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FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero. El articulo 175.1 de la ley de enjuiciamiento civil 1/200 establece que "El ministerio fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y en todo caso, los conyuges podran solicitar del tribunal la modificacion de las medidas convenidas por los conyuges o de las adoptadas en el defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancionalmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas".
El apartado 2 de dicho precepto en su actual redaccion segun ley 15/2005 de 8 de julio, que entro en vigor el 10/7/ 2005, aclara: "estas peticiones se tramitaran conforme a lo dispuesto en el articulo 770. No obstante, si la peticion hiciera por ambos conyuges de comun acuerdo o por uno con el consentimiento del otrto y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el articulo 777.
A su vez, el articulo 90, párrafo 3º del cc dispone que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los conyuges, podrán ser modificadas judicialmente oo por nuevo convenio cuando se alteren sustancionalmente las circunstancias" señalando el articulo 91 in fine, del mismo cuerpo legal que "estas medidas (refiriendose a las complementarias definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separacion o divorcio en relacion con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del regimen económico) podran ser modificadas cuando se alteren sustancionalmente las circunstancias".
En principio, para que proceda la modificacion de las medidas adoptadas en una sentencia anterior es preciso que conste acreditado en las actuaciones, por la prueba practivcada, que se ha producido una alteración sustancial de las medidas. Los artuculos 90 y 91 in fine, del codido civil, y las el articulo 775 de la ley 1/200 admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en una sentencia firme recaida en pleito matrimonjial de separacion, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o contradictorio, condicionando el éxito de la pretension modificativa al hecho de que se haya producido una alteraciójn sustancial de las circunstancias tenidas en consideracion al aprobarlas o adoptarlas.
1) Incumplimiento del regimen de visitas establecido entre madre e hijo; hecho que queda acreditado por la prueba documental aportada por la parte actyora y refereida a los procedimientos penales a que las denuncias por tales hechos dieron lugar y que han conluido, al menos en cuatro ocasiones con la condena firme del demandado como autor de las correspondientes faltas contra las personas.
2.- Existencia de un grave desajuste emocional en el menor xxxdx que se llego a manifestar a traves del surgimiento de sintomas ansiosos severos y crisis emocionales que le llevaron a un ingreso hospitalario; asi como problemas de conducta ractivos a la figura materna que, segun concluye el informe pericial realizado por la facultad de psicologia de la universidad complutense de madrid, no estan fundamenbtados y no justifican las reacciones de ansiedad extrema clinicas y emocionales de rechazo no estan fundamentadas, es decir, que los motivos alegados por el menor para explicar el comportamiento de rechazo hacia el progenitor materno son debiles y no justifican esos niveles de ansiedad extrema.
3º.- Traslado del menor, en fecha no determibnada pero situada entre el mes de mayo y julio de 2008, por parte de su padre D. xxx a chile, sin consentimiento ni conocimiento de su madre y que ha supuestyo en la práctica la imposibilidad de cumplir el regimen de visitas establecido por sentencia de este juzgado. Traslado que se realizó, segun la documentacion aportada (escrito de constestacion a la demanda interpuesta por la autoridad central de chile en solicitud de regimen de visitas entre la sra. xxx y su hijo xxx) "con el fin de alejarlo de su madre e impedir que siguiera afectándose y dañándose por el contacto con ella".
Los anteriores hechos podrian justificar el cambio de regimen de guardia y custodia pretendido en este proceimiento en cuanto ha quedado acreditada de manera indubitada la exisdtencia de una clara actitud y comportamiento del padre de obstaculizar e impedir por todos los medios los contactos y comunicaciones, de cualquier tipo entre la madre y el menor, ya desde antes de su traslado a chile, pero, sobre todo, por el traslado, desconocido e inconstentido por la madre, del menor a chile, persistiendo tal actitud tras el mismo, como se comrpueba con incidente documentado a los folios 2056 a 2060 de las actuaciones con motivo de la llamada telefónica que el menor debia efectuar a su madre, en cumplimiento del regimen comunicacional fijado por el juzgado de familia nº 4 de santiago de chile, el dia 10 de marzo de 2010, en cuanto tal actitud y los comportamientos en que se ha manifestado, son plenamente subsumibles en el supuesto comprendido en el articulo 776, regla 3º de la ley de enjuiciamiento vicil, que establece "El incumplimiento reiterado del regimen de visitas, tanto por parte dcel progenitor guardador comko del no guardador, podrá dar lugar a la modificacion por el tribunal de regimen de guarda y visitas".
