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la tan esperada sentencia....

183 Comentarios
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La tan esperada sentencia....
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22/03/2012 00:22
como esta vez no salió a tu gusto, no la cuelgas.

Aquí no hay "hechos probados"


antecedentes de hecho

primero.-En los autos indicados la iltma. Sra. ..........., dictó sentencia el 16 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

fallo: que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora.........En nombre y representacion de don jrv, contra (mi), y estimando la demanda reconvencional presentada por (mi) representada por el procurador........, contra don jrv, debo acordar y acuerdo las medidas siguientes:

1) que la patria potestad sobre la hija menor será compartida por ambos progenitores.
2) se le atribuye a doña (mi) la guardia y custodia de la hija menor.
3) se establece un regimen de visitas para el progenitor no custodio consistente en la mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, eleigiendo en defecto de acuerdo
de las partes, la madre en los años impares, el padre en los pares, debiendo ambas partes correr con los gastos que origine el desplazamiento de la menor, asimismo, y previo aviso por el padre, el cual puede hacerlo en el domicilio o en el trabajo de la madre, podrá ver un fin de semana al mes con la pernocta si lo desea, debiendo para ello desplazarse a la isla sufragando los gastos que ello genere, los viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas o hasta que su salida de vuelo de asturias se lo permita, debiendo recoger e reintegrar a la niña en el domicilio materno.
4) se estima procedente fijar como pension alimenticia por el demandante, demandado reconvencional la cantidad de 300 euros mensuales por meses anticipados dentro de los primeros dias de cada mes.....Con la actualizacion con efectos de primero de enero de cada año en proporcion que experimente los indices de precios al consumo según el i.N.E. U organismo que lo sustituya, exceptuando los periodos vacacionales que la menor pase en su compañia.
5) los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores.

fundamentos de derecho

primero.- en la demanda iniciadora de estas actuaciones interesaba la parte actora, ahora apelante, don jrv, la atribución a esta parte de la custodia de la menor,........, subsidiariamente, la guardia y custodia compartida en años alternos. La sentencia de instancia desestimó dicha pretensión, acordando mantener el régimen de custodia establecido en el auto de medidas provisionales, de 12 de noviembre de 2008, por ser el que mejor atiende y garantiza el interés de la menor, habida cuanta que ...... Manifestó en la exploración judicial en el seno del procedimiento 382/2006, su deseo de vivir en tenerife con su madre,, y que la pericial psicologica, ratificada en le acto del juicio, determina qu ela menor está perfectamente adaptada a su entorno familiar y escolar, "que la menor no parece estar influenciada por su madre,y que incluso en una ocasión comentó de que tiene miedo de que cuando vaya a asturias, éste nola devuelva a tenerife como ya hizo una vez".
Asimismo acuerda fijar a cargo del padre y a favor de la menor una pensión alimenticia de 300 euros, al razonar la resolución de instancia que "teniendo en cuenta la capacidad economica del demandado el cual actualmente trabaja, habiendo manifestado en su demanda que dispone de tiempo ya que en su trabajo tiene generalmente horarios flexibles, con posibilidad de trabajar desde casa, a diferencia de su situación cuando se dictó el auto ya mencionado de fecha 12 de noviembre de 2008 en el que se tuvo en cuenta que percibía un subsidio de desempleo de 399 euros, y teniendo en cuenta las necesidades de la menor así como los ingresos del demandante el cual trabaja actualmente..."
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22/03/2012 00:38
Sentencia contra la que se alza la parte actora, alegando, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia por haber estimado la demanda reconvencional pese a haberse desestimado en el acto de la vista. En cuanto al fondo, y a partir del error de valoración de la prueba en qu eha incurrido la juzgadora de instancia , vuelve a reiterar en esta alzada su petición de que se le atribuya la custodia de la menor, al no valorar la juzgadora a quo que "la menror se encuentra bajo la influencia de la madre", tal y como resulta de la exploración judicial. Y por ultimo, de desestimarse
dicha pretensión , interesa se EXONERE del pago de la prestación alimenticia, por encontrarse en situación de desempleo,todo ello por cuanto se imputa a la juzgadora de la instancia un error en la valoración de la prueba, "al confundir -refiere expresamente el apelante en su escrito de interposición del recurso-, la juzgadora a quo la expresión "trabajo", manifestada por esta parte en la demanda como sinónimo de profesión con el efectivo trabajo remunerado por un salario. por el contrario, sigue alegando el recurrente "que quedó probado en autos como prueba documental, que mi representado está en el paro, con el justificante de la demanda de empleo, pero aún más , como hecho posterior a la demanda, se intradujo en el acto de la vista el hecho de qu emimandante había dejado de percibir la prestación por desempleo -constando en autos certificación del Director de la Oficina de Prestaciones del Servicio Público de Empleo".
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22/03/2012 00:42
¿es sentencia de la audiencia ?
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22/03/2012 00:50
Por su parte la demandada- apelada, solicita la confirmación de resolución recurrida por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada. Y ello por cuanto, frente a la alegación de incongruencia, "no deja de ser una simple manifestación de parte carente de rigor juridico alguno, escuetamente esbozado e el recurso, no siendo cierto que fuera desestimada en acto del juicio, remitiéndonos al contenido del articulo 770 de la Ley de Enjuiciamiento civil".
En cuanto a modificar el regimen de custodia , resulta contraria al interes de la menor, al haber quedado plenamente acreditado por sus propias manifestaciones y la pericial psicológica que "está perfectamente adaptada a su entorno familiar y escolar". Por lo que se refiere a la pretension de que se exima de abonar una prestación alimenticia a favro de la menor, se razona que "la sentencia toma en cuenta sus propias manifestaciones con respecto al trabajo y a su horario flexible,....no puede olvidarse que el hecho de que perciba un subsidio por desempleo no es obstáculo para realizar trabajos profesionales y percibir ingresos. el recurrente solicita la custodia de la menor a pesar de no contar con medios económicos según sus manifestaciones, pretendiendo llevársela a Asturias y hacerse cargo de todos sus gastos, con lo que evidencia que percibe ingresos mas que suficientes para mantener a la menor".
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22/03/2012 01:13
SEGUNDO.- Para rechazar el motivo de impugnación que denuncia la incongruencia en que incurre la resolución impugnada, basta recordar que el art. 770 de la ley procesal señala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones
sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio, como serian la pensión de alimentos de los hijos, mientras que a sensu contrario, será a traves de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse la speticiones qu eel juez no pueda apreciar de oficio.

