pueda ser declarada su responsabilidad civil subsidiaria. En los casos previstos en la regla 1ª del art. 118.1 CP tal infracción será normalmente la del deber de custodia cuya amplitud y peculiaridad estarán, a su vez, condicionadas por el diagnóstico que se haya hecho de la anomalía o alteración que padezca el sujeto y el tratamiento que se haya considerado adecuado para su sanción y rehabilitación, lo que quiere decir que la culpa o negligencia habrán de ser indagadas primariamente en el cumplimiento del concreto deber de custodia que en cada caso pueda ser exigido y, secundariamente, en la corrección del diagnóstico y tratamiento en tanto hayan supuesto una significativa matización y limitación de la custodia del sujeto." Fijados estos parámetros, atribuye la responsabilidad al Hospital sobre la siguiente argumentación; Pues bien, es indudable que un enfermo que padece esquizofrenia en brote agudo es potencialmente un peligro para sí mismo y las demás personas, por lo que es patente que el personal del hospital no controló si el acusado portaba o tenía acceso a objetos o cosas peligrosas en función de su estado mental, como lo eran cerillas o mechero, con los que prendió fuego a los colchones según el informe técnico e la Policía Científica. También hubo una falta de vigilancia del mismo, ya que tuvo tiempo suficiente para apilar tres colchones en una sola cama e incendiarlos. Por otra parte, la falta de vigilancia y custodia el acusado dentro del Hospital infringe, además de las normas elementales de diligencia en el cuidado de un enfermo como el acusado, la Ley General de Sanidad en su artículo 35 dispone: Se tipifican como infracciones sanitarias las siguientes: B) Infracciones graves. 2ª) Las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate. Por las razones expuestas se declara la responsabilidad civil subsidiaria del SAS., así como de la compañía aseguradora con la que tiene concertada seguro de responsabilidad civil, responsabilidad que no es cuestionada por la misma. En la STS de 22 de Mayo de 2.007 la actora ejerce una acción de reparación de daños que fundamenta en los artículos 1902 y 1903 del Código civil, y se dirige contra los profesionales sanitarios que intervinieron o participaron en el hecho dañoso y también contra el Centro Sanitario en el que se produjo este hecho, donde se encontraba ingresada la víctima, a la que se estaba prestando atención sanitaria en virtud del servicio público de asistencia sanitaria cuya gestión y organización corresponde a la entidad demandada "Servicio Andaluz de Salud". En la fundamentación de la demanda, la actora alude al incumplimiento de los deberes de atención por parte del personal, pero también a la existencia de un "vacío temporal en la vigilancia y custodia del enfermo" que sugiere un incumplimiento por parte del Centro Hospitalario de los deberes relativos a la organización y gestión del servicio. La sentencia de instancia y la de apelación (sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 6 de marzo de 2001), justifican la conducta llevada a efecto por los profesionales demandados, en base a que no les era exigible mayor diligencia, dados los medios con que contaban y la organización establecida, pero subraya la insuficiencia de los medios puestos a disposición y la desorganización del servicio, y por ello han imputado los daños causados al S.A.S., absolviendo a los profesionales demandados. Al respecto el Tribunal Supremo afirma que La prestación de atenciones sanitarias no puede examinarse desde la perspectiva de un mero contacto social cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, se realiza en el marco de un servicio público (entre las más recientes, Sentencia de 20 de junio de 2006, y las que allí se citan) lo que, dejando ahora de lado si en consecuencia de lo indicado ha de tratarse como un supuesto de prestación obligatoria de un servicio que no puede ser valorada de modo distinto en los supuestos de haberse establecido la relación por vía de contrato o por vía de cobertura del servicio, ha de llevar a la consideración de que la prestación del servicio implica a los profesionales y al establecimiento no exclusivamente como un supuesto de actuación negligente o culposa de los profesionales que es presupuesto necesario de la responsabilidad del establecimiento como "responsabilidad por hecho ajeno" y se subsume en el artículo 1903.IV CC( Sentencias de 24 de junio de 2000, 20 de diciembre de 1996 , 15 de marzo de 1993, entre muchas otras) como una suerte de "responsabilidad vicaria" ( Sentencia de 21 de junio de 2006 ), sino también como una responsabilidad que cabe reclamar directamente del establecimiento o centro hospitalario (de la entidad o persona titular) cuando la prestación del servicio es irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control que le son directamente imputables. Toda vez que se trata, más que de una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, de una responsabilidad por la prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde. Así, la Sentencia de 13 de octubre