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Protección y Tutela de Menores
| PROTECCIÓN Y TUTELA DE MENORES |
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Beatriz Alonso Sánchez Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha
I. COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN Y TUTELA DE MENORES.
A la hora de determinar las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas en materia de protección de menores, la cuestión primera que se plantea es la de encontrar en el texto básico de nuestra Constitución el título o títulos competenciales en el que poder adscribir la asignación de funciones legislativas al respecto. Y ello porque en el cuadro de atribución de competencias previsto en los artículos 148 y 149 de la Constitución no se recoge expresamente indicada la materia de protección de menores y de instituciones tutelares.
No cabe duda alguna que toda legislación autonómica que se dicte tendrá como límite constitucional el sometimiento o respeto a la legislación civil del Estado, indicada en el art.149.1.8º de la Constitución, en cuyo concepto debemos considerar incluida la normativa básica relativa a los institutos de tutela automática, guarda asistencial y acogimiento.
Dicha afirmación debe, no obstante, ser matizada respecto de aquellas Comunidades Autónomas que gozan de un Derecho Civil, foral o especial, en cuyas respectivas Compilaciones se contuviera una regulación propia sobre las instituciones civiles que consideramos. Tal es el caso, exclusivamente, de las legislaciones civiles forales de las Comunidades Autónomas de Cataluña, Aragón y Navarra.
Estas Comunidades Autónomas reseñadas tienen capacidad legislativa foral en materia de instituciones jurídicas de protección de menores. Por lo que se refiere a Aragón, la Compilación de Derecho Civil Foral Aragonés contiene un Libro I que bajo el título “derecho de la Persona y de la Familia” se ocupa de cuestiones relativas a la capacidad de las personas (Título I), a las relaciones entre ascendientes y descendientes (Título II) y a las relaciones parentales y tutelares (Título III). Dada la regulación que en su Título II se contiene de la institución propia de la “autoridad familiar” resulta innegable la posibilidad del legislador foral de Aragón de abordar una normativa específica sobre la tutela, guarda y acogimiento. Además, por lo que respecta a la adopción, si bien carece el Derecho Foral aragonés compilado de regulación sobre la misma, las posibilidades de Aragón de legislar en materia de adopción no creo que quepan ponerse en duda, fundado ello también en la incidencia que la institución tiene en las relaciones entre ascendientes y descendientes, reguladas en la normativa foral compilada que se ha referido. Es significativo al respecto que la STC 88/1993, de 12 de marzo, declarara la constitucionalidad de la Ley de Aragón 3/1988, de 25 de abril, sobre equiparación de los hijos adoptivos.
En Cataluña la capacidad legislativa foral en la materia se fundamenta en la regulación contenida en el Título II del Libro I de su Compilación de Derecho Civil, referido a “las medidas de protección de menores desamparados y la adopción”. Aun cuando las instituciones de guarda, tutela y acogimiento, a diferencia de la adopción, no se presentaban expresamente reguladas en sus normas compiladas, la proximidad y relación de aquéllas con la adopción permiten mantener la viabilidad de una legislación foral o especial al respecto, en los términos del art. 149.8º de la Constitución.
Y por lo que respecta a Navarra, el Derecho Civil foral de familia navarro, recogido en el Fuero Nuevo (Título V del Libro I), contiene la regulación de dos instituciones jurídicas peculiares en el ámbito que tratamos, como son la adopción y el prohijamiento, contempladas en las Leyes n73 y 74 de la Compilación, de cuya normativa cabe extender por su proximidad o conexión la relativa a las instituciones de protección de menores que nos interesan, esto es, tutela administrativa, guarda y acogimiento.
Fuera de los casos excepcionales de Aragón, Cataluña y Navarra, no existe más legislación civil sobre protección de menores desamparados que la legislación estatal contenida en el Código civil, según la normativa dada por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modificaron determinados artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, y, básicamente, por la más reciente Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica al Menor. Ahora bien, ello no resta que a todas y cada una de las Comunidades Autónomas existentes en el Estado español, en el ejercicio de competencias ejecutivas, deba serle reconocida la facultad de dictar una legislación administrativa de protección al menor. En efecto, puede sostenerse que las facultades legislativas de índole administrativo sobre la tutela “ex lege”, la guarda asistencial y el acogimiento de menores corresponden a las Comunidades Autónomas en virtud de las competencias asumidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía, al amparo del título competencial de la “asistencia social” recogido en el art.148.1.20º de la Constitución. Debe destacarse, no obstante, un diverso alcance de las previsiones plasmadas en los diferentes Estatutos de Autonomía al atribuir en los mismos competencias en la materia a sus respectivas Comunidades. Si bien fundadas en todas ellas la asignación de competencias legislativas de conformidad a lo dispuesto en el indicado art.148.1.20º CE, se pueden diferenciar dos grupos de Estatutos: 1º) Un primer grupo lo constituyen aquellos Estatutos de Autonomía que se limitan a referirse en sus previsiones de asignación competencial de que tratamos a la materia de “asistencia social” u otros conceptos similares, teles como bienestar social, servicios sociales, beneficencia o promoción y ayuda a menores. En este grupo se incluyen los Estatutos de Autonomía de Aragón (art.35.1.19º), Asturias (art.10.p), Cantabria (art.22.18º), Castilla-La Mancha (art.31.1.p), Castilla y León (art.26.1.18º), Extremadura (art.7.20º), Madrid (art.26.18º), Murcia (art.10,o) y la Rioja (art.8.18º). 2º) El segundo grupo de Estatutos de Autonomía viene dado por los de aquellas Comunidades cuyas facultades legislativas en la materia resultan más evidentes y claras al consignar expresamente en sus previsiones competenciales, además de las referidas a la asistencia social, la relativa a “instituciones públicas de protección y tutela de menores”. De este modo se expresan los Estatutos de Autonomía de Andalucía (art.13.23º), Baleares (art.16.1º), Canarias (art.34.8.1º), Cataluña (art.9.28º), Navarra (art.44.23º), Pais Vasco (art.10.14º) y Valencia (art.31.7º). Por virtud de la referida asunción de competencias administrativas en materia de protección de menores, reflejadas en sus respectivos Estatutos de Autonomía y, de manera decisiva, de conformidad a lo previsto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 21/1987 antes citada, reconociendo expresamente a las Comunidades Autónomas su competencia en materia de protección de menores, reiterada en las Disposiciones Finales 21ª y 22ª de la Ley 1/1996, es por lo que la mayoría de las Comunidades Autónomas han ido dictando en el ámbito de sus respectivos territorios una normativa propia sobre protección de menores como desarrollo o complemento de la referida Ley estatal 21/1987. La legislación autonómica básica sobre instituciones de protección y tutela de menores desamparados dictada hasta el momento es la siguiente:
La legislación autonómica referida representa la normativa básica de aquellas Comunidades Autónomas que, en el ejercicio de sus competencias en materia de instituciones de protección de menores y/o de asistencia social, han ido aprobando en desarrollo, como he señalado, de la Ley estatal 21/1987, con la única salvedad del Derecho Foral de Navarra 90/1986. De su análisis comparativo se tratará en el presente estudio a fin de poner de manifiesto las coincidencias y discrepancias que las citadas normativas autonómicas sobre protección y tutela de menores presentan entre sí y, en su caso, respecto de la legislación estatal en la materia.
