Los matrimonios de conveniencia como fraude de ley

Rocío García Zúñiga.
Licenciada en Derecho. UNED.
Diplomada en Trabajo Social y Master en "Asesoramiento y Mediación Familiar". Universidad Pontificia Comillas.

El problema de los llamados matrimonios de complacencia es un fenómeno muy común en los países sometidos a fuerte inmigración y que comienza a tener bastante importancia en  nuestro país que ha pasado de ser “un país de emigración al extranjero”, a ser “un país receptor de ciudadanos que llegan de otros países para vivir aquí[1]”.

Según los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística referentes al año 2004, en España se registraron 30.930 matrimonios en los que al menos uno de los cónyuges era extranjero:

Por estado civil, el grupo más numeroso fue el de los solteros de edades comprendidas entre los 28 y 30 años.

Por provincia de residencia del matrimonio, el mayor número se situó en: Madrid (5.059), Barcelona (4.489), Valencia (2.536), Alicante (1.716), Málaga (1424) e Islas Baleares (1.367).

Siendo española la esposa y extranjero el esposo, los más llamativos fueron los contraídos con originarios de América (3.628), Europa (3.182), África (1.927) y Marruecos (1.098).    

Siendo el cónyuge español y extranjera la contrayente, destacan respecto de la nacionalidad esta última los celebrados por naturales de América (8.585), Europa (3.652), Colombia (3.040), Ecuador (1.094), África (1.072).   

En base al principio de buena fe, no siempre que nos encontremos ante un matrimonio mixto, debemos pensar que se trata de un matrimonio de complacencia pues es evidente que existen los matrimonios por amor y en los que la diversidad de culturas supone un gran enriquecimiento para la pareja aunque también es cierto, que es en este grupo donde se sitúan los matrimonios blancos.

Mediante este tipo de enlaces, no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, sino que se pretende bajo el ropaje de esta institución y generalmente previo precio, que un extranjero se aproveche de las ventajas del matrimonio a los efectos de regularizar su estancia en el país o de obtener de forma más fácil la nacionalidad del que aparecerá formalmente como su cónyuge, siendo bastante frecuente entre los contrayentes, la existencia de un  acuerdo -expreso o tácito- de que una vez producido el matrimonio no habrá convivencia marital, no formarán una familia y pasado el tiempo que se estipule,  se instará la separación judicial o el divorcio. 

También, este tipo de matrimonios[2] «son facilitados por redes organizadas que pretenden de este modo retener a sus víctimas en el negocio de la prostitución, a la vez que captan mediante la recompensa de una cantidad de dinero a incautos o personas sin escrúpulos que estén dispuestos a figurar como futuros esposos en el expediente matrimonial seguido al efecto».

En mi experiencia como trabajadora social he podido tener conocimiento acerca de cómo se organizan los matrimonios de conveniencia en Marruecos. Entrevisté a varias personas, quienes me informaron de que este tipo de enlaces se paga entorno a cantidades que oscilaban entre las trescientas y las quinientas mil pesetas aunque también hubo quien me contestó, que estas uniones son relativamente frecuentes en Ceuta, donde una parte de la población tiene la nacionalidad española y la otra no, casándose los nacionales españoles con sus familiares y amigos marroquíes, más por hacerse un favor y para que éstos obtengan el beneficio de la nacionalidad que por la existencia propiamente dicha de dinero.

Por amigos y conocidos, originarios de distintos países iberoamericanos pero que viven en España, estoy al corriente de que allí los matrimonios de conveniencia son una realidad bastante frecuente, y no sólo con españoles sino también con americanos. Un día, hablando con un amigo cubano, me narró el caso de una chica uruguaya, que hace años pagó por casarse con un conocido suyo de nacionalidad americana la cantidad de 5.000 dólares (unos 5.0000 euros). No se descubrió el fraude de dicho matrimonio pero sé que la contrayente se quejó mucho de la dureza en la investigación que para comprobar la certeza de su matrimonio, realizó el Departamento de Migraciones de los Estados Unidos, incluyendo visitas domiciliarias sin avisar. Este mismo amigo, me informó de otra amiga suya colombiana, que tiene allí una agencia matrimonial y le ha propuesto que busque aquí en España,  varones que quieran casarse con chicas colombianas, a cambio de dinero.

Por algunas asociaciones de rumanos en España sé que hay hombres españoles de edad bastante avanzada que se acercan en busca de mujeres rumanas jóvenes y guapas con la intención de ayudarlas a regularizar su situación en nuestro país a cambio de que compartan con ellos su vida.