de 1995 declara que surge la responsabilidad del centro medicoquirúrgico cuando en el establecimiento faltan los elementos adecuados para la clase de operación de que se trate según las exigencias de la ciencia y en orden a las múltiples eventualidades orgánicas y funcionales que previsiblemente pueden surgir. La Sentencia de 27 de noviembre de 1997 declara la responsabilidad del INSALUD como responsabilidad directa, imputable a la entidad, sobre la base de doctrina ya formulada en las Sentencias de 12 de julio de 1988, 24 de febrero de 1992, 21 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 6650) , 6 de marzo de 1995, 19 de julio y 3 de septiembre de 1996 . En esta misma línea, entre las más recientes, las Sentencias de 10 de mayo de 2006 y 5 de enero de 2007, declarando esta última la responsabilidad por un daño que era directamente imputable al servicio hospitalario. B.3.OTROS POSIBLES RESPONSABLES 1. Responsabilidad del facultativo. La casuística ha ido planteando infinidad de casos de posible culpa profesional de aquellas personas que se encuentran en contacto directo con el incapaz natural; así se habla de posible negligencia por concesión del altas a enfermos psíquicos, las llamadas altas prematuras, que determinan en ocasiones la imposibilidad de controlar la medicación, la responsabilidad del psiquiatra que no prescribe las medidas necesarias en casos de pacientes con tendencia al suicidio, etc. Se habla en estos casos de un deber por parte de estos facultativos de informar, tanto a los guardadores legales o de hecho como a la autoridad competente. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1997 los actores pretendían que se condenara a responder al médico por falta de información suficiente, en orden a instar el internamiento en un centro y posteriormente la declaración de incapacidad, condena que no se llegó a producir por fallecimiento del facultativo. Los recurrentes, padres de dos niños que fueron asesinados por un enfermo mental no incapacitado, alegaron que la Audiencia no aplicó debidamente lo preceptuado en el art. 20 del anterior CP, pues si los padres demandados hubiesen sido tutores legales de su hijo incapacitado, tendrían que haber respondido civilmente, por lo que no puede eximirse de dicha responsabilidad por el hecho de no haberse declarado la incapacidad como consecuencia de una falta de cumplimiento del deber de instarla. Al respecto el Tribunal Supremo establece que el motivo ha de ser desestimado necesariamente, pues su eje argumental está en contradicción con la exhaustiva valoración de toda clase de pruebas obrantes en las actuaciones que la Audiencia realiza. En efecto, tal eje lo constituye el incumplimiento del deber legal de solicitar la incapacitación del hijo que era mayor de edad y convivente con sus padres, conocimiento las anomalías psíquicas persistentes del mismo. Sin embargo, la sentencia recurrida expresa en su fundamento jurídico cuarto como conclusión de la valoración probatoria antes citada De todo lo expuesto, se deduce que a) los padres ignoraban la clase de enfermedad que padecía su hijo, por no habérsela comunicado el médico, b) que en los últimos tiempos, José había mejorado de su enfermedad, según el médico que le atendía y c) que no presentaba rasgos de violencia. En este contexto, y con tales antecedentes, los padres carecían de la información suficiente y necesaria para incapacitar al hijo, y desde luego para ingresarlo en un centro psiquiátrico, cosa que nadie les indicó. Descartada la responsabilidad de los padres, y entendiendo que no es la casación una tercera instancia en la que se puede valorar nuevamente las pruebas, considera acertada la valoración probatoria realizada por la Audiencia cuando dice que de existir alguna responsabilidad sería del facultativo, que no comunicó la clase de enfermedad que José padecía, ni tampoco aconsejó su ingreso en el Centro, no compartiendo esta Sala el criterio de que el médico no estaba obligado a informar, sobre la base de una lectura literal de la Ley de Sanidad. Si en algún caso hay obligación de informar, es en el supuesto de las enfermedades psiquiátricas, por la propia idiosincrasia de tales enfermedades, los riesgos que conlleva y la necesidad de ayuda que tales enfermos requieren, nada de los cual puede hacerse, si quien no puede no informa. 2. Responsabilidad del juez y del Ministerio Fiscal. Como vimos anteriormente, el Ministerio Fiscal tiene la obligación de promover la incapacitación en aquellos casos en los que tenga conocimiento, cuyo incumplimiento podría motivar, incluso el nacimiento de responsabilidad ex art. 60 EOMF y de la Administración de Justicia. En relación al Juez, una vez iniciado el correspondiente procedimiento, puede y debe, incluso de oficio, a la constitución de la tutela cuando se encuentre ante un caso que así lo requiera. Ahora bien, no se prevé en el CC las consecuencias de su incumplimiento, si bien podemos entender que nos encontramos ante una responsabilidad el Estado, debiendo por tanto responder de los daños causados por el incapaz natural.