Debe tenerse en cuenata, sin embargio, que pese a cvontemplar la regla transcrita la posibilidad e modificar el regiment de custodia por incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del regimen de visitas, en este caso por parte del progenitor custodio, la misma no puede concebirse en modo alguno como una mera sanción, a imponer de modo casi automático, al progenitor incumplidor tan pronto como se constante la existencia de los incumplimientos reiterados, pues, como es natural, tratandose de una medida de carácter personal relativa a un menor, ha de pimar como criterio decisorio la consecunción del interes y beneficio del mismo, lo que exige, en este caso acreditar no sólo que la madre posee la capacidad suficiente para asumir las funciones derivadas del ejhercicio efectivo de la guardia del menor y atender adecuadamente las necesidades materiales y afectivas de este en todos los ordenes, capacitacion que, sin duda concurre en la demandante, sino también la inexistencia de otros datos, hechos o circuntantcias que no hagan desaconsejabnle el cambio de guardia y custodia
En este caso, como señala con acierto el ministerio fiscal existen circunstancias que permiten considerar que , la momento presente, la atribucion de la custodia a la madre puedce resultar perjudicial para el mnor. Entre ellas, destacadamente cabe señalar:
1. La relacion madre e hijo, interrumpida desde su traslado a la chile, no ha mejorado en absoluto. Lo prueban los documentos aportados que reflejan la forma en que se esta dando cumplimiento a la obligacion de comunicacon telefónica decretada por el juzgado de familia cuarto de santiago de chile.
El niño se niega a comunicarse telefónicamente con ella y las llamadas no se producen. Esto pone de manifesto que las conclusiones del informe pericial realizado por al unviersidad complutense con fecha 24 de abril de 2008 en cuanto al rechazo y desajuste de conducta que suscita la presencia de su madre en el menor, parecen seguir vigentes.
2º.- El tercer juzgado de familia de santiago de chil,e en fecha 11 de junio de 2009 acordo rechazar la solicitud de restitucion del niño xxxx en el procedimiento instando por al autoridadf central de chile al amparo del conveio de la haya relativo a los aspectos civiles del secuestro internacional de menores de 25 de octubre de 1980. Se motrivo el rechazo en la oposicion del niño, su grado de madurez y la buena adaptacion al pais.
3.- El informe pericial de la universidad complutense ya referido recomienda a pesar de que la figura paterna no facilita un adecuado desarrollo psico-evolutivo del niño, seria muy perjudicial para el separarle de su padre mientras la necesaria terapia madfre e hijo no evolucione favorablemente y peuda reevaluarse la situacion y la conveniendic del cambio.
4º A ello hay que añadir las conclusiones del informe pericial psicosocial realizado por el equipo adscrito al juzgado en fecha 16 abril de 2007 que consideraba que el padre desde la separacion es el refernte continuo del menor y de acuerdo a sus preferencias debia mantenerse la guardia y custodia del mismo.
Frente a todo ello, pese a que el informe psiquiatrico emitido en chile respecto del padre señala que el mismo presenta severa disfuncionalidad en el vinculo con su expareja y demandante, no aparece objetivbada la presencia en el mismo patologia psiquica o psiquiatreica que le incapacite para el desempeño de las funciones de custodia, ni existe informe pericial en autos que avale que el rechazo que presenta el menor hacia la figura materna se adebido a unamanipulacion o ineduccion paternas dirigidas a apartar del menor de la figura materna, a salvo claro está, del aportado con el escrito de demanda, carente de validez probatoria a efectos de este proceso, no sólo por la fecha en que se realizó,m sino porque, además de ser realizado a instancia y petición de parte, prescindió en su realizacion de cualquier prueba o internvencion con el padre y el menor, basándose tan solo en los datos aportados por la madre, lo que convierte dicho informe en incompleto y parcial.
Por todo ello, y teniendo en cuenta que el grupo familiart y especialmente el menor, no ha podido ser examinado de nuevo por el equivpo psicosocial para poder determionar las causas ultimas del rechaz a la figura materna y por tanto desconocer desde el punto de vista psicolotgico las consecunecias del cambio propuesto para el niño, la edad del mismo, trece años, su abierta oposicion y rechazo de la figura materna, procede mantener al menor bajo la guardia y custodia paterna, con la consiguiente desestimacion de la demanda, sin perjuicio de que si variaran las circunstancias se puediera reevaluar la situacion una vez el niño estuviera en España.