También, navegando por internet he podido encontrar distintos foros en los que aparecen anuncios donde se buscan hombres o mujeres para casarse por conveniencia[3] y la página web de  Pablo X. de Sandoval[4], en la que literalmente puede leerse:

“Matrimonios por conveniencia con inmigrantes, un negocio para los españoles. Buscar marido para conseguir los papeles. Abogados españoles cobran 3.000 euros a los inmigrantes para conseguir esposa o marido y obtener así la residencia legal. Muchos se conocen en el Registro Civil y después no se vuelven a ver. Antes de los cinco años, con la ciudadanía en la mano, pueden divorciarse”.

Existen  culturas, como  la  china  o  la  musulmana  entre  otras, donde  el matrimonio de la mujer, es concertado desde el momento de su nacimiento, con algún familiar o amigo vinculado a la familia y en base a intereses económicos.

En el caso de las mujeres marroquíes de ambiente tradicional[5], resulta que cuanto más tradicional y pobre es el ambiente, más joven se casa la muchacha y así la familia, se libra de cargas económicas. El hecho de casarse tan jóvenes no les resulta extraño, ya que están habituadas a oír hablar de matrimonios precoces, aunque la espera del día de la boda, la viven con angustia porque representa ese momento del que las mujeres hablan con misterio y emoción. La desposada no conoce a su marido hasta la noche nupcial, a menos que se trate de un primo cercano.

En la cultura china[6]: «Los padres organizan el matrimonio desde la niñez. Interviene también una casamentera y un adivino para ver las fechas de nacimiento de los novios sean propicias. Las bodas se producían en invierno, cuando la gente descansaba. Luego se hacía una exhibición con la dote que entregaba el marido. El novio iba a buscar a la novia, y la llevaba a su casa en medio de ceremonias de veneración a los antepasados. Allí se celebraba un banquete durante tres días. Había una clara división del trabajo por sexos. Raramente se divorciaban. Los viudos se volvían a casar, a veces recurriendo al matrimonio por rapto».

Este planteamiento que hoy en día choca con el existente en los países más avanzados democráticamente, es soportado en España por un determinado sector de la población femenina, me refiero concretamente a la mujer de etnia gitana.  Estas mujeres, a quienes se casa casi siendo unas niñas por la ley gitana, no pueden revelarse ante dicha boda si no quieren sufrir el rechazo de su familia.

Reflexionando acerca de los hechos anteriormente expuestos, me pregunto: ¿existe un verdadero consentimiento matrimonial en los enlaces contraídos por estas mujeres? y, esta ausencia de consentimiento, ¿es igual que cuando se trata de un matrimonio celebrado entre un extranjero y un español con el propósito de facilitar al extranjero regularizar de una forma más rápida su situación en España?.

Es evidente que no. En los dos casos, estaríamos ante un matrimonio nulo por simulación. El extranjero, no simula su voluntad de casarse –dado que sí desea hacerlo, pero la intención que persigue con dicha boda, no es la de fundar una familia sino adquirir con más facilidad la nacionalidad española y transcurrido un determinado tiempo, separarse. En el caso de las mujeres chinas, árabes o gitanas, es la propia cultura la que potencia y refuerza esta clase de enlaces. Estas mujeres, aceptan la boda y simulan su consentimiento en el momento de la celebración -a pesar de no tener voluntad de emparejarse formalmente con esos hombres-, y lo hacen, más por una presión familiar y el temor de no desagradarles[7], que por la presencia propiamente dicha de intimidación[8].  

Pero ¿qué es el consentimiento matrimonial?

El consentimiento es un elemento esencial del matrimonio, que 

está constituido por la manifestación de voluntad de los contrayentes de realizar entre sí los fines que el matrimonio le asigna y que no puede ser suplido por ningún poder humano[9].

El legislador español es claro al determinar su carácter constitutivo. El artículo 45 del Código Civil expresamente dice: “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”, y para manifestar el carácter enteramente libre e incondicionado del mismo  añade: “la condición, término o modo del consentimiento se tendrán por no puestos”.

El Código Civil no menciona los requisitos del consentimiento pero indirectamente se refiere a ellos al describir en su artículo 73[10] las causas de nulidad del matrimonio, distinguiendo como causas distintas de nulidad, la simulación o falta de consentimiento, de la concurrencia de otros vicios del consentimiento como son el error, la coacción o el miedo grave.

Ahora bien, para que exista un consentimiento verdadero y suficiente[11] se requiere que el acto de prestación del consentimiento sea consciente y libre, es decir, que exista conocimiento y voluntad.

La inexistencia de consentimiento es manifiesta cuando no se produce su exteriorización mediante la correspondiente declaración o exteriorización del mismo pero también cuando éste es simulado, es decir, cuando existe una discordancia en el agente entre la voluntad interna y la declarada[12], de modo que el contrayente consiente externamente el matrimonio pero internamente no quiere contraerlo.