4.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INCAPAZ AUTOR DEL DAÑO. La línea argumental que va a guiar este epígrafe es la siguiente: cuando nos encontramos ante un enfermo con discernimiento suficiente como para ser declarado imputable civil, responderá de los daños causados, si bien, en los casos en los que no tiene ni tan siquiera un discernimiento mínimo, quedará exento de toda responsabilidad. A.- EL IMPUTABLE CIVILMENTE. La doctrina mayoritaria parte de que el imputable civilmente responde con sus propios bienes de los daños causados (art. 1.902 Cc), todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de sus padres o tutores. En el caso que nos ocupa, el incapaz natural imputable civilmente, al margen de su propia responsabilidad como autor del daño, no está claro que tenga que responder su guardador de hecho, y si llegáramos a la conclusión afirmativa, por las vías ya analizadas, la articulación entre las responsabilidades sería solidaria. B.- EL INIMPUTABLE CIVILMENTE. No existe unanimidad en esta materia, si partimos de que el inimputable no está obligado a indemnizar, podríamos llegar a situaciones injustas en casos en los que o bien no exista guardadores o estos sean insolventes, quedando la víctima privada de toda indemnización. Estas razones han llevado a algunos autores a defender la obligación del inimputable civil de responder subsidiariamente del daño causado, protegiéndose de este modo a la víctima, todo ello argumentado en los siguientes preceptos, el artículo 20.1.II CP 1973, el antiguo art. 32.3 Cc[29], en principios de equidad, etc. Frente a ellos, un segundo sector mantiene que el inimputable no responde nunca del daño causado, incluso en los casos en los que esto provoque que el daño quede sin indemnizar. Albadalejo parte de que en un sistema de responsabilidad por culpa como el español, no puede aceptarse la responsabilidad del inimputable en pro de la defensa de la víctima, sin que puedan extrapolarse al orden civil los preceptos penales que admiten la responsabilidad objetiva del inimputable penal. Así pues los actos del inimputable son para este autor semejantes a las fuerzas de la naturaleza. C.- EL QUANTUM INDEMNIZATORIO EN EL SUPUESTO DE AUTOR INCAPAZ. El último punto que trataremos está relacionado con la cuantía indemnizatoria. No faltan autores que defienden la reducción de esta teniendo en cuenta la también reducida imputabilidad de su autor. Esta tesis ha sido mantenida en la jurisprudencia alemana para casos de menores de edad que provocaban daños desproporcionadamente superiores a la negligencia que hubieran tenido. No obstante, y dentro del ámbito civil[30], nuestra doctrina mantiene el principio de reparación íntegra, todo ello partiendo de que la evaluación de su conducta es menos exigente, ex art. 1.902 CC, que la exigida normalmente en el tráfico jurídico, de tal forma que si es culpable, lo es sin matizaciones. Cosa distinta será la posible graduación de la responsabilidad subsidiaria del inimputable en la que sí se podrá apreciar graduación atendido a lo excepcional de tal responsabilidad que es sin culpa. Será por tanto la calificación de imputable o inimputable del incapaz la que determine la posibilidad de exigencia de responsabilidad civil al mismo, como autor del daño, siendo esta circunstancia la que establezca, como acabamos de analizar, la posible graduación del quantum indemnizatorio.