De conformidad con lo interesado por el ministerio fiscal, al haberse puesto de manifiesto por la parte actora, con la documentacion oportuna (certificado del coelgio al que asite el menor xxxx de santiago) que el menor xxx no esta matriculado como alumno regular, por lo que no pueden emitir certificado anual de estudios, ni certificado de alumno regular, entendiendo que esta situacion pudiere vulenerar lo previsto en el articulo 28-1 de la convencion de 20 de noviembr4e de 1989 sobre los derechos del niño, adoptada por la asamblea de las naciones unidad, se pondrá este hecho en conocimeinto de las autoridades chilenas correspondientes para que puedfan adoptar las medias que en desarrollo de lo anterior consideren oportunas en orden a la regular escolarizacion del menor.
tercero. No procede imponer las costas de esta primera instancia a la parte actora, pese a la desestimacion total de la demanda, dada la naturaleza de las pretension que se ventió en este proceso y la mala fe procesal evidenciada por el demandando al sustraerse deliberadamenta a la acción de la justicia española.
Vistos los preceptos citados y demas de gheneral y pertinente aplicacon.
Mi sentencia
antecedentes del hecho
primero. En fecha 26-7-2006 se presento por la produradora xxxx en nombre de xxx demanda de modificacion de medidas contra el que fuera su mkarido y padre de su hijo xxxx en la que se slicitaba la atribucion de la guardia y custodia del hijo menor comun a la madre, con el establecimiento de un regimen de visisitas, comunicaciones y estancias a favor del padre y la fijacion de una pension alimenticia de 250 euros mensuales a cargo del padre. Con caracter subsudiario se solicitaba para el caso de atribuirse la custodia a la madre la fijacionh de un regimen de visitas a favor del padre y el abogo por este a la demandada de una pension alimenticia de 150 euros mensuales.
segundo. Por auto de fecha 20 de noviembrre dce 2006 se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar al demandado y al ministerio fiscal para que contestawsen a la misma en el plazo comun de 20 dias.
tercero. Con fecha 30 de noviembre de 2006 el ministerio fiscal contestó a la demandada y el 29 de diciembre siquiuente el demandado contestó a la demandada presentada con el contenido que consta en autos.
cuarto. Por providencia de 26 de febrero de 2007 se tuvo por contestada la demanda por la demandada y el ministerio fiscal y se cito a las partes a la celebración de la vista para el dia 24 de abril de 2007 a las 12.30 hotas, acordandose igualmente la prácticva como prueba anticipada de una pericial psicosocial sobre el grupo familiar en orden a la guarda, cuyo informe fue emitido por el equipo adscrito a este juzgado con fecha 16 de abril de 2007.
quinto. La vista del procedimiento principal se celebro en el dia señalado con el resultado que consta en acta. Se produjo la apertura del periodo acordandose oir a la abuela materna del menor, la ampliacion del informe pericial psicosocial emitido y la remision de un informe psiquiatrico de la medico doña xxxx señalándose para la continuacion de la vista la audiencia del dia 3 de julio de 2007.
Con fecha 18-6-2007 se remitio por los servicios del centro de salud mental de vallecas el informe solicitado y el 25-6-2007 se emitió por el equipo psicosocial adscrito al juzgado la ampliación de informe pericial solicitada.
primero. En fecha 26-7-2006 se presento por la produradora xxxx en nombre de xxx demanda de modificacion de medidas contra el que fuera su mkarido y padre de su hijo xxxx en la que se slicitaba la atribucion de la guardia y custodia del hijo menor comun a la madre, con el establecimiento de un regimen de visisitas, comunicaciones y estancias a favor del padre y la fijacion de una pension alimenticia de 250 euros mensuales a cargo del padre. Con caracter subsudiario se solicitaba para el caso de atribuirse la custodia a la madre la fijacionh de un regimen de visitas a favor del padre y el abogo por este a la demandada de una pension alimenticia de 150 euros mensuales.
segundo. Por auto de fecha 20 de noviembrre dce 2006 se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar al demandado y al ministerio fiscal para que contestawsen a la misma en el plazo comun de 20 dias.