Para la Dirección General de Registros y Notariado el matrimonio simulado es aquel cuyo consentimiento se emite, por una o ambas partes, en forma legal pero mediante simulación, esto es, sin correspondencia con un consentimiento interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. 

Por tanto, el consentimiento matrimonial es existente, auténtico y verdadero, cuando los contrayentes «sean del mismo[13] o de diferente sexo» persiguen con dicho enlace fundar una familia, y es simulado, y por tanto es nulo el matrimonio, cuando los contrayentes se unen excluyendo asumir las finalidades, propiedades o elementos esenciales del mismo.

¿Qué entendemos por matrimonio fraudulento?.

Puede considerarse fraudulento, según la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos[14]: «el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro».

¿Cuál es el propósito de los matrimonios de conveniencia?

El propósito de estos matrimonios celebrados en fraude de ley es el de beneficiarse

de las consecuencias legales del matrimonio en el campo de la nacionalidad y de la extranjería, siendo los objetivos más usuales son los siguientes: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, lograr un permiso de residencia en España en el que se les aplique el Régimen Comunitario y lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados

a) NACIONALIDAD:

El Derecho español de la nacionalidad carece de un cuerpo legal único que regule la materia, por lo que debemos acudir a las siguientes normas jurídicas: El artículo 11 de la Constitución Española, los artículos 17-28 del Código Civil,  la Ley de 8 de junio de 1957 del Registro Civil y el Reglamento del Registro Civil[15]. También y a pesar de no ser texto legales propiamente dichos son muy importantes en este sentido, las diversas instrucciones y circulares que dicta la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El Código Civil la contempla en los artículos 21 y 22, aunque el primero incluye también la regulación de la concesión de la nacionalidad por Carta de naturaleza. Especialmente debe destacarse en orden a esta tramitación que, según resulta de la letra del artículo 21. 2 del Código, la concesión por residencia ha de obtenerse «en las condiciones que señala el artículo siguiente» y entre ellas, se cuenta la de que el interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española[16]. Por consiguiente, el Ministro de Justicia podrá denegar -sólo de forma justificada- su concesión, no sólo «por motivos razonados de orden público o interés nacional», sino por la ausencia de los requisitos expresados, o por la falta de cualquiera de los demás que detalla el artículo 22.

El artículo 22. 1. y 2. del Código Civil, establece plazos de residencia diferentes para solicitar  la nacionalidad española, que varían  según las circunstancias personales o incluso, el país de origen del extranjero. Existe un plazo general de 10 años, pero según los apartados d. y e. del artículo 22.2.: « El casado con español o española, podrá acogerse al  plazo abreviado de un año de residencia, si al tiempo de la solicitud llevare un año casado y no estuviere separado legalmente o de hecho ». El viudo o viuda de española o español, podrá acogerse a ese mismo plazo si « a la muerte del cónyuge no existiere separación legal o de hecho ». En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991[17] al hablar de la concesión de la nacionalidad española por residencia, hace especial hincapié en que se trate de un vínculo real: «El matrimonio con español o española, para que pueda dar lugar a un tratamiento de favor en cuanto a la adquisición de la nacionalidad española, debe corresponderse, al tiempo que la Ley se refiere, con una situación normal de convivencia entre los cónyuges», siendo este último requerimiento repetido en su disposición adicional séptima[18].

En nuestro Ordenamiento Jurídico existe una presunción a favor de que el marido y la mujer viven juntos, sin embargo, esta Instrucción de 1991 a fin luchar «a posteriori» contra los matrimonios de conveniencia impone al casado con español la carga de acreditar tal convivencia[19].

Por ello, el Encargado del Registro Civil ha de indagar acerca de la certeza de una convivencia efectiva del matrimonio, siendo fundamental a estos efectos, las indicaciones del artículo 222 del Reglamento del Registro Civil[20]. Tampoco puede olvidarse, el trámite previsto en el último párrafo del artículo 221 de este mismo Reglamento[21], a efectos de comprobar el grado de adaptación a la cultura y al estilo de vida españoles. 

El problema surge cuando el cónyuge extranjero se encuentra de forma irregular en España, es decir, desprovisto de un permiso de residencia. En este caso, no podrá acogerse al plazo abreviado de un año, hasta que cumpla el año de permanencia legal en territorio español, continuado e inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.