BIBLIOGRAFIA:
[1] El texto de este artículo se corresponde con la ponencia que expuse el pasado 12 de junio de 2008 en el Curso sobre aspectos jurídico-prácticos de la discapacidad y la dependencia organizado por la Fundación de Estudios y Prácticas Jurídicas de Granada en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Granada. [2] GETEALONSO GALERA, La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 2ª Edicion Civitas, Madrid 1992, pág. 14. [3] FEDERICO DE CASTRO, Derecho civil de España, Tomo II, Civitas, Madrid 1984, pág 292. [4] En contra, defendiendo el carácter meramente declarativo de la sentencia de incapacitación encontramos, entre otros a Ramos Chaparro. [5] Art. 10 de la CE La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. [6] Art. 14 de la CE Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. [7] Art. 39 de la CE1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.4. Los niños gozaran de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos [8] Art. 49 de la CE Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. [9] Art. 760.1 de la LEC1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763. [10] Art. 502 Todos los actos hechos por la persona protegida con posterioridad a la apertura de la tutela, serán nulos de pleno derecho a salvo lo dispuesto en el art. 493.2 [11] Tras la reforma de 1.990, el ámbito de actuación del asistente quedó reducido de forma estricta a la asistencia jurídica, excluyéndose el cuidado material. [12] REGLERO CAMPOS, F. Lecciones de Responsabilidad civil. 2.002, Editorial Aranzadi. [13] Ejemplo de ello lo encontramos en la Ley 32/99 de solidaridad con las víctimas del terrorismo. [14] Art. 1903 CC La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sin por los de aquellas personas de quien se debe responder. Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen a sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. [15] Los menores de edad quedan sujetos al instituto de la patria potestad ordinaria, o en su caso, a tutela sustitutiva de aquella (art. 222.1 CC). [16] El Código civil dedica a la figura del guardador de hecho tres escasos artículos tras la derogación de los restantes artículos por la Ley de 24 octubre de 1983, con el siguiente contenido; Art. 303CC Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228 cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Art. 304 CC los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad Art. 306 CC Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor. [17] El art. 234 CC estableces quienes son los parientes llamados a ser tutores: Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.2. Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3. A los padres. 4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. ( ) [18] Bercovitz Rodríguez Cano, Yzquierdo Tolsada, García Ripioll Montijano, Vatour Brotons entre otros. [19] Ya hemos visto que el art. 229 C.c se refiere al incapacitado, lo que podría llevar a descartar al incapaz natural. [20] De Castro, Bercovitz, Albadalejo, Sainz de Robles, etc. [21] Parrán Lucán, Seoane Rodríguez, etc. [22] Enmienda núm. 653 del Grupo Socialista Corresponde promover la declaración de incapacidad al cónyuge o pareja no matrimonial, a los descendientes si éstos no existieran, a los ascendientes o hermanos del presunto incapaz y en todo caso al Ministerio Fiscal [23] DE SALAS MURILLO, S. Responsabilidad civil e incapacidad, Ed. Tirant Monografías. [24] Art. 1903 CC La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menos o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía . [25] En este sentido, Diaz Alabart, Santos Briz, Muñiz Espada, entre otros. [26] 1.903.5 CCLa obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se de responder. 5. Las personas o entidades de un Centro docente de enseñaza no superior responderán por los daños y perjuicio que causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. [27] STS 17 diciembre de 1941 (la afirmación de que la Comunidad religiosa propietaria del colegio obró con la diligencia de un buen padre de familia le libra en absoluto de responsabilidad en cuanto a la culpa extracontractual), 17 junio 1977 (ni el art. 1.902, ni el relacionado 1.903, es especial aplicable a este caso, en cuanto concierne a la responsabilidad por hecho ajeno, supuesto concreto de los educadores, pueden interpretarse con olvido del propio concepto de la culpa), 20 mayo 1993, entre otras. [28] STS 10 noviembre 1990, 31 octubre 1998, 30 diciembre 1999, entre otras. [29] Art. 32.2 CC Los que se hallaren en alguno de esos estados son susceptibles de derecho y aún de obligaciones cuando éstas nacen de los hechos o de relaciones entre los bienes del incapacitado y un tercero. [30] En el ámbito penal el actual art. 118.1 CP prevé que los jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
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