TERCERO.- Antes de resolver la cuestión litigiosa, conviene dejar sentados los siguientes antecedentes fácticos que han resuktado probados y que son los siguientes:

a) que los litigante svivieron como pareja de hecho, y fruto de esa unión tuvieron una hija......
b)que con fecha 12 de noviembre de 2008 se dictó auto de medidas provisionales, atribuyendo a la madre la custodia de la menor, y fijando a cargo del padre y a favor de la menor una pensión de alimentos de 100 euros;
c)que desde que se acordara el referido regimen de custodia la menor ha vivio en tenerife con la madre;
d)que en la exploración de la menor , llevada a cabo con fecha 16 de diciembre de 2009, la menor, manifestó expresamnete que "quiere vivir en tenerife pero quiere ir a ver a su padre a Asturias, que se lleva bien con los dos. Que suelen hablar por telefono,...Que la última vez que su padre vino estuvo con él cuatro días, que se lleva bien con la familia de su padre. Que su madre le dice que hable con su padre y que le gustaría estar en navidades en Asturias, pero hasta el día 30 porque le gustaría pasar aquí la nochevieja...Que en día se enfadó con su padre, porque su madre le dijo que la había insultado, pero su madre le dijo que con independencia de eso era su padre y tenía que hablar con él...que respecto a pasar un mes de verano fuera su madre la preguntó que si estaba segura de irse un mes, pero que no sabe porque no está segura de estar tanto tiempo sin verla a ella, entonces su madre le dijo que hablara con la juez y que la deje ir sólo una semana";
f) obra en autos documental acreditativa de la situación de demandante de empleo del actor, asi como certificación de la que resulta que en diciembre de 2009, no percibe ninguna prestación por desempleo (folio 69 y 70)
g) que no obstante interesar el recurrente la atribución de la custodia de la menor, en ningún momento ha solicitado la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre y en favor d ela hija.
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22/03/2012 01:36
CUARTO.- Partiendo de esta relación fáctica, pasamos a analizar la pretensión del recurrente relativa al regimen de custodia, no sin antes recordar que el interés superior de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, hasta el punto de que el favor filii ha sido elevado a nivel universal del derecho, viniendo consagrado en nestra legislación interna en diversos preceptos del Código Civil arts. 92,93,94,103.1,154,158 y 170;
en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial. Principio fundamental de la protección del interés del menor, que aparece igualmente consagrada en los Tratados Internacionales suscritos por España como la convención sobre el Derecho de Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en los qu eel tenor proteccionista hacia los menores de edad (art. 9, en relación con el 3) justifica incluso la autorización judicial para decretar la separación del niño de sus prognitores cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés del niño.
En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto este tribunal, es el favor filii que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el regimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son esas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán a la configuración del carácery personalidad del menor. Por tanto, es el interés del menor de los hijos el qu edebe ser tomado en cuenta par aestablecer el régimen de guardia y custodia con prevalencia sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlos consigo, ya que la finalidad última de este derecho no es otra que la de proporcionar un desarrollo personal del menor más íntegro. armónico y equilibrado, tanto en sus aspectos afectivos como educacionales, a través del manteniemiento de lazos afectivos co el progenitor con quien el menor no convive.
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22/03/2012 01:54
.......