¿Cómo se está luchando contra los matrimonios de conveniencia?

a) Régimen Comunitario:

Entre las medidas adoptadas con anterioridad a la celebración del matrimonio por la normativa de extranjería aplicable al Régimen Comunitario, es preciso destacar la insistencia que se está haciendo a las autoridades competentes para celebrar matrimonios sobre los riesgos de matrimonios fraudulentos en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea, de 22 de diciembre, sobre la “Armonización de los Medios de Lucha contra la Inmigración y el Empleo Ilegales y sobre la Mejora de los Medios de Control Previstos a tal Fin[22]», y en la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 «sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos»[23], que indica una serie de factores que en caso de presentarse podrían permitir al Encargado del Registro Civil  presumir la existencia de un matrimonio fraudulento, y son los siguientes: el no mantenimiento de la vida en común; la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio; el hecho de que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos (nombre, dirección, nacionalidad, trabajo), sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos; el hecho de que los cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos; el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio (a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal); el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia.

En estos casos, señala la Resolución: «los Estados miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes según el Derecho nacional que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones de entrada y residencia. Dicha comprobación podrá conllevar una entrevista por separado con cada uno de los cónyuges. Si las autoridades competentes según el Derecho nacional establecen que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará el permiso de residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero».

La preocupación por la creciente extensión del fenómeno de los matrimonios de complacencia[24] ha llevado a la Comisión Internacional del Estado Civil a acordar recientemente en la Asamblea General de Edimburgo, de septiembre de 2004, la constitución de un Grupo de Trabajo específico para intercambiar las experiencias y medidas adoptadas para combatir tal fenómeno en los distintos países miembros, que pretende complementar en el ámbito de los matrimonios de complacencia la Recomendación (n.º 9), adoptada en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil.

En la misma línea, se ha de nombrar la reciente iniciativa adoptada en Francia a través de la Circular relativa a la lucha contra los matrimonios simulados, adoptada en París el 2 de mayo de 2005 por el Ministerio de Justicia de la República francesa, que introduce el trámite de audiencia previa para evitar matrimonios de complacencia.

El Diario El País,  con fecha 29 y 30 de noviembre de 2005 publicaba las siguientes noticias respectivamente: «para tratar de frenar los fraudes en los matrimonios de conveniencia[25], se aumenta en dos años el periodo de convivencia exigido para que un extranjero casado con un francés pueda optar a la nacionalidad francesa, lo que supone cuatro años de vida en común para las parejas residentes en Francia y cinco si viven fuera. También se refuerza el control administrativo que se ejerce antes de la celebración del enlace en el extranjero, pues será condición indispensable que la pareja se presente ante el cónsul francés, quien podrá plantear sus eventuales reservas sobre la unión

»; «El Primer Ministro[26] aprobó ayer el proyecto de ley de inmigración, que endurece los controles para acceder a la residencia, reduce las vías para la regularización y cierra considerablemente la puerta al reagrupamiento familiar y los matrimonios mixtos, que el año pasado supusieron el 77,6% del total de los inmigrantes que entraron en Francia».

Esta iniciativa[27] se enmarca en un contexto más general que se observa en todos los países miembros de la Comisión Internacional del Estado Civil de preocupación por consecuencia del creciente fraude observado que tiende a la obtención indebida de la nacionalidad o la residencia legal, utilizando para ello mecanismos de falsificación documental o simulación de matrimonios o reconocimientos falsos de filiación, y que ha dado lugar a la adopción de diversas medidas de reacción por parte de los Estados, además de la ya indicada: así, en Bélgica adopción del nuevo Código de Derecho Internacional Privado, en Holanda nuevo procedimiento de verificación y control de los documentos de estado civil extranjeros, en Suiza[28] atribución de mayores poderes a los Encargados de los Registros Civiles para poder denegar las inscripciones de documentos que consideren fraudulentos, en Reino Unido mayor especialización de los Encargados de los Registros Civiles con el mismo objeto, etc.

Entre las medidas tomadas con posterioridad a la celebración del matrimonio, cabe mencionar el Real  Decreto  178/2003,  de 14 de febrero,  sobre  Entrada  y  Permanencia  en  España de Nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo[29], reconoce en su artículo 2.a el derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo, entre los que cita el cónyuge, siempre que no estén «separados de derecho». Desde la promulgación de este real Decreto y hasta la Sentencia que con fecha 10 de junio de 2004[30] dictó la Sala Tercera del Tribunal Supremo, era imprescindible que dichos extranjeros mantuvieran «un vínculo de convivencia estable y permanente» con sus cónyuges españoles.

El cónyuge de un nacional de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo y que posea la nacionalidad de un tercer estado, será documentado con una tarjeta de residencia cuya vigencia estará vinculada a la residencia de la persona de la que dependan, sin perjuicio del derecho a residir con carácter permanente[31]. Por el contrario, el cónyuge de español que sea nacional de un tercer Estado, será documentado con una tarjeta de residencia renovable que tendrá cinco años de vigencia, sin perjuicio del derecho a residir con carácter permanente[32].