tercero. Con fecha 30 de noviembre de 2006 el ministerio fiscal contestó a la demandada y el 29 de diciembre siquiuente el demandado contestó a la demandada presentada con el contenido que consta en autos.
cuarto. Por providencia de 26 de febrero de 2007 se tuvo por contestada la demanda por la demandada y el ministerio fiscal y se cito a las partes a la celebración de la vista para el dia 24 de abril de 2007 a las 12.30 hotas, acordandose igualmente la prácticva como prueba anticipada de una pericial psicosocial sobre el grupo familiar en orden a la guarda, cuyo informe fue emitido por el equipo adscrito a este juzgado con fecha 16 de abril de 2007.
quinto. La vista del procedimiento principal se celebro en el dia señalado con el resultado que consta en acta. Se produjo la apertura del periodo acordandose oir a la abuela materna del menor, la ampliacion del informe pericial psicosocial emitido y la remision de un informe psiquiatrico de la medico doña xxxx señalándose para la continuacion de la vista la audiencia del dia 3 de julio de 2007.
Con fecha 18-6-2007 se remitio por los servicios del centro de salud mental de vallecas el informe solicitado y el 25-6-2007 se emitió por el equipo psicosocial adscrito al juzgado la ampliación de informe pericial solicitada.
sexto. Llegado el dia señalado para la continuacion de la vista comparecieron ambas partes debidamente representadas por proc urador y asistidas de letrado. Tuvo lugar la celebracion y a instancia del ministerio fiscal se acordó como diligencias finales la practica de un informe pericial psicologico por la catedra de psicologia de la universidad complutense de madrid, acerca de si existe patología en alguno de los progenitores en relacion con su hijo a causa del trastorno adaptativo del menor y un infomre pericial psiquiatrico de la clinica medico forense que pueda influir en la conducta del menor y si la imersion del menor en el conflictgo de sus progenitores puede deberse a una influencia materna o paterna.
septimo. Con fecha 24 de abril de 20087, tras efectuar diversos requerimientos anteriores se emite por la catedra de la Universidad Complutense de madrid el informe psicológico interesado y tras diversas incidencias que4 no viene al caso recoger, se señala para que tenga lugar la ratificacion de tal informe pericial el 18-6-2008.
Por escrito presentado el 4 de jumnio de 2008 la representacion de la sra. xxx participa al juzgado que el menor no ha acudido al colegio los dias 2,3,4 de junio y solicita se requiera al padre por los motivos de dicha insistencia y el paradero del hijo comun. La parte actora reitera su peticion en escrito de 10 de junio de 2008, se celebra la vista de ratificacion del informe sin la asistencia del ya demandado, con el resultado que consta en autos,
octavo. El 27 de junio de 2008 se dicta providencia acordando: tiene por impugnado por la parte actora el recurso de reposición inbterpuesto de contrario contra la providencia de fecha 13 de mayo de 2008, acordando antes de resolver el recurso requerir a amabas partes paa que en el plazo común de dos audiencias informen si aceptan que el informe psiquiatrico que se acordo interesar de la clinica forense eñl 3 de julio de 2007 y que se dejo sin efecto por la providencia recurrida sea llevado a cabo por un medico psiquiatra designado por el juzgado de los que aparezcan en la lista del colegio oficial de medicos correspondiente a esta capital.
En dicha providencia se acuerda unir al procedimiento el escrito numero xxx presentado por la procuradora xxxx en el que manifesta desconocer el paradero del hijo de los litigantes y el escrito xxx en el que la referida procuradora manifesta igualmente que desconoce el actual paradero de su representado al haberse sido imposible contactar con el mismo en su domicilio o en el telefono que del mismo conoce. No habiendose dado cumplimiento por la representacion procesal del sr. xxx a los requerimientos efectuados se da traslado al ministerio fiscal por termino de tres dias para que en dicho plazo inste las medidas que han de acordarse, acordando comunicar al instituto madrileño de atencion a la infancia la inasistencia del menor al colegio xxx por si la conducta del padre pudiera estar insursa en la infracción administrativa leve prevista en el articulo 98.6 de la ley 6/1995.