Teniendo en cuenta que en las Comunidades Autónomas de Ceuta y Melilla sus competencias en materia de asistencia social sólo comprende “las facultades de administración, inspección y sanción, y, en los términos que establezca la legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria” (cfr. Art.21.1.18º del Estatuto de Autonomía de Ceuta, y art..21.2º del Estatuto de Autonomía de Melilla), se desprende que las únicas Comunidades Autónomas con concretas competencias legislativas en la materia que no han dictado aún hasta el presente normativa alguna al respecto son Cantabria, La Rioja y País Vasco. Interesa reseñar como por parte del Defensor del Pueblo se formuló una recomendación en el sentido de “que por parte de las Comunidades Autónomas que no han desarrollado todavía la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de reforma del Código civil, se dicten las normas oportunas de desarrollo, con la salvedad de aquellas que contengan en su Derecho civil foral previsiones específicas sobre la materia” (“Estudio sobre la situación del menor en centros asistenciales y de internamiento, y recomendaciones sobre el ejercicio de las funciones protectora y reformadora”, Publicaciones del Defensor del Pueblo, Madrid, 19991, pág.313).
Debe asimismo matizarse, por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Andalucía, que la normativa que he citado respecto a la misma, el Decreto 281/1988, de 13 de septiembre, única existente, si bien dictada en desarrollo de la Ley 21/1987, y a diferencia de la regulación abordada en las restantes legislaciones autonómicas consideradas, se limita a determinar en su escaso articulado la entidad pública competente en el ámbito de la Comunidad de Andalucía para el ejercicio de las funciones de protección y tutela de menores, así como a delimitar cuáles sean estas funciones, principios de actuación y órganos responsables y profesionales, sin contener normativa específica alguna acerca de instituciones jurídicas de protección de menores.
En todo caso, las legislaciones autonómicas sobre protección jurídica del menor que consideramos en este estudio constituyen normativas “jurídico-administrativas” encaminadas a establecer el conjunto de actuaciones de la Administración autonómica respectiva en relación a la protección integral del menor, desarrolladas en el ejercicio de sus competencias sobre “instituciones públicas de protección y tutela de menores” a que se hizo mención. Esto es, en concreto, las facultades administrativas que ostentan las Comunidades Autónomas en la materia les permite y, puede decirse, les exige la determinación, en el ámbito de sus respectivos territorios, del régimen jurídico de las figuras o mecanismos legales de protección de menores, como son la tutela administrativa, la guarda asistencial y el acogimiento. Debiéndose tener presente en todo caso, salvo respecto de aquellas Comunidades Autónomas cuyo Derecho civil foral recoja previsiones específicas sobre la materia, que el adjetivo de “públicas” de las instituciones protectoras susceptibles de regulación autonómica conlleva el que ésta exclusivamente pueda ser abordada en su vertiente administrativa, careciendo de virtualidad para modificar aspectos tales como la patria potestad, la tutela ordinaria, la adopción o las restantes relaciones jurídico-familiares cuya normativa sea propia y exclusiva de la legislación civil general.
Por otra parte, debe precisarse respecto del objeto del presente estudio que, dentro de las posibles actuaciones de las Administraciones autonómicas en relación a los menores, que englobarían el régimen jurídico de protección integral del menor, nuestra atención va referida exclusivamente a aquellas instituciones o medidas de protección de menores desamparados o desasistidos, como son la tutela “ex lege”, la guarda asistencial y el acogimiento. Queda, pues, fuera de nuestro estudio, tanto las medidas de apoyo o rehabilitación, como las medidas de resocialización o reinserción de menores delincuentes o sujetos a reforma.
Por último, quisiera poner de manifiesto que la reforma operada en la materia por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica al Menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil, incide evidentemente en la legislación administrativa autonómica sobre instituciones de protección de menores que, dictada en su momento en desarrollo de la Ley 1/1987, precisa ser interpretada teniendo en cuenta los criterios y principios establecidos en la nueva normativa civil estatal, atendiendo básicamente para ello a las previsiones contenidas en las Disposiciones 21ª y 23ª de la misma Ley 1/1996, a la hora de determinar el orden de fuentes legislativas aplicable, deduciéndose de aquéllas las disposiciones autonómicas que tengan carácter preferente o supletorio, según los casos.
II. LA TUTELA “EX LEGE” DE MENORES
La legislación administrativa autonómica sobre tutela y protección del menor representa el marco jurídico global en que se haya regulado el conjunto de posibles actuaciones de la Administración autonómica correspondiente que, dentro del sistema público de servicios sociales, vayan encaminadas a la asistencia y protección adecuada del menor en situaciones de desamparo, desasistencia o abandono.
Corresponde a las Administraciones respectivas de las Comunidades Autónomas las competencias administrativas en materia de protección de menores y de la tutela, en virtud de lo dispuesto en el art.148.1.20º CE, en consonancia con las previsiones correspondientes de los Estatutos de Autonomía, y de conformidad a lo establecido en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, y en el art.172.1º del Código civil.
El ejercicio de las competencias en materia de tutela y protección del menor corresponderá, de acuerdo con sus respectivas normas de organización y estructura orgánica, a las entidades públicas designadas por las Comunidades Autónomas (cfr. Disposición Final 22ª de la Ley 1/1996). En su virtud, cada entidad pública designará el órgano que, en el respectivo territorio de la Comunidad Autónoma, ejercerá la tutela del menor desamparado (cfr. Art.18.2º de la Ley 1/1996)).
Procederán en todo caso las actuaciones administrativas correspondientes para la protección de los menores, encomendadas a la entidad pública respectiva de las Comunidades Autónomas, cuando se constate que un menor se encuentra en una “situación de desamparo” (cfr. Art.172.1º CC) que precise de la adecuada ayuda asistencial de la Administración autonómica.