Para ello, deben presentar la documentación que se relaciona en el artículo 11 de dicho Real Decreto, entre la que se encuentra el «visado de residencia», el cual podrá ser eximido por las autoridades competentes al resolver la solicitud de tarjeta de residencia[33], siempre que no exista mala fe en el solicitante, a los extranjeros que sean cónyuges de español o de residente legal que sea nacional de un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo «siempre que no se encuentren separados de derecho»[34]. Se suprime con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de junio de 2004[35], la necesidad de acreditar para obtener la exención de visado, la «convivencia en España al menos durante un año».

La disposición final segunda del Real  Decreto  178/2003,  de 14 de febrero,  dice que la entrada, permanencia y trabajo en España del cónyuge de español o de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea y de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se regirá en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en dicho Real Decreto, por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicándose también con un carácter supletorio  dicha ley, en la medida en que no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni en el derecho derivado de los mismos.

La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar[36] dispone en su artículo 16.2. b): “ Los Estados miembros podrán denegar una solicitud de entrada y de residencia con fines de reagrupación familiar o, en su caso, retirar el permiso de residencia o denegar su renovación  si se demuestra «que el matrimonio, la relación en pareja o la adopción se formalizaron únicamente para que la persona interesada pudiera entrar o residir en un Estado miembro[37]».

b) Régimen General de Extranjería

El Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre[38], por el que se aprueba el  Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social[39], en su artículo 39.1  permite al extranjero residente[40] que haya residido legalmente en España durante un año y haya obtenido autorización para residir por, al menos, otro año[41], reagrupar con él en España a su cónyuge[42] «siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley...». Este mismo derecho está reconocido también en el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La duración del permiso de residencia que se conceda a estos familiares será la misma que la del permiso concedido al reagrupante. En caso de autorización de residencia temporal[43], la vigencia de la autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la misma fecha que la del reagrupante y en caso de  autorización de residencia sea permanente[44], la vigencia de la primera autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la fecha de validez de la tarjeta de identidad de extranjero del reagrupante y la posterior autorización de residencia del reagrupado será de carácter permanente.

         Una vez que el cónyuge del extranjero ha entrado en nuestro país, en virtud de la reagrupación familiar, podrá optar a conseguir una autorización de residencia temporal independiente de la del reagrupante cuando obtenga la correspondiente autorización para trabajar. En todo caso, el cónyuge reagrupado «que no se encuentre separado» podrá solicitar una autorización de residencia independiente cuando haya residido en España durante cinco años[45], también cuando se rompa el vínculo conyugal que dio origen a la situación de residencia, por separación de derecho o divorcio, «siempre y cuando acredite la convivencia en España con el cónyuge reagrupante durante al menos dos años[46]».

El cónyuge «no separado de hecho o de derecho de residente legal[47]... »  podrá obtener una autorización para trabajar sin que ello comporte la obtención de una autorización de residencia independiente, cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo que haya dado lugar a la autorización, por ser éste a tiempo parcial o por la duración de la prestación de servicios, den lugar a una retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en cómputo anual.

Además, de la exigencia al cónyuge de residente legal extranjero de no estar separado ni de hecho ni de derecho, la lucha contra los matrimonios de conveniencia desde el procedimiento de reagrupación familiar se concreta durante la sustanciación del trámite del visado, con la celebración de una posible entrevista personal con el solicitante para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada[48]. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada[49].

Tanto la supresión de acreditar la convivencia que impone la Sentencia de 10 de

junio de 2004 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo[50] como el requisito de no estar

separado sólo de derecho, pone de manifiesto el trato de favor que se da al ciudadano extranjero en el régimen comunitario, el cual es preferido por éste además de por ser más ventajoso que el régimen general de extranjería, por un tema de prestigio social frente al ciudadano extranjero no comunitario.

c) Registro Civil:

A nivel de Registro Civil, la preocupación ante la expansión de este fenómeno, hizo que la Dirección General de Registros y del Notariado comenzara a pronunciarse sobre los efectos de los matrimonios de conveniencia en nuestro país a partir de 1993, si bien las sospechas sobre fraudes y simulaciones, ya se pusieron de manifiesto en un informe elevado por el RC Único de Madrid, el 7 de octubre de 1988[51] .

Para evitar que se celebren matrimonios de complacencia, la Dirección General de los Registros y Notariado  dictó el 9 de enero de 1995, la Instrucción «sobre el Expediente Previo al Matrimonio cuando uno de los contrayentes esta domiciliado en el Extranjero[52]», señalando la importancia del trámite de audiencia de cada uno de los contrayentes por separado y «de modo reservado» en el que el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la «verdadera intención matrimonial» de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes.