Con el escrito nº xxx presentado por la representacion procesal del sr.xxxx se formula recusación fundada en la causa 10 del articulo 219 de la LOPJ acordándose la apertura de pieza separada y el traslado al ministerio fiscal y la representacion procesal de la sra. xxx por plazo comun de tres dias para que manifiesten si se adhieren o impugnan la recusacion propuesta.
el dia 7 de julio de 2008 el informe del ministerio fiscal deja clara la fundada sospecha de que el menhor ya se encuentra en compañia de su padre fuera de españa y solicita la adopcion de medidas para su localizacion.
noveno. Resuleto y desestimado el indicente de recusacion formulado contra este magistrado, el procurador del demandado renunció a seguir ostentando la representacion del demandado por desconocer su paradero, facilitando posteriormente por comparecencia los telefonos fijo y movil de su poderdante ; se requirio al letrado para que designara nuevo procurador y al no verificarlo se tuvo al demandado por no personado en forma en las actuaciones mandado entendcer en lo sucesido las actuaciones con el mismo en los estgrados del juzgado.
septimo. Con fecha 24 de abril de 20087, tras efectuar diversos requerimientos anteriores se emite por la catedra de la Universidad Complutense de madrid el informe psicológico interesado y tras diversas incidencias que4 no viene al caso recoger, se señala para que tenga lugar la ratificacion de tal informe pericial el 18-6-2008.
Por escrito presentado el 4 de jumnio de 2008 la representacion de la sra. xxx participa al juzgado que el menor no ha acudido al colegio los dias 2,3,4 de junio y solicita se requiera al padre por los motivos de dicha insistencia y el paradero del hijo comun. La parte actora reitera su peticion en escrito de 10 de junio de 2008, se celebra la vista de ratificacion del informe sin la asistencia del ya demandado, con el resultado que consta en autos,
octavo. El 27 de junio de 2008 se dicta providencia acordando: tiene por impugnado por la parte actora el recurso de reposición inbterpuesto de contrario contra la providencia de fecha 13 de mayo de 2008, acordando antes de resolver el recurso requerir a amabas partes paa que en el plazo común de dos audiencias informen si aceptan que el informe psiquiatrico que se acordo interesar de la clinica forense eñl 3 de julio de 2007 y que se dejo sin efecto por la providencia recurrida sea llevado a cabo por un medico psiquiatra designado por el juzgado de los que aparezcan en la lista del colegio oficial de medicos correspondiente a esta capital.
En dicha providencia se acuerda unir al procedimiento el escrito numero xxx presentado por la procuradora xxxx en el que manifesta desconocer el paradero del hijo de los litigantes y el escrito xxx en el que la referida procuradora manifesta igualmente que desconoce el actual paradero de su representado al haberse sido imposible contactar con el mismo en su domicilio o en el telefono que del mismo conoce. No habiendose dado cumplimiento por la representacion procesal del sr. xxx a los requerimientos efectuados se da traslado al ministerio fiscal por termino de tres dias para que en dicho plazo inste las medidas que han de acordarse, acordando comunicar al instituto madrileño de atencion a la infancia la inasistencia del menor al colegio xxx por si la conducta del padre pudiera estar insursa en la infracción administrativa leve prevista en el articulo 98.6 de la ley 6/1995.
Con el escrito nº xxx presentado por la representacion procesal del sr.xxxx se formula recusación fundada en la causa 10 del articulo 219 de la LOPJ acordándose la apertura de pieza separada y el traslado al ministerio fiscal y la representacion procesal de la sra. xxx por plazo comun de tres dias para que manifiesten si se adhieren o impugnan la recusacion propuesta.
el dia 7 de julio de 2008 el informe del ministerio fiscal deja clara la fundada sospecha de que el menhor ya se encuentra en compañia de su padre fuera de españa y solicita la adopcion de medidas para su localizacion.
noveno. Resuleto y desestimado el indicente de recusacion formulado contra este magistrado, el procurador del demandado renunció a seguir ostentando la representacion del demandado por desconocer su paradero, facilitando posteriormente por comparecencia los telefonos fijo y movil de su poderdante ; se requirio al letrado para que designara nuevo procurador y al no verificarlo se tuvo al demandado por no personado en forma en las actuaciones mandado entendcer en lo sucesido las actuaciones con el mismo en los estgrados del juzgado.
decimo. Por escrito presentado en el juzgado el 20 -11-2009. La representacion de la actora participa el juzgado que desde diciembre de 2008 tenia conocimiento que el menor se encontraba en chile con su padre, Que habia iniciado un procedimiento para obtener la restitucion judicial del menor al amparo de lo establecvido ante el convenio de la haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y que la petición de restitucion habia sido desestimada por la sentencia dictada con fecha 11 de junio de 2009 paor el tercer juzgado de familia de santiago de chile confirmada por otra dictada en apelacion.