Con la única excepción del Decreto Foral de Navarra 90/1986 (cfr. Art.2.2º y arts.7 y ss), las restantes normativas autonómicas sobre protección del menor, de conformidad al criterio establecido en la Ley estatal 21/1987, emplean en la redacción de sus disposiciones en la materia el término “desamparo” y no el de abandono, a la hora de determinarse las posibles situaciones de un menor precisadas de la correspondiente intervención administrativa, quedando comprendida entre estas situaciones de desamparo la de abandono del menor.
De este modo, algunas de las legislaciones autonómicas sobre la materia se cuidan de recoger una conceptuación jurídica de la expresión “desamparo de menores”, refiriéndola a aquellas situaciones de desprotección que pudieran constituir grave riesgo para el normal desarrollo físico, psíquico o social de un menor, por quedar privado éste de la necesaria asistencia moral y material, haciendo necesaria la adopción de medidas de protección y defensa).
Así, dentro de la noción jurídica de “desamparo” quedan comprendidas todas las situaciones de desprotección, de carácter transitorio o definitivo, en que pueda encontrarse un menor, a causa de la desasistencia material o moral de éste por parte de los titulares de la patria potestad, de la tutela o del derecho de guarda que, incidiendo gravemente en el bienestar normal y desarrollo integral de su personalidad, hagan precisa una intervención administrativa asistencial.
La legislación administrativa autonómica de protección de menores relativa a la tutela “ministerio legis” prevé en su regulación las posibles circunstancias determinantes de la situación de desamparo de un menor.
En la normativa al respecto de las Comunidades Autónomas de Canarias (art.6.1º de Decreto 103/1994), Castilla y León (arts.13 y 18 del Decreto 57/1988), Galicia 8ART.10 DEL Decreto 112/1995), Madrid (art.51.1º de la Ley 6/1995) y Valencia (art.2.2º de la Ley 7/1994), se contienen remisiones expresas al Código civil por virtud de las cuales se entenderá que se encuentra en situación de desamparo, en el ámbito de sus respectivos territorios, los menores en quienes concurran las circunstancias contempladas en el art.172.1.2º del Código civil, esto es, el incumplimiento, o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
En las disposiciones sobre este extremo de las restantes legislaciones autonómicas se establecen expresamente las concretas circunstancias cuya concurrencia podrá determinar la declaración de desamparo de un menor. Como se comprobará a continuación, algunas de esas posibles causas determinantes de la situación de desamparo que se contemplan no son sino situaciones del menor que cabe entender comprendidas dentro de alguna de las circunstancias formuladas en términos genéricos en el citado art.172.1 del Código civil. Ello se constata, además, considerando la última de las causas de desamparo del menor que varias normativas autonómicas recogen en la enumeración que de las mismas establecen, referida a cualquier situación de desprotección que traiga su causa en el incumplimiento o el inadecuado ejercicio de la patria potestad, de la tutela o de los deberes de protección establecidos por las leyes, siempre que ello incida en la privación de la necesaria asistencia moral o material.
Atendiendo comparativamente en su conjunto las diversas circunstancias en las cuales las disposiciones autonómicas sobre el particular entienden que un menor puede encontrarse en una posible situación de desamparo, haremos mención de cada una de ellas distinguiendo según que las circunstancias en cuestión aparezcan establecidas en todas las leyes autonómicas consideradas o vengan dispuestas exclusivamente en alguna o algunas de ellas. Asi,
1.- Aparecen configuradas en común en todas las disposiciones correspondientes de las legislaciones autonómicas protectoras de los menores como circunstancias determinantes de la posible declaración de desamparo de un menor, las siguientes:
2.- Dentro de las circunstancias susceptibles de determinar la posible declaración de desamparo de menores cabe hacer mención, además, de otras diversas situaciones de desprotección o desasistencia en que puede encontrarse un menor, igualmente relevantes en orden a la determinación de su posible desamparo, que no aparecen configuradas en todas las normativas autonómicas sobre la materia. Así, podrá conllevar la posible declaración de desamparo de un menor la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) Drogadicción o alcoholismo habitual en las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres, tutores o guardadores, siempre que impida la adecuada atención del menor incidiendo gravemente en su bienestar y desarrollo, o la drogadicción o alcoholismo habitual del propio menor con el consentimiento de aquéllos. b) Ausencia de escolarización habitual del menor. c) Trastorno mental grave y acreditado de los padres, tutores o guardadores, siempre que impida o limite el adecuado ejercicio de la patria potestad, o del derecho de guarda y educación. d) Inexistencia de las personas a las que legalmente corresponda el ejercicio de las funciones de guarda. e) Cuando las personas a las cuales por ley corresponda ejercer las funciones de guarda estén imposibilitadas para ejercerlas. Al respecto, en las normativas de las leyes autonómicas de Cataluña (art.9 de la Ley 37/1991) y Galicia (art.19 del Decreto 112/1995) aparecen excluidas de la declaración de desamparo determinante de la tutela “ex lege” de un menor aquellos supuestos en los que la imposibilidad de ejercicio de los deberes de protección por las personas obligadas a ello sea debida a causas de fuerza mayor de carácter transitorio, en cuyo caso, a solicitud de los representantes legales del menor, el organismo competente ejercerá sólo la guarda mientras se mantenga aquella situación. f) Abandono del menor. Aun cuando la expresa mención al supuesto de abandono de un menor sólo se recoge en la legislación de las Comunidades de Aragón, Asturias, Castilla-La Mancha y Extremadura, parece evidente que cabe entenderlo considerado en las previsiones correspondientes de todas las leyes autonómicas como uno de los supuestos que configuran la categoría general del desamparo, referida específicamente la situación de abandono a aquellos casos en los que la desasistencia del menor, por las circunstancias que fueran, tuvieran un carácter grave y definitivo, e incluyendo el supuesto en que los padres o tutores hiciesen formalmente abandono de los derechos y deberes inherentes a su condición ante el órgano competente. C) Procedimiento de declaración de desamparo y de asunción de la tutela automática. Con la única excepción de las de Andalucía, Navarra y Valencia, las restantes legislaciones autonómicas sobre protección de menores regulan en su normativa el procedimiento administrativo para declarar la existencia de una situación de desamparo, configurándose en todas ellas la situación de desamparo de un menor como presupuesto para que la respectiva entidad pública autonómica asuma la tutela “ex lege”. Atendiendo en su conjunto a las disposiciones previstas en las normativas autonómicas sobre el particular, haremos mención destacada de las reglas o principios generales bajo los que se regula la tramitación y resolución del expediente administrativo de declaración del desamparo de un menor. Así, en parecidos términos, todas las reglamentaciones autonómicas consideradas instituyen en su articulado el deber de los ciudadanos en general y, en especial, de las personas que por razón de su profesión tengan noticia de una situación de riesgo, maltrato o desamparo de un menor, de ponerlo en conocimiento de la Administración autonómica respectiva. En relación a la denuncia o comunicación de las posibles circunstancias de desamparo, en la Ley 1/1995 del Principado de Asturias (art.32.3º) se contiene una previsión singular al disponer que “se promoverá la posibilidad de que sea el propio menor quien ponga de manifiesto su situación, bien a la Administración del Principado o a los servicios sociales municipales. En la fase de instrucción del procedimiento incoado al efecto concretan en su mayoría las disposiciones analizadas cuales sean las actuaciones de estudio y solicitud de