Esta Instrucción no permite coartar en modo alguno un derecho fundamental de la persona, como es el derecho a contraer matrimonio[53], sino encarecer a los encargados de los Registros Civiles que, sin mengua de la presunción general de buena fe, se cercioren de la veracidad del consentimiento de los contrayentes dentro de las posibilidades que ofrece la regulación actual del expediente previo. Por tanto, esta Instrucción debe emplearse como un medio de «control preventivo y previo» no sólo de la «capacidad matrimonial», sino también del «consentimiento matrimonial» de los contrayentes.

Con fecha 31 de enero de 2006, la Dirección General de Registros y del Notariado ha dictado la Instrucción  sobre «matrimonios de complacencia»[54], que entre las medidas adoptadas «a priori» hace públicas las siguientes orientaciones prácticas:

I. Los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. En cuanto a la valoración de ambos elementos se han de tomar en cuenta los siguientes criterios prácticos:

Debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente[55]. Si los contrayentes demuestran conocer suficientemente los datos básicos personales y familiares mutuos, debe presumirse, conforme al principio general de presunción de la buena fe, que el matrimonio no es simulado y debe autorizarse o inscribirse, según los casos.

Para acreditar la existencia de un conocimiento suficiente de los datos personales básicos mutuos de los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

1ª El Encargado dispone de un necesario margen de apreciación para ajustar las normas jurídicas a los caracteres, circunstancias y rasgos del caso concreto, ponderando necesariamente la equidad en la aplicación de las normas jurídicas[56]

2ª No puede fijarse una «lista cerrada» de datos personales y familiares básicos cuyo conocimiento es exigido, pues ello puede depender de las circunstancias del caso concreto. Sí puede, sin embargo, proporcionarse una «lista de aproximación» con los datos básicos personales y familiares mutuos más frecuentes que los contrayentes deberían conocer el uno del otro. 

3ª El conocimiento de los datos básicos personales de un contrayente por el otro contrayente debe ser un conocimiento del «núcleo conceptual» de dichos datos, sin que sea preciso descender a los detalles más concretos posibles. Se ha de exigir un «conocimiento suficiente», no un «conocimiento exhaustivo» de tales datos.

4ª En su caso el «desconocimiento» de los datos personales y familiares básicos de un contrayente respecto del otro debe ser claro, evidente y flagrante. Por tanto, el desconocimiento de un solo, singular y aislado dato personal o familiar básico del otro contrayente no es relevante para inferir automáticamente la existencia de un matrimonio simulado. Debe, por tanto, llevarse a cabo una valoración de conjunto del conocimiento o desconocimiento de un contrayente respecto del otro.

5ª Existen otros «datos personales» del contrayente que son meramente «accesorios» o «secundarios». Pues bien, el conocimiento o desconocimiento de tales datos personales accesorios no es relevante en sí mismo[57]. Entre tales «datos personales accesorios» cabe citar: conocimiento personal de los familiares del otro contrayente (no de su existencia y datos básicos de identidad, como nombres o edades) y hechos de la vida pasada de ambos contrayentes.

El conocimiento o desconocimiento de estos datos personales «no básicos» es sólo un elemento que puede ayudar a la Autoridad española a formarse una certeza moral sobre la simulación o autenticidad del matrimonio, especialmente en casos dudosos, pero debe subrayarse categóricamente que en ningún caso estos datos personales «no básicos» pueden ser determinantes por sí solos para inferir exclusivamente de los mismos la existencia o inexistencia de un matrimonio simulado.

Aun cuando los contrayentes puedan desconocer algunos «datos personales y familiares básicos recíprocos», ello puede resultar insuficiente a fin de alcanzar la conclusión de la existencia de la simulación, si se prueba que los contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales, o bien por carta, teléfono o Internet que por su duración e intensidad no permita excluir toda duda sobre la posible simulación[58]. Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

1ª Las relaciones entre los contrayentes pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio. En este segundo caso, a fin de evitar los supuestos de preconstitución de la prueba, las relaciones deberán presentar un tracto ininterrumpido durante un cierto lapso de tiempo.

2ª Las relaciones entre los contrayentes pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet.

3ª El hecho probado de que los contrayentes conviven juntos en el momento presente o tienen un hijo común es un dato suficiente que acredita la existencia de «relaciones personales».

4ª El hecho de que los contrayentes no hablen una lengua que ambos comprenden es un mero indicio de que las relaciones personales son especialmente difíciles, pero no imposibles.

5ª El hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios simulados anteriores es un poderoso indicio de que no existen auténticas relaciones personales entre los contrayentes, sino relaciones meramente figuradas.