undecimo. Tras diversas incidencias que seria prolijo relatar por providencia de 6 julio de 2010, se acordo señalar para la continuacion de vista el dia 20 de julio de 2010 celebrandose la misma con el contenido que consta en acta. En dicho acto se concedió a la actora el plazo de 2 meses a peticion de la misma para aportar a los autos como diligencia final, la totalidad de las actuaciones obrantes en el juzgado de familia 4 de santiago de chile en relacion con el procedimiento seguido ante el mismo para establecer un regumen de visitas, comunicaciones yh estancias del menor con su madre, lo que se verifico por dicha parte a medio de escrito presentado el 11-10-2010.
duodecimo. Por providnecia de 14 -10-2010 como venia acordado, se concedió el plazo de 5 dias al ministerio fiscal para formular conclusiones finales por escrito, lo que verifico por informe de fecha 12-11-2010.
Con entrega de copia del mismo se ha dado traslado a la partge actora por cinco dias para concluiones, las que ha emitido por escrito presentado el 26-11-2010 habiendose quedado manifeesto a este juzgador las actuaciones para dictar sentencia, con fecha 1-12-2010.
decimotercero- En este procesdo se han cumplido las prescripciones legales en cuanto a plazos se refiere , en la medida en que lo han permitido las dificultades para practicar los informes periciales acordados, alguno de los cuales, como el pericial psiquiatrico no ha sido posible practicar y la posterior situacion de hecho creada por el padre al eludir la accion de la justicia española, que provoco la paralizacion del procedimiento al estar pendientes de practica, al tiempo de la desaparicion del padre y el menjor, pruebas fundamentales para decidir sobre el fonrodo de la cuestion debatida.
Se ha cumplido el plazo para dictar sentencia al no deber comutarse como dias habiles para el dictado de la sentencia los comprendidos entre el 13 y el 17-12-2010 por encontrarse enfermo este juzgador.
undecimo. Tras diversas incidencias que seria prolijo relatar por providencia de 6 julio de 2010, se acordo señalar para la continuacion de vista el dia 20 de julio de 2010 celebrandose la misma con el contenido que consta en acta. En dicho acto se concedió a la actora el plazo de 2 meses a peticion de la misma para aportar a los autos como diligencia final, la totalidad de las actuaciones obrantes en el juzgado de familia 4 de santiago de chile en relacion con el procedimiento seguido ante el mismo para establecer un regumen de visitas, comunicaciones yh estancias del menor con su madre, lo que se verifico por dicha parte a medio de escrito presentado el 11-10-2010.
duodecimo. Por providnecia de 14 -10-2010 como venia acordado, se concedió el plazo de 5 dias al ministerio fiscal para formular conclusiones finales por escrito, lo que verifico por informe de fecha 12-11-2010.
Con entrega de copia del mismo se ha dado traslado a la partge actora por cinco dias para concluiones, las que ha emitido por escrito presentado el 26-11-2010 habiendose quedado manifeesto a este juzgador las actuaciones para dictar sentencia, con fecha 1-12-2010.
decimotercero- En este procesdo se han cumplido las prescripciones legales en cuanto a plazos se refiere , en la medida en que lo han permitido las dificultades para practicar los informes periciales acordados, alguno de los cuales, como el pericial psiquiatrico no ha sido posible practicar y la posterior situacion de hecho creada por el padre al eludir la accion de la justicia española, que provoco la paralizacion del procedimiento al estar pendientes de practica, al tiempo de la desaparicion del padre y el menjor, pruebas fundamentales para decidir sobre el fonrodo de la cuestion debatida.
Se ha cumplido el plazo para dictar sentencia al no deber comutarse como dias habiles para el dictado de la sentencia los comprendidos entre el 13 y el 17-12-2010 por encontrarse enfermo este juzgador.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero. El articulo 175.1 de la ley de enjuiciamiento civil 1/200 establece que "El ministerio fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y en todo caso, los conyuges podran solicitar del tribunal la modificacion de las medidas convenidas por los conyuges o de las adoptadas en el defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancionalmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas".
El apartado 2 de dicho precepto en su actual redaccion segun ley 15/2005 de 8 de julio, que entro en vigor el 10/7/ 2005, aclara: "estas peticiones se tramitaran conforme a lo dispuesto en el articulo 770. No obstante, si la peticion hiciera por ambos conyuges de comun acuerdo o por uno con el consentimiento del otrto y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el articulo 777.