informes que deberán practicarse a fin de adquirir completo conocimiento del menor y de su entorno familiar y social, que permitan proceder a realizar la correspondiente valoración y dictamen técnico de la posible situación de desamparo del menor. El derecho de los padres, tutores o guardadores, y del propio menor a ser oídos durante la instrucción del expediente a que nos referimos aparece exclusivamente dispuesto en las legislaciones autonómicas de Baleares, Canarias, Castilla y León, Madrid y Murcia, garantizándose en ellas la audiencia al menor de más de doce años o menor de esa edad si tuviera suficiente juicio, o según prevé de manera peculiar la normativa de Castilla y León “cuando pueda expresarse por sí mismo” (art.14.2º del Decreto 57/1988). No obstante, por virtud de lo establecido en el art.9 de la Ley estatal 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica al Menor, de aplicación general en todo el territorio español conforme a lo dispuesto en su Disposición Final 21ª, 3º, todo menor cuya declaración de desamparo se estuviera instruyendo en cualquier Comunidad autónoma tendrá derecho a ser oído cuando tuviere suficiente juicio, dado que el precepto citado de la Ley estatal concede este derecho al menor respecto de “cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”. En todas las normativas autonómicas sobre la declaración de desamparo se contiene en términos similares la previsión de una posible actuación inmediata de la entidad pública respectiva, alterando los criterios de tramitación del procedimiento ordinario establecido, referida aquélla a los casos en que existieran graves riesgos para el menor o cualquier otra causa que exigiera una intervención urgente, procediéndose en ellas a acordar la tutela con carácter inmediato y a disponer las medidas cautelares que fueran necesarias para el bienestar del menor, sin perjuicio del inicio posterior del procedimiento oportuno. La resolución administrativa que declara el desamparo del menor conlleva, según se establece en todas las disposiciones autonómicas consideradas, la asunción de la tutela automática del menor por parte del órgano competente en la respectiva Comunidad Autónoma, y la adopción de las medidas de protección adecuadas al caso. En algunas de las leyes autonómicas se especifica el efecto fundamental de la tutela “ex lege”, esto es, la suspensión provisional de la patria potestad o de la tutela ordinaria del menor..
Para el ejercicio efectivo de la tutela constituida por ministerio de la ley en las situaciones de desamparo declarado de un menor, el órgano competente de la respectiva Comunidad Autónoma procederá a adoptar alguna de las diversas medidas de protección del menor previstas a tal fin en su correspondiente legislación. Dentro del elenco de posibles medidas de intervención administrativa encaminadas a la protección integral de los menores, las medidas de protección o defensa que aquí se consideran son aquellas actuaciones de carácter administrativo destinadas específicamente a prevenir o a erradicar situaciones de desamparo de menores. Con estas precisiones, las medidas de protección de menores que interesan a nuestro estudio, previstas en común en todas las legislaciones autonómicas sobre la materia, vienen constituidas por la guarda asistencial y el acogimiento de menores. Debe hacerse mención, además, a la específica medida de protección consistente en la promoción de la tutela ordinaria del menor desamparado, contemplada exclusivamente en la normativa de las Comunidades Autónomas de Aragón (art.13 de la Ley 10/1989), Asturias (art.38 de la Ley 1/1995), Extremadura (art.11 de la Ley 4/1994) y Madrid (art.56.1º de la Ley 6/1995), en cuyas disposiciones se establece que la Administración autonómica respectiva promoverá ante la autoridad judicial el expediente de nombramiento de tutor conforme a las reglas contenidas en los arts.234 y ss. Del Código civil, en aquellos casos en que existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela ordinaria con beneficio para éste. En cuanto al régimen jurídico del ejercicio de la tutela administrativa dispuesto en las leyes autonómicas sobre protección de menores, cabe referir en primer lugar los principios o criterios que rigen en los procedimientos de adopción de la correspondiente medida de protección, considerados con carácter general en todas las normativas examinadas, como son: 1º. La supremacía del interés del menor, como criterio de decisión de la medida más apropiada en cada caso concreto. 2º. El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, salvo que no resulte conveniente para el interés primordial del menor. 3º. La integración familiar y social del menor, procurándose la reinserción del mismo en su familia de origen siempre que no le sea perjudicial. 4º. La subsidiariedad respecto a las funciones inherentes a la patria potestad. 5º. La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado y pluridisciplinar en la adopción de las medidas. 6º. La confidencialidad en la tramitación de expedientes de actuación protectora. Sin embargo, tan sólo en las legislaciones autonómicas de Cataluña, Extremadura, Galicia y Murcia se contempla el derecho del menor a ser oído en la adopción de cualquier medida, si tuviera más de doce años y el de menos de doce si tiene suficiente conocimiento y es posible, disponiendo de manera peculiar el art.15.22º de la Ley de Murcia 3/1995 que el menor deberá ser oído “de acuerdo con su desarrollo evolutivo”. En todo caso, cabe predicar respecto de esta actuación la aplicación de la norma del art.9 de la Ley estatal 1/1996 que señalamos al referirnos al procedimiento de declaración de desamparo. Tampoco es regla común en la materia la posibilidad del organismo competente de solicitar a la autoridad judicial la privación de la patria potestad o la remoción de la tutela, prevista exclusivamente en la normativa de las Comunidades Autónomas de Baleares, Cataluña y Murcia. En la mayoría, en cambio, de las normativas autonómicas analizadas se ordena que los menores sean informados de las medidas adoptadas, de la duración de éstas y de los derechos que les correspondan con arreglo a la legislación vigente, extendiendo el derecho a la misma información a los padres o representantes legales del menor, salvo prohibición expresa del órgano judicial competente. Si los padres, tutores o guardadores, o cualquier otra persona, impidieran la ejecución de las medidas de protección adoptadas, se solicitará del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial la adopción de las medidas necesarias para hacerlas efectivas. Por otra parte, si bien cabe entenderlo criterio común de la actuación protectora por aplicación de los principios generales en la materia, sólo las normativas autonómicas de Cataluña, Galicia y Murcia se cuidan de indicar expresamente que la separación transitoria del menor de su hogar o entorno familiar no impedirá los derechos de visita y comunicación con la familia natural, siempre que ello no perjudique al interés del menor. Con carácter general, las medidas de protección del menor establecidas en las legislaciones autonómicas cesarán por las siguientes causas:
III. LA GUARDA ASISTENCIAL La institución jurídica de protección de menores de la “guarda asistencial”, como una de las posibles actuaciones der carácter administrativo o judicial encaminadas a corregir situaciones de desasistencia de menores, es objeto de una regulación específica, más o menos extensa, dentro de la normativa global dictada por la mayoría de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias en materia de asistencia social y de las instituciones jurídicas de protección y tutela de menores. Por excepción, en las legislaciones autonómicas de Castilla-León y Navarra no aparece recogida previsión alguna relativa a la medida de guarda asistencial, ciñéndose la previsión contenida en la normativa de la Comunidad de Andalucía a indicar la entidad pública competente para el ejercicio de la función de guarda de los menores que le fueran confiados a la Administración autonómica, y limitándose la previsión recogida en la legislación de Castilla-La Mancha a remitir la regulación de la guarda de menores a las disposiciones correspondientes del Código civil.