Razones todas ellas, que nos llevan a mantener en sus mismos términos la resolución recurrrida, máxime si tenemos en cuenta que ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente ofrece base suficiente como para modificar un régimen de custodia qu eatribuido a la madrepor la resolución que se combate.
Y desde luego no lo son las manifestaciones de la menor, que en este caso revisten especial interés ya que, si bien es cierto que la ley no les confiere carácter decisorio y vinculante de la medida a adoptar, también lo es que la jurisprudencia viene imponiendo, en línea de principio,el respeto a la voluntad expresada por los menores, teniendo en cuenta una serie de factores, como: su edad, madurez,grado de discernimiento, si ha habido manipulaciones o influencias externas, los motivos que se aleguen para justificar tales deseos, etc.
Y en este caso la decisión tomada por el juzgador de instancia es el resultado de la ponderación de la voluntad expresada por la menor, junto con las demás circunstancias concurrentes e el caso de autos.
En suma, entendemos que en el supuesto de autos, el deseo de la menor constituye un dato relevante que , -junto con los restantes ya valorados-, fundamenta el mantenimiento de un régimen de custodia, que vigente desde noviembre de 2008 se ha desarrollado con normalidad, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosa para la menor, desde la perspectiva de su desarrollo
afectivo y protección integral, conforme al mandato del art. 39 de la Constitución Española, máxime si tenemos en cuenta que en el caso de autos no hay razones para dudar que ese deseo responde a una voluntad autónoma , firme y decidida, ajena a inducciones extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, qu eno se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado.
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22/03/2012 02:09
Ejemplo de la Doctrina jurisprudencial.........


AP BARCELONA de 29 junio 1998 (AC 1998,1459)
"aunque la voluntad de los hijos no sea enteramente decisiva al respecto, si que debe ser tenida muy en cuenta, en función de su edad, y por tanto, de un criterio que se observó ser firme y mediato"

.......
SAP de Castellón de 7 de octubre 1998 (AC1998,7583), que atiende a los deseos de la hija de 12 años, por considerar que dificilmente a partir de esa edad "se sostiene una medida que no cuente con su aprobación".




Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estimamos que con el régimen de custodia decretado por la resolución recurrida, ratificando el acordado por el Auto de Medidas provisinales de 12 de noviembre de 2008, se protege adecuadamente el interés de ......., pues realmente garantiza un desarrollo de la menor acorde con sus necesidades afectivas, sociales y de todo orden, al tiempo que es coincidente con las preferencias manifestadas por la menor, que con tatal espontaneidad y claridad expresó su sdeseos de convivencia con su madre.
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22/03/2012 08:25
Bravo!!!! La justicia y la lógica van de la mano......
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22/03/2012 08:25
Interesantisima sentencia, harta justicia, gracias por compartirla porque supongo que JR no lo habria hecho...
¿que edad tenia tu hija en el momento de este juicio? ¿alrededor de 11 ó 12 años? Bien, eso avala la teoria de que alrededor de esa edad, no es exactamente que puedan elegir, pero si que su voluntad se tiene "muy en cuenta". Me alegro mucho por tu hija de que las cosas hayan salido como la niña queria.
Ahora veremos que pasa con todas esas pensiones impagadas por parte de JR. Muy ilustrativo eso de que, si pide la custodia de la menor, sera porque tiene ingresos... porque yo lo que deduzco de esta lectura es que la custodia se la deniegan no porque este en paro y no tenga ingresos, sino porque la propia niña ha manifestado que quiere vivir en tenerife con su madre, y que esta alli perfectamente adaptada. A lo mejor los jueces han considerado que, si tiene colchon familiar para atender las necesidades de su hija en Asturias, tiene colchon familiar para contribuir igualmente a los gastos de la niña en Tenerife...