6ª El hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, siempre que dicho dato quede indubitadamente probado, es, también, un poderoso indicio de que no existen relaciones personales entre los contrayentes, ni verdadera voluntad matrimonial. Quedan exceptuadas las cantidades entregadas en concepto de dote.

De forma complementaria a lo anterior, se ha de señalar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado. Aunque tampoco puede proporcionarse una «lista cerrada» de hechos por sí solos no relevantes, sí pueden enumerarse los más frecuentes de entre ellos:

1º El hecho de que el contrayente extranjero resida en España sin la documentación exigida por la legislación de extranjería. De este dato no se puede inferir, automáticamente, la intención simulatoria de los contrayentes en la celebración del matrimonio, como ya ha sido declarado en varias ocasiones por este Centro Directivo[59].

2º El hecho de que los contrayentes no convivan juntos o nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas.

3º El hecho de que un contrayente no aporte bienes o recursos económicos al matrimonio, mientras que sea el otro contrayente el que aporte el cien por cien de tales recursos, pues en sí mismo, este dato nada dice de una posible intención simulatoria de los contrayentes o de la autenticidad del consentimiento matrimonial.

4º El hecho de que los contrayentes se hayan conocido pocos meses o semanas antes del enlace tampoco dice nada, en sí mismo, sobre la intención simulatoria de los contrayentes. Es diferente el caso de que los cónyuges hayan contraído matrimonio sin haberse conocido de forma personal previamente, es decir, cuando se conocen el mismo día o pocos días antes de la fecha en la que contraen matrimonio.

5º El hecho de que exista una diferencia significativa de edad entre los contrayentes tampoco dice nada por sí sólo acerca de la autenticidad y realidad del consentimiento matrimonial, por lo que es un dato que no puede utilizarse, de ningún modo, para inferir nada al respecto, salvo que concurra con otras circunstancias, ya enumeradas, de desconocimiento o falta de relación personal.

Ahora bien, la cuestión surge acerca de cómo constatar «a priori» esta ausencia de consentimiento, puesto que, como ocurre normalmente en todas las hipótesis de simulación, es muy raro que existan pruebas directas de la voluntad simulada, de modo que descubrir la verdadera voluntad encubierta de las partes, es una tarea difícil en la cual juega un importante papel la prueba de la presunción judicial, para cuyo éxito «es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano[60]».

Como indica el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «a partir de un hecho admitido o probado, se puede «presumir certeza» de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Hay que tener en cuenta, que existe una presunción general de buena fe y que el «ius nubendi», como derecho fundamental de la persona, no debe ser coartado, postergado o denegado, más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad al matrimonio pretendido, por lo que « ha de ser preferible, aun en caso de duda, no poner trabas, a la celebración o inscripción del enlace[61] ».

Y en este mismo sentido, dice la DGRN: « La convicción de la simulación y del consiguiente fraude ha de llegar a  formarse en un grado de certeza moral en el juicio de quien debe decidir sobre la nulidad del matrimonio discutido. Ha de ser preferible, aun en caso de duda, no poner trabas, a la celebración o inscripción del enlace[62]».

Normalmente la existencia de matrimonio de conveniencia sólo se puede advertir después de la celebración y aunque los casos más graves de tal nulidad, podrán ser corregidos «a posteriori», por medio de la acción judicial que puede ser ejercitada por el Ministerio Fiscal[63], es indudable, que «a priori» y en la medida de lo posible, es conveniente adoptar las cautelas oportunas para evitar la celebración de matrimonios nulos que, entre tanto no se pronuncie la nulidad, disfrutarán de las ventajas derivadas de la apariencia matrimonial. Así, la DGRN en su Resolución de 9 de octubre de 1993[64] proponía:  “Ante la lacra de los matrimonios de conveniencia, la solución ha de encontrarse, no en el amontonamiento de pruebas y diligencias previas para cerciorarse de la verdadera voluntad de las partes, porque ello equivaldría a obstaculizar de modo intolerable un derecho fundamental de las personas, sino en medidas represivas adoptadas «a posteriori», como el ejercicio público de la acción de nulidad en casos extremos, y, sobre todo, en medidas indirectas dirigidas a evitar que el extranjero obtenga automáticamente los beneficios fraudulentos que acaso persiga”.

La Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería interesa de  los Sres. Fiscales que extremen su celo e impidan la celebración de matrimonios de complacencia cuando existan datos objetivos que permitan sospechar que se trata de un matrimonio simulado y también les obliga a ejercitar la acción de nulidad cuando por cualquier medio tengan conocimiento a posteriori de la celebración o existencia de uno de estos matrimonios simulados.

d) Resto del ordenamiento jurídico español:

En el resto del ordenamiento jurídico español, la lucha contra los matrimonios de conveniencia se está llevando a cabo:

En el ámbito Civil, la Ley del divorcio[65] no modifica el matrimonio con extranjeros para evitar que se produzcan fraudes, debiendo permanecer casados como mínimo un año para poder optar a la nacionalidad española.  Este plazo es bastante superior al exigido de tres meses desde la celebración del matrimonio cualquiera que sea la forma de celebración cuando ambos contrayentes son españoles y desean instar su separación judicial[66].  