Conforme a lo previsto en los párrafos 2º y 3º del art.172 del Código civil, la guarda asistencial de un menor puede constituirse de tres formas, a saber:
En las legislaciones autonómicas sobre protección de menores se regula básicamente la primera de las formas de constitución de la guarda asistencial a que se ha hecho mención, mientras que la guarda constituida por decisión judicial tan sólo aparece referida en la normativa de Aragón, Asturias, Galicia y Murcia, a los sólos efectos de disponer que, acordada judicialmente la guarda de un menor, se adoptarán las medidas necesarias para su adecuada atención, dando cuenta de las mismas al Ministerio Fiscal. En menor medida aun, la constitución de la guarda de un menor como función de la tutela asumida por la Administración autonómica por ministerio de la ley exclusivamente se menciona en las legislaciones de las Comunidades de Asturias y Baleares. Centrando, pues, nuestro estudio en la guarda asistencial asumida a solicitud de los padres o tutores de un menor, comúnmente denominada guarda voluntaria o convencional, las causas por las cuales en la mayoría de las normativas autonómicas aparece dispuesta su posible constitución van referidas a la imposibilidad de aquéllos de atender adecuadamente al menor motivada:
A diferencia de las normativas a que se ha hecho referencia, en la legislación autonómica de Extremadura sobre protección de menores la constitución voluntaria de la guarda asistencial viene referida ampliamente, como presupuesto de hecho, a las situaciones de imposibilidad temporal de atención al menor por quienes tengan potestad sobre el mismo. Así formulada en términos generales la procedencia de la guarda voluntaria, resultan irrelevantes a tal fin las causas o circunstancias que determinaran la imposibilidad de atender al menor cuya guarda se solicita. Asimismo debe hacerse mención diferenciada de la regulación relativa a la constitución de la guarda recogida en la normativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, cuya singularidad viene dada, además de por referir exclusivamente la procedencia de la guarda asistencial a la concurrencia de las causas previstas en el art.172.2º del Código civil, por contemplar una peculiar forma de constitución voluntaria de guarda en la que la intervención administrativa se configura textualmente de “mediación en la guarda”, disponiendo que “siempre que exista algún familiar o persona que por su relación con el menor quiera y pueda acogerlo, se mediará para que se realice una delegación de guarda, por los titulares de la patria potestad (art.21 de Decreto 79/1995). En cuanto al procedimiento de constitución de la guarda voluntaria, una vez presentada la correspondiente solicitud en el organismo competente, se iniciará el expediente administrativo de formalización de la guarda, de cuya tramitación cabe destacar las siguientes reglas actuación:
En la regulación del procedimiento de asunción de la guarda voluntaria establecida en la legislación autonómica de Galicia se recoge una disposición singular, no prevista en ninguna otra de las normativas autonómicas sobre la materia, en virtud de la cual, solicitada la guarda asistencial de un menor por sus padres o representantes legales, la resolución que el órgano competente dicte podrá decretar, bien la constitución de la guarda solicitada, o bien la adopción de otras medidas de apoyo; resolución que se comunicará a los interesados, que deberán dar su consentimiento cuando la medida acordada fuese distinta de la guarda (art.22 del Decreto 11/1995).
La normativa autonómica reguladora del ejercicio de la guarda asistencial, sus formas y reglas de actuación, viene determinada por los caracteres con los que se presenta configurada la naturaleza jurídica de la institución. Cabe afirmarse al respecto que la guarda asistencial voluntaria es una medida de protección de menores:
En el ejercicio de la guarda asistencial asumida, la entidad pública competente acordará la atención del menor por medio de alguna de las siguientes formas: 1ª) Constituir administrativamente el acogimiento familiar del menor. 2ª) Atención del menor en centros residenciales, propios o concertados. La guarda de los menores se ejercerá por el director del centro en el que se interne el menor o por la persona o personas que lo reciban en acogimiento, siempre bajo la vigilancia de la respectiva Administración Autonómica competente. En relación al ejercicio de la guarda asistencial, resulta de enorme interés determinar cuál sea el contenido concreto de las funciones de guarda que, respecto de los menores, cabe entender asumidas por la correspondiente entidad pública autonómica. Además, es evidente que en la determinación de las funciones que integran el contenido de la guarda se deberá atender y, asimismo, determinar aquellas funciones inherentes a la patria potestad o tutela en cuyo ejercicio por sus titulares pudiera incidir de algún modo la constitución de la guarda asistencial del menor. Únicamente en las normativas reguladoras del ejercicio de la guarda de las Comunidades de Asturias y Murcia se recogen concretas disposiciones normativas que, por considerar las cuestiones antes mencionadas, permitirán su precisa determinación. De este modo, en cuanto a las funciones que integrara el contenido de la guarda asistencial, cabe partir de considerar las indicaciones expresadas en el art.39 de la Ley 1/1995 de Asturias, en el que, de conformidad a su rúbrica, se conceptúa la guarda asistencial disponiendo a tal fin que “la guarda de un menor supone para quien la ejerce la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una atención y formación integrales” Se desprende claramente que en este precepto, más que definir la guarda de menores, se vienen a configurar los “deberes de guarda” a cuya ejecución se encuentra obligada, en todo caso, la persona a quien la entidad pública autonómica competente hubiera confiado el ejercicio de la guarda, esto es, el guardador. Conviene al respecto precisar que, además de la obligación derivada de sus deberes de guarda, podrán también derivarse a cargo del mismo guardador aquellas otras obligaciones que, frente al menor, vinieran determinadas en la ejecución de las funciones inherentes al acogimiento familiar o residencial que, habiendo sido acordado en el ejercicio de la guarda por el órgano competente, le hubiera sido atribuido. Delimitadas las funciones de guarda, conforme a lo dispuesto en el precepto referido, procede ahora que determinemos en qué medida el ejercicio de las mismas impide o limita el correspondiente ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad o tutela por parte de sus titulares. No obstante la relevancia del tema, las únicas normativas autonómicas reguladoras de la guarda asistencial que recogen una específica previsión sobre el particular son, de un lado, la Ley 1/1995 de Asturias en cuyo art.41.1º se establece que “los padres y tutores de un menor cuya guarda sea asumida por la Administración del Principado de Asturias conservarán los derechos de representación legal, de administración de bienes y de visitas sobre el menor”, y, de otro lado, la Ley 3/1995 de Murcia, limitándose ésta a reproducir literalmente lo dispuesto al respecto en el art.172.2.2º del Código civil, esto es, que deberá dejarse constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del niño. En la normativa autonómica sobre el ejercicio de la guarda asistencial se destacan una serie de concretas reglas de actuación. Así, por un lado, en el art.41.1º de la Ley 1/1995 de Asturias y en el art.23 del Decreto 112/1995 de Galicia se previene que el ejercicio de la guarda se orientará a la reinserción final del menor en la propia familia cuando fuese posible, exceptuándose particularmente de ello aquellos supuestos en los que la guarda se derive tanto de la propia declaración de desamparo del menor y asunción de la tutela por ministerio de la ley, como por disposición de la autoridad judicial, en cuyo caso habrá que estar al contenido que por ésta se establezca. Por otro lado, es criterio general en la materia que debe inspirar la actuación de la medida de protección que nos ocupa el que, como indica el art.24.2º del Decreto 79/1995 de Aragón, la guarda no aparte al menor de su entorno socio-familiar cuando ello convenga a su interés. En base a ello, viene reconocido el derecho de visitas y comunicación del menor con su familia de origen en la Ley 1/1995 de Asturias (art.41.1º) y en el Decreto 112/1995 de Galicia (art.24), normativa ésta última gallega en la que, además, se establece, en parecidos términos a los previstos en el art.172.4 del Código civil, que se procurará que la guarda de hermanos se confíe a una misma institución o persona, siempre que redunde en interés del menor (art.23). Y, por último, cabe referir la singular previsión contenida en el art.14 de la Ley 7/1995 de Baleares y en el art.64 de la Ley 6/1995 de Madrid en el sentido de disponer que a los familiares de los menores en situación de guarda voluntaria les podrá ser solicitada su contribución para el sostenimiento de las cargas económicas que se deriven de su cuidado y atención, en la forma en que lo determine el órgano público competente atendiendo a su capacidad económica.
Conforme a las previsiones establecidas en algunas de las normativas autonómicas sobre la guarda, cesará esta medida de protección del menor, además de por los motivos que con carácter general determinan la extinción de todas las medidas de protección y tutela de menores, por las siguientes causas: 1ª) Por decisión judicial. 2ª) A petición de los titulares de la patria potestad, tutores o guardadores. 3ª) Por el cumplimiento del plazo fijado en el acuerdo de constitución de la guarda. 4ª) <por la desaparición de las causas que la motivaron. En relación a esta última causa de extinción de la guarda, es de destacar que, reflejo del carácter transitorio de la institución protectora de la guarda asistencial, son las disposiciones contenidas en el Decreto 79/1995 de Aragón (art.25.2º), la Ley 7/1995 de Baleares (art.13.3º y 4º) y la Ley 4/1994 de Extremadura (art.15), al establecerse en ellas que en los casos en que los responsables de la patria potestad del menor no quisieran hacerse cargo de él, desaparecidas las causas que dieron lugar a la guarda, o cuando la situación que motiva la guarda asistencial no se resuelva, o la duración o mantenimiento de esta situación vaya en detrimento del interés del menor, la Administración autonómica competente podrá iniciar el oportuno expediente de declaración de desamparo del menor a fin de adoptar las medidas de protección adecuadas.
IV. EL ACOGIMIENTO DE MENORES.
El acogimiento como medida de protección de menores es objeto de previsión y regulación normativa en todas las legislaciones autonómicas administrativas relativas a instituciones de protección del menor con la única excepción de la dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía. El acogimiento de un menor, en sus diversas posibles modalidades, aparece comúnmente configurado en las normativas autonómicas consideradas como un instrumento de protección a utilizar por la respectiva Administración autonómica competente en el ejercicio de sus funciones de guarda o tutela de un menor, por el cual se proporciona a éste una atención familiar sustituta o complementaria a la de su propia familia o una atención residencial, durante un tiempo determinado y siempre que no fuese posible la permanencia del menor en su propia familia de origen, o en los casos en que el menor no la tuviera. Toda medida encaminada a acordar el acogimiento familiar de un menor persigue, como señala la Ley de Cataluña, hacer posible el desarrollo integral de su personalidad, y tiene como finalidad propia la adaptación a la vida en familia del menor, de manera transitoria, bien para la reintegración a su familia de origen, bien con carácter preadoptivo como paso previo a su posible adopción, según así precisan las normativas de las Comunidades Autónomas de Aragón, Asturias, Castilla-León y Murcia. Expresados o no textualmente en sus respectivas normativas sobre la materia, con carácter general los principios por los que se rigen las Administraciones autonómicas competentes en la aplicación de la medida del acogimiento son los siguientes:
También como regla general en la actuación de la medida del acogimiento, la mayoría de las normativas autonómicas reproducen casi literalmente la indicación que, acerca del contenido del acogimiento, se recoge en el art.173.1º del Código vil, disponiendo al respecto que las personas que reciban a un menor en acogimiento tienen la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. De manera muy singular, a diferencia de lo que cabe predicar en común de las restantes legislaciones, estatal y autonómicas, en la normativa reguladora del acogimiento de la Ley 7/1995 de Baleares no sólo se contemplan los derechos del menor destinatario de esta medida de protección, sino también concretos deberes del mismo, disponiendo que “el acogido se integra plenamente en la vida de la familia, con el deber de respeto y obediencia (art.21.1º).