A su vez, el articulo 90, párrafo 3º del cc dispone que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los conyuges, podrán ser modificadas judicialmente oo por nuevo convenio cuando se alteren sustancionalmente las circunstancias" señalando el articulo 91 in fine, del mismo cuerpo legal que "estas medidas (refiriendose a las complementarias definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separacion o divorcio en relacion con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del regimen económico) podran ser modificadas cuando se alteren sustancionalmente las circunstancias".
En principio, para que proceda la modificacion de las medidas adoptadas en una sentencia anterior es preciso que conste acreditado en las actuaciones, por la prueba practivcada, que se ha producido una alteración sustancial de las medidas. Los artuculos 90 y 91 in fine, del codido civil, y las el articulo 775 de la ley 1/200 admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en una sentencia firme recaida en pleito matrimonjial de separacion, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o contradictorio, condicionando el éxito de la pretension modificativa al hecho de que se haya producido una alteraciójn sustancial de las circunstancias tenidas en consideracion al aprobarlas o adoptarlas.
sobre dicha base legal, viene sosteniendo de forma reiterada y pacifica la jurisprudencia mejnor de la audiencia provincial de madrid, seccion 22 (vid, por todas, las ss ap madrid, secc. 22º, de 22 de junio de 1992 y 12 de enero de 1999, de las que fue ponente el magistrado sr. hijas fernandez) que no cualquier mutacion de circunstancias puede determinar el acogimiento juedicial de la pretension modificativa, sino sólo aquella que condicionaron el establecimiento de la medida que se pretende modificar, siempre que ademas el cambio sea imprevisto o imprevisible, sea ajeno a la voluntad de los litigantes y más en concreto de aquella que interesa el pronunciamiento modificatorio y, logicamente, tales cambios o mutaciones esenciales de circunstancias se hayan producido con posterioridad al momento en que se adoptaran o fueron careciendo de virtualidad, a tales fines, aquelos, cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en vision de futuro, al momento de dictarse la resolucion judicial que se intenta representaran com posibles o probables en el momento de suscribir y ratificar el convenio regulador, cuya medida se pretenda modificar.
conforme a los criteriois de distribucion del !onus probandi" contenidos en el articulo 217 de la ley de enjuiciamiento civil corresponde la carga de probar la certeza de la alteracion sustancial de circunstnacias alegada que a traves de la demanda principal o reconvencional ejercita la acción en el proceso (actor o demandado reconviniente) y la de probar los hechos impeditivos, ex tintitvos o enervatorios de la eficacia jurídica de los hechos contitutivos al demandado o al demandante reconvenido.
Sergundo. En el presente caso, la parte actora solicita en su demanda principal que se modifiquen las medidas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 3 de diciembre de 2004 en los autos de juidicio verbal de guarda y alimentos nº 207/2004, que acordo la atribucion de la guarda y custodia del menor xxxxx a su padre xxxx pretendiendo que se atribuya la guardia de ciho menor a su madre doña xxxx.
El hecho basico aducida por la actora para fundamentar su pretension de cambio de custodia se recoge en el hecho 2º de la demanda y se refiere a la modificacion de circunstancias habidas en al esfera personal y afectiva del menor xxx respecto a su madre, a la que desacredita y trata de forma poco respetuosa en las visitas, hasta el punto de hacerlas insoportables, entendiendo a la actora que ello se debe a la manipulacion constante de que es objeto el menor por parte de su padre.
El padre se opuso a la modificacion pretendida aduciendo en sintesis no ser cierto que el padre haya hecho obnjeto de inculcacion o manipualcion maliciosa al menor para apartarlo de la madre, alegando que las relaciones de xxx con su madre ya eran malas en el momento de dictarse sentencia cuya modificacion se pretende, y que esa situacion parece haberse mantenido incluso agravadas, tras la ruptura.
Tras el detenido examen y valoracion conjunta de la prueba practicada ha de desestimarse la peticion de guarda y custodia formulada por la madre al no haber quedado acreditado en las actuaciones que concurran hechos o circunstancias nuevos que hagan beneficioso para el menor un cambio de de progenitor custodio en favor de la madre y ello en cuanto, si bien es cirto que se ha producido una alteracion sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de acordar la atribucion de la custodia del menor a su padre, tales cambios de circunstancias no hacen aconsejable para el menolr, desde la perspectiva de su interes y beneficio, la atribucion de la cvustodia del mismo a la madre, de conformidad con lo dispuesto en articfulo 92 del codigo civil.