En resumen, repito, muy interesante, pues es completamente contraria a la otra sentencia que JR suele colgar cuando alguien pregunta si un menor puede incumplir el regimen de visitas... que no dudo que la otra sentencia, la que cuelga JR, tambien es verdadera, que lo es, pero tiene unos antecedentes o matizaciones que no aparecen en el foro....
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22/03/2012 08:40
Espero que se diga lo mismo cuando lo sufran vuestros hijos varones en sus propias carnes.

Y a vuestras hijas hembras, el mejor consejo, que vayan a un banco de semen.

En resumen, no debe ser motivo de alegría el alejar a un menor de ningún progenitor. Ahora tendrá 11 años, pero ¿y los años anteriores? robados?.
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22/03/2012 08:57
Muy oportuna Ingri, quien no quiera compartir los hijos después de la separación/divorcio que se vaya a un banco de semén, ahí sí que no tendrá problemas luego, es una cosa que siempre decimos nosotros al ver las zancadillas, impedimentos, humillaciones y tropelías que se hace a un padre, enamorado de sus hijos, desde la parte del SEXO FUERTE en estos trámites, atropellar al varón con la bandera en alza que supone la Ley de su parte.
Magistral tb cuando dice que donde está el motivo de alegría cuando se separa a unos hijos de uno de sus progenitores,que manera de utilizar las armas femeninas en muchos casos, mire viendo yo la manitulación con que esos niños crecen(en contra de. ya sabe quien) y la forma de hablarles su padre de ambos, (madre y padre), pienso cuan distintos somos los seres humanos (por suerte para quien no es malvad@).
Por favor pensemos en los niños, solo en ellos.
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22/03/2012 09:09
No solamente porque se les hable bien o mal del otro progenitor. Es que todos sabemos que si esa niña se hubiese quedado con el padre, ahora posiblemente diría lo mismo, pero referido a la madre, que no quiere irse con ella, que ya tiene su vida en Asturias.
¿Queremos ignorar que los niños son de donde se crían, donde tienen sus hábitos? No se le puede preguntar a un niño dónde quiere estar, obviamente donde se ha criado y con quien se ha criado, pero ?por qué se tiene que criar con un único progenitor? Y luego nos alegramos que nos elijan, qué ignorancia, no os eligen a vosotras, eligen sus hábitos, y para crearle esos hábitos habéis tenido la ley a vuestro favor y habéis tenido que utilizar, muchas veces, unas armas de las que no debéis estar muy orgullosas, armas que muchas veces son inconscientes, propias del egoísmo humano.

Pues sí, felicidades, pero lo dicho, para eso están los bancos de semen, para no tener que alegrarse del mal del otro progenitor.
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22/03/2012 09:42
Desde el primer momento que empece a participar en este foro, he tenido muy claro que lo que hay que defender es el interes del menor. Y en este caso, es el interes de la menor lo que los jueces estan teniendo en cuenta, no el de la madre ni el del padre.
Cada una de vosotras, Ingri y Alondra, teneis vuestra propia historia. La hija de JR y harta justicia, tambien tiene la suya. Tiene la historia de un padre que nunca nos cuenta que se desplace a tenerife para ver a su hija, solo nos cuenta que no puede pagar las pensiones porque no tiene ingresos, y por eso, pide la custodia compartida, porque si la niña vive con el, tiene un "colchon familiar" que le ayuda a cubrir sus gastos.... no nos cuenta que echa tanto de menos a su hija que esta deseando verla... porque si asi fuera, ¿no se desplazaria alguna vez a Tenerife a verla? Y parece ser que solo una vez lo ha hecho... (segun lo que se refleja en la sentencia compartida por harta justicia)
Cada uno, por supuesto, tendra una opinion sobre cual es el bien del menor... en este caso, parece qeu los jueces han opinado que vivir un año en tenerife y otro en Asturias, no es lo mas adecuado para una niña que manifiesta no quererlo asi... y como mi vision particular tambien es esta, considero que la menor ha salido ganando... no el padre ni la madre, la niña.
Ahora bien, cada uno que lo vea como le parezca...
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22/03/2012 09:49
Ingri, yo creo que te equivocas. En este foro, mas de uno y mas de dos.... y mas de tres, han entrado manifestando que sus hijos, que viven con la madre, quieren ir a vivir con el padre... incluso lo han contado las actuales parejas de los padres. En estos casos, si los jueces deniegan el cambio de custodia, para mi, no estan teniendo en cuenta el bien del menor, ya que esos menores, segun se cuenta en este foro, preferirian vivir con el padre, aunque la custodia unica la tenga la madre...
¿o vamos a pensar que esos padres que plantean aqui ese problema, y esas parejas actuales de padres en esa situacion, mienten? Yo creo que no...
Asi que no todos los niños que viven en regimen de custodia unica con un solo progenitor, si se les deja opinar, eligen directamente seguir viviendo con ese progenitor....
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22/03/2012 09:51
Sarapiki, esa niña creo recordar que nació en Asturias, y fue la madre la que se la llevó a otra Comunidad.
Esa niña ha estado todos estos años atrás sometida a la decisión de la madre de si iba o no.
No voy a entrar en ese detalle de si ha ido él o no a la Isla, entrar en esos detalles alargaría mucho esto, pero la madre de la niña tampoco se la ha llevado a Asturias, de donde se marchó, y que la """ley""" con muchas más comillas se lo sigue permitiendo.