Aun cuando no todas ellas aparecen contempladas en todas las normativas autonómicas que regulan la figura del acogimiento, las diversas posibles modalidades de esta medida que se establecen pueden ser clasificadas según los siguientes criterios:
1º. Acogimiento administrativo, constituido mediante resolución del órgano competente para la protección de menores de la respectiva Comunidad Autónoma. 2º. Acogimiento judicial, constituido mediante resolución judicial a propuesta de la respectiva Administración autonómica competente, en aquellos supuestos en los que exista oposición a la adopción de la medida de acogimiento familiar por parte de los padres, o no comparecieran éstos para prestar su consentimiento, o no se conociera su domicilio.
1º. Acogimiento familiar, por el que se otorga la guarda de un menor a una persona o familia sustituta de la familia natural, distinguiéndose a su vez por su finalidad: 1.a) Acogimiento familiar simple, encaminado a la reintegración del menor en su familia de origen. 1.b) Acogimiento familiar preadoptivo, encaminado a una posible adopción del menor. 2º. Acogimiento residencial o institucional, por el que se otorga la guarda de un menor al responsable de un establecimiento o centro de acogida de menores, propio o concertado, cuando no fuese posible el acogimiento familiar. Procederemos a continuación a examinar detalladamente y de forma comparativa las disposiciones autonómicas relativas al acogimiento familiar, en sus dos modalidades de finalidad adoptiva y sin fines adoptivos, y distinguiendo sus respectivas normas de procedimiento administrativo de constitución. Antes de ello debe, no obstante, hacerse referencia a dos supuestos de acogimiento de constitución peculiar previstos aisladamente en algunas normativas autonómicas sobre la materia. En efecto, como uno de los principios que deberán regir la aplicación del recurso de acogimiento familiar, en las legislaciones correspondientes de Asturias, Canarias y Galicia se prevé que deberá favorecerse la permanencia del menor en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en su familia extensa. Este “acogimiento en familia extensa” a que aluden las citadas normativas autonómicas, aparece más concretamente previsto en la legislación aragonesa disponiendo que “cuando no se constituya la tutela conforme a las reglas ordinarias, podrá constituirse el acogimiento por personas que por su especial relación con el menor puedan asumirla con beneficio para éste; el acogimiento en familia extensa requerirá, según los casos, seguimiento educativo”, así como también en la legislación autónoma de Valencia estableciendo que “el acogimiento familiar a nivel primario será desarrollado por los equipos sociales de base y podrá realizarse mediante la simple guarda en su familia extensa o en el vecindario, o a través de una familia educadora” Por otra parte, cabe referir asimismo la previsión singular del “acogimiento provisional” recogida en el art.35 del Decreto 79/1995 de Aragón, según el cual “como paso previo al acogimiento, en interés del menor, y, cuando las características especiales del mismo, sean físicas, psíquicas, de edad o de conducta, hagan prever dificultades o problemas de integración en una familia, el ejercicio de la guarda podrá ejercerse por la familia o persona de acogida; el acogimiento provisional se acordará por resolución del Jefe del Servicio Provincial de Bienestar Social y Trabajo, previa autorización del Ministerio Fiscal”.
Según indicamos anteriormente, conforme a los términos en que mayoritariamente se dispone el acogimiento familiar simple, procederá su constitución cuando las circunstancias que impiden la permanencia del menor en su propia familia sean temporales, teniendo como finalidad la reintegración del menor en su familia natural. Se detalla al respecto en la Ley 7/1994 de Valencia que “se aplicará el recurso de la familia educadora cuando sea posible realizar un proyecto educativo entre la familia biológica y la acogedora, facilitando la reinserción del niño o la niña en su familia de origen, y removiendo los obstáculos que lo impidan” (art.26.2º). En las normativas autonómicas de Aragón y Castilla-León que disciplinan la medida del acogimiento familiar simple se parte de considerar las concretas circunstancias y características del menor a los efectos de distinguir distintos tipos de acogimiento sin fines adoptivos. Así, en el art.22 del Decreto 57/1988 de Castilla y León se diferencia entre los acogimientos temporales de corta duración, constituidos para aquellos menores a los que transitoriamente su propia familia no pueda atender, y los acogimientos temporales de larga duración, constituidos para atender a aquellos menores que por sus circunstancias o características personales no sea previsible, a corto plazo, ni la reinserción en su familia, ni la adopción. Por su parte, en el Decreto 79/1995 de Aragón se contemplan de manera diferenciada los siguientes acogimientos familiares no preadoptivos:
Respecto de la cuestión relativa a la posible remuneración a las familias que reciban a un menor en acogimiento familiar simple, además de las indicaciones expresadas en la normativa aragonesa antes referida, otras normas autonómicas se pronuncian sobre el particular aunque de forma bien distinta entre ellas. De un lado, en el Decreto 143/1990 de Castilla-La Mancha se viene a excluir la posibilidad de una remuneración aludiendo al principio de solidaridad que debe guiar la actuación del acogimiento familiar, cuyo objetivo, se dice, no constituye ánimo de lucro ni para la familia natural ni para la familia de acogida, sin perjuicio del derecho a percibir las ayudas económicas a que pudiera ser acreedora (art.17). Por el contrario, en la normativa de la Ley 1/1995 de Asturias (art.48.2º), la Ley 4/1994 de Extremadura (art.25), el Decreto 112/1995 de Galicia (art.28) y la Orden 175/1991 de la Consejería de Integración Social de la Comunidad de Madrid (art.18,c), se establece la previsión del posible carácter remunerado del acogimiento, entendiéndose por tal remuneración el derecho de la familia acogedora a ser compensada por los gastos sanitarios, educativos y de manutención del menor. Por último, sin precisar su carácter, las disposiciones establecidas al respecto en el Decreto Foral de Navarra 90/1986 (art.17.2º) y en el Decreto 23/1988 de Valencia (art.10.4º), ordenan la necesaria determinación de la cuantía de la ayuda económica a percibir por la persona o familia de acogida, ayuda económica que cesará en el momento que se determine la preadopción. En cuanto al tiempo de duración de la medida del acogimiento familiar no preadoptivo, también en este punto presentan las diversas normativas autonómicas en la materia notables diferencias en sus previsiones. Además del grupo constituido por las normativas de Aragón y Castilla-León a que anteriormente nos referimos, en las que, atendiendo a las circunstancias personales del menor, se hace indicación de acogimiento de corta y larga duración, cabe hacer referencia, por una parte, a las disposiciones que se contienen al respecto en la legislación de Asturias, Madrid, Navarra y Valencia, en las que se prevé que el tiempo de duración será el fijado en la resolución por la que se acuerde la constitución del acogimiento familiar simple, y, de otra parte, a las disposiciones establecidas en las correspondientes normativas de Baleares, Cataluña, Extremadura y Galicia, en las que se establece que la duración del acogimiento no será superior a un año, salvo que la medida sea prorrogada oportunamente. Acerca del procedimiento de formalización administrativa del acogimiento familiar simple, presentadas las correspondientes solicitudes de acogimiento en el organismo autonómico competente, para la aceptación de dichas solicitudes los interesados deberán cumplir unos requisitos. Sobre cuáles sean éstos, las disposiciones de la legislación autonómica de Castilla-La Mancha, Castilla-León, Galicia y Murcia se limitan a exigir la inscripción de las personas que se ofrezcan para el acogimiento en un Registro creado a tal fin; en la normativa correspondiente de la Comunidad de Canarias se señala la exigencia de la plena capacidad de obrar de las personas que deseen acoger un menor, y en las disposiciones de la normativa autonómica de Madrid, contenidas en el art.57 de la Ley 6/1995 y en el art.2 de la Orden 175/1991 de su Consejería de Integración Social, se prevé que la Administración autonómica sólo formulará propuestas de acogimiento efectuadas por personas o parejas que, cumpliendo los requisitos establecidos en el Código civil, hayan sido objeto de un estudio de sus circunstancias socio-familiares que permitan obtener una firme certeza sobre su idoneidad, y figuren inscritas en el correspondiente Registro de Familias Acogedoras. Mención destacada sobre el particular que nos ocupa cabe hacerse de la normativa de Aragón, en cuyo Decreto 79/1995 (art.48) se expresa un conjunto diverso de requisitos que deben cumplir los solicitantes del acogimiento familiar, como son:
En el proceso de selección de las personas o familias acogedoras, los criterios de idoneidad vienen establecidos en función del interés primordial del menor, teniendo en cuenta, entre otros factores, la aptitud educadora, la edad, la situación familiar, la relación con el menor si existiese y cualquier otra circunstancia que garantice el desarrollo integral de la personalidad del acogido. Destaca al respecto la previsión singular del art.46 de la Ley 1/1995 de Asturias en el sentido de exceptuar del régimen general de determinación o selección de los acogedores “el acogimiento familiar administrativo en el que sean los padres, tutores o guardadores del menor quienes señalen unos acogedores determinados” El cese del acogimiento familiar simple, conforme a lo dispuesto en varias normativas autonómicas sobre la materia, se producirá: 1º) Por muerte, ausencia o incapacidad del acogedor. 2º) A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. 3º) A petición de la persona o familia acogedora. 4º) Por cumplimiento del plazo fijado. 5º) Por emancipación del menor. 6º) Por constituirse la adopción. 7º) Por resolución de la Administración autonómica competente, en interés del menor. 8º) Por decisión judicial.
La aplicación de la medida del acogimiento familiar preadoptivo va referida a aquellos supuestos en los que la propia familia resulte perjudicial para el menor y concurran circunstancias que hagan necesaria la separación de la misma, o cuando el menor no la tuviera, teniendo como finalidad propiciar un periodo de adaptación del menor a la familia como paso previo a la propuesta de adopción. El recurso al acogimiento familiar preadoptivo aparece dispuesto en todas las normativas autonómicas sobre protección de menores, con excepción de las de las Comunidades Autónomas de Asturias, Canarias y Navarra. Las circunstancias que pueden determinar la constitución del acogimiento familiar preadoptivo aparecen concretadas en la normativa de Cataluña y Murcia, siendo éstas:
Las causas contempladas en este primer apartado dan lugar a situaciones en las que el menor se ve privado de los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad.
Al respecto cabe afirmarse que procederá la medida del acogimiento familiar preadoptivo incluso en el caso de que las circunstancias determinantes de la imposibilidad de atender al menor no sean imputables a la voluntad de los padres o tutores.
Se trata de una manifestación de voluntad de los padres similar al consentimiento prestado para la adopción de un menor.
Permite esta última previsión amplia que el juez pueda acordar la constitución de un acogimiento preadoptivo en todos aquellos supuestos en los que, al igual que en los casos anteriores, la situación de desamparo de un menor adquiera carácter grave y definitivo impidiendo la reinserción en su familia de origen. Para todos los supuestos constitutivos de un acogimiento familiar preadoptivo se dispone la suspensión de las visitas y las relaciones con la familia biológica, a fin de conseguir la mejor integración en la familia acogedora. El tiempo de duración del acogimiento preadoptivo no aparece concretado más que en las normativas autonómicas de Castilla-León y Galicia, estableciendo éstas al respecto un periodo mínimo de tres meses. El acogimiento con finalidad adoptiva solamente podrá constituirse a favor de personas o familias que se hallen inscritas en el correspondiente Registro de Adopción y que, según precisa la normativa de las Islas Baleares, reúnan los requisitos necesarios para adoptar al menor y hayan prestado ante el órgano competente su consentimiento a la adopción. Los acogedores serán elegidos con criterios de idoneidad, que tendrán en cuenta la edad, la aptitud educadora, la situación familiar y otras circunstancias que mejor se ajusten al interés del menor, y en función de los siguientes criterios:
En cuanto a las voluntades que deben concurrir en la constitución de un acogimiento familiar preadoptivo, las disposiciones respectivas de la legislación autónoma de Baleares, Cataluña y Murcia establecen que los padres o tutores que no hubieran sido privados o removidos de sus funciones como tales deberán dar su asentimiento, disponiéndose además en las dos últimas de las normativas referidas que deberá ser oído el menor de doce años, si tiene suficiente conocimiento y es posible, mientras que si el menor tiene más de doce años, la acogida requerirá su consentimiento. Al respecto, cabe reproducir aquí las observaciones realizadas por mi parte acerca de la preceptiva audiencia del menor en todo procedimiento administrativo que le afecte, dispuesta con carácter de general aplicación en el art.9 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica al Menor. Por otra parte, y por lo que se refiere al asentimiento de los padres, debe referirse la singular previsión recogida en la Ley de Extremadura de protección de menores 4/1994 señalando que “en el caso de recién nacido, el asentimiento de la madre no podrá prestarse haya que haya transcurrido el plazo fijado el Código civil desde el parto, procurándose que el acogimiento familiar preadoptivo se produzca en el momento más cercano posible al inicio de dicho plazo” (art.35.2º). Igualmente peculiar es la diwsposición que, relativa al cese del acogimiento preadoptivo, se contiene en el art.38 de la Ley de Murcia 3/1995 y en el art.17 de la Ley de Cataluña 37/1991, en donde, tras indicarse las causas de extinción del acogimiento familiar simple, se preceptúa que la acogida preadoptiva podrá cesar también por solicitud del menor, si tiene más de doce años, caso en el cual será preciso establecer la medida de protección que proceda en beneficio del menor.
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