En el ámbito Penal, el artículo 219.1 del Código Penal castiga al «que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente». Es llamativo el hecho de que no esté tipificado como delito «el contraer matrimonio en fraude de ley» y que los contrayentes puedan libremente simular su consentimiento cuando lo que se quiere es poner freno a este tipo de uniones. 

CONCLUSIONES:

La  existencia de matrimonios  de  conveniencia, es  una  realidad  cada vez  más  frecuente tanto en España como en todos los países sometidos a una fuerte inmigración. Son varios los posibles motivos que llevan a los extranjeros a contraerlo: escapar de persecuciones políticas, mejorar su calidad de vida... Pero, es generalmente, la intención de eludir las severas condiciones previstas para adquirir la nacionalidad –plazo general de 10 años de residencia legal y continua en España, de cinco para los que hayan obtenido asilo o refugio, de dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes y de sólo un año, en el caso de estar casado con español- la que invita a celebrar estos matrimonios, que no siempre son por dinero sino también por hacerse un favor.

Este tipo de enlaces se celebra habitualmente entre extranjeros no comunitarios con españoles u otros ciudadanos pertenecientes al Régimen comunitario, porque es más ventajoso aunque también puede celebrarse entre extranjeros.

En reacción a este tipo de acontecimientos -que en alguna ocasión la Dirección General de Registros y del Notariado ha llegado a calificar como “lacra”- y tratando de evitar que estos  matrimonios fraudulentos lleguen a celebrarse en territorio español, este Centro Directivo dictó la Instrucción de 9 de enero de 1995, sobre Expediente Previo al Matrimonio cuando uno de los cónyuges está domiciliado en el Extranjero y posteriormente la Instrucción de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia, en las que nuevamente recuerda la importancia que en el expediente previo a la celebración del matrimonio tiene el trámite de la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, como medio de apreciar cualquier obstáculo o impedimento para el enlace, entre ellos, la ausencia de consentimiento, y en tal caso, y sin perjuicio del recurso oportuno, el Encargado del Registro Civil debe denegar la celebración. Esto, sólo debe hacerse cuando existan una serie de hechos objetivos, comprobados, de los que sea razonable deducir según las reglas del criterio humano que el matrimonio es nulo por simulación.    

Este  deseo  de  eliminar  los matrimonios blancos,  es  lo  que desencadena el requisito de que ambos contrayentes tengan que someterse al trámite de la audiencia reservada,  a diferencia de lo que ocurre cuando dos españoles desean casarse, que no se les interroga acerca de sus intenciones.

El  consentimiento, es  el  elemento  esencial  del  matrimonio  y  de él  depende  no  sólo su validez sino también su existencia, lo que le hace estar íntimamente ligado al tema de la nulidad matrimonial, que es la que afecta a los matrimonios por conveniencia donde el consentimiento emitido por los contrayentes, es claramente simulado. Por tanto, el consentimiento matrimonial es existente, auténtico y verdadero, cuando los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo persiguen con dicho enlace, fundar una familia y es simulado, y por tanto es nulo el matrimonio por simulación, cuando los contrayentes se unen excluyendo asumir, las finalidades, propiedades o elementos esenciales del mismo.

Tras el estudio de más de 40 Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado comprendidas entre los años 1993 y 2000, pude observar cómo la mayoría de los matrimonios blancos se celebraron ante autoridades extranjeras, destacando en cuanto a la nacionalidad del cónyuge extranjero, los originarios de Santo Domingo, seguidos de los cubanos, los rumanos y los chinos, entre otros. 

Actualmente esta tendencia parecer estar cambiando tal y los españoles prefieren    como cónyuge a las mujeres rumanas por su sumisión y belleza física.

BIBLIOGRAFÍA:

- Adroher Biosca, Salomé: “El derecho a contraer matrimonio en la emigración”. Migraciones núm 0, 1996.

- Losada, Teresa: Observatori. “La mujer inmigrante de origen magrebí: de la familia tradicional a la sociedad de acogida”.

- MARTÍ FONT, J. M.: “Francia endurece su modelo de inmigración y propone limitar el reagrupamiento familiar”. El país, 30 - 11 – 2005.

- Souto Paz, J.A.: “Derecho Eclesiástico del Estado”. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1993