Ahora tenemos que hablar del interés del menor. Para mí hablar de eso ahora, después de todo, es un golpe muy, pero que muy bajo.
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22/03/2012 09:56
Ingri ¿conoces el caso documentado? No me refiero solo por una de las partes, la del padre o la madre, sino la documentacion completa...

Vete a saber si, a lo mejor, por mi despacho han pasado las actuaciones... o por el tuyo ¿eh? Por eso te digo si conoces el caso documentado.
Y no digo mas...
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22/03/2012 10:20
QUINTO.- En cuanto a la pretensión que con carácter subsidiario ha planteado el recurrente de que se decrete la extinción de su obligación de prestar alimentos a favor de la menor, es oportuno recordar una vez más, como ya lo viene haciendo este Tribunal en anteriores resoluciones, que la crisis familiar no sólo no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, sino que el legislador dota de mayor extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad, que por razón de la naturaleza de la relación que los genera, justifican un tratamiento privilegiado respecto del régimen general entre parientes, regulados arts. 142 y ss del citado código. Tratamiento legal que según ha venido entendiendo nuestra jurisprudencia, significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte d elos padres, dentro de las circunstancias de cada caso.
De modo que la cuantía de la pensión de alimentos ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo que recogen los arts. 92. 154 y 159 del Código Civil y en este texto en particular de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí la hace el art. 146 CC., a que "la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quién los dá y las necesidades de quién los recibe", sino que "El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar
la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento".
De este modo los alimentos aludidos en el art. 93, hay que ponerlos en relación con el art. 142 CC., que fija el alcance de la pensión de alimnetos, si bien para la determinación expresa de éstos habrá que estar a los parámetros fijados en el art 93, que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas de cada menor en cada momento; necesidades, que como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación efectiva determinará en cada caso, y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo que en la jurisprudencia se ha venido a llamar "mínimo vital indispensable", entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínino desarrollo físico, intelectual y emocional.
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22/03/2012 10:31
Sarapiki, pues vaya argumento tan aplastante, sin documentación no se debe opinar, pues mejor que no opine nadie ni que nadie exponga su caso. Lo que está claro es que el juez no está en posesión de todo el conocimento y sin embargo juzga a ciegas.

Si eres coherente con lo que dices, ahórrate tus comentarios, y en concreto el de "Me alegro mucho por tu hija de que las cosas hayan salido como la niña queria".
¿Realmente quiere una niña eso, o es a lo que se le ha acostumbrado? ¿Se le ha negado la oportunidad de conocer algo más?.

Si para hablar o sentenciar se necesitase la documentación completa, nadie podría comentar ni juzgar nada. Porque la realidad es como un iceberg, es más de lo que se puede percibir.
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22/03/2012 10:41
Yo no creo que la madre de la niña esté empecinada en que la niña no tenga padre, o en impedir las visitas. Creo que aquí el empecinamiento consiste en que esta mujer pretende que el padre también contribuya al sustento de su hija.

Es muy bonito decir yo quiero mucho a mi hijo /a pero que no me cueste dinero.

Si cualquier progenitor que conviva con su hijo/a se queda sin ingresos, recorta de donde sea, pero el niño/a come.

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