Efectivamente, en el presente caso, tras la valoracion ponderada y conjunta de la prueba practicada, cabe estimar acreditado que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar la decision sobre cual de los progenitores debia asumir la guardia y custodia del menor, pudiéndose concretar tales cambios en los hechos y circunstancias siguientes:
conforme a los criteriois de distribucion del !onus probandi" contenidos en el articulo 217 de la ley de enjuiciamiento civil corresponde la carga de probar la certeza de la alteracion sustancial de circunstnacias alegada que a traves de la demanda principal o reconvencional ejercita la acción en el proceso (actor o demandado reconviniente) y la de probar los hechos impeditivos, ex tintitvos o enervatorios de la eficacia jurídica de los hechos contitutivos al demandado o al demandante reconvenido.
Sergundo. En el presente caso, la parte actora solicita en su demanda principal que se modifiquen las medidas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 3 de diciembre de 2004 en los autos de juidicio verbal de guarda y alimentos nº 207/2004, que acordo la atribucion de la guarda y custodia del menor xxxxx a su padre xxxx pretendiendo que se atribuya la guardia de ciho menor a su madre doña xxxx.
El hecho basico aducida por la actora para fundamentar su pretension de cambio de custodia se recoge en el hecho 2º de la demanda y se refiere a la modificacion de circunstancias habidas en al esfera personal y afectiva del menor xxx respecto a su madre, a la que desacredita y trata de forma poco respetuosa en las visitas, hasta el punto de hacerlas insoportables, entendiendo a la actora que ello se debe a la manipulacion constante de que es objeto el menor por parte de su padre.
El padre se opuso a la modificacion pretendida aduciendo en sintesis no ser cierto que el padre haya hecho obnjeto de inculcacion o manipualcion maliciosa al menor para apartarlo de la madre, alegando que las relaciones de xxx con su madre ya eran malas en el momento de dictarse sentencia cuya modificacion se pretende, y que esa situacion parece haberse mantenido incluso agravadas, tras la ruptura.
Tras el detenido examen y valoracion conjunta de la prueba practicada ha de desestimarse la peticion de guarda y custodia formulada por la madre al no haber quedado acreditado en las actuaciones que concurran hechos o circunstancias nuevos que hagan beneficioso para el menor un cambio de de progenitor custodio en favor de la madre y ello en cuanto, si bien es cirto que se ha producido una alteracion sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de acordar la atribucion de la custodia del menor a su padre, tales cambios de circunstancias no hacen aconsejable para el menolr, desde la perspectiva de su interes y beneficio, la atribucion de la cvustodia del mismo a la madre, de conformidad con lo dispuesto en articfulo 92 del codigo civil.
Efectivamente, en el presente caso, tras la valoracion ponderada y conjunta de la prueba practicada, cabe estimar acreditado que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar la decision sobre cual de los progenitores debia asumir la guardia y custodia del menor, pudiéndose concretar tales cambios en los hechos y circunstancias siguientes:
1) Incumplimiento del regimen de visitas establecido entre madre e hijo; hecho que queda acreditado por la prueba documental aportada por la parte actyora y refereida a los procedimientos penales a que las denuncias por tales hechos dieron lugar y que han conluido, al menos en cuatro ocasiones con la condena firme del demandado como autor de las correspondientes faltas contra las personas.
2.- Existencia de un grave desajuste emocional en el menor xxxdx que se llego a manifestar a traves del surgimiento de sintomas ansiosos severos y crisis emocionales que le llevaron a un ingreso hospitalario; asi como problemas de conducta ractivos a la figura materna que, segun concluye el informe pericial realizado por la facultad de psicologia de la universidad complutense de madrid, no estan fundamenbtados y no justifican las reacciones de ansiedad extrema clinicas y emocionales de rechazo no estan fundamentadas, es decir, que los motivos alegados por el menor para explicar el comportamiento de rechazo hacia el progenitor materno son debiles y no justifican esos niveles de ansiedad extrema.
3º.- Traslado del menor, en fecha no determibnada pero situada entre el mes de mayo y julio de 2008, por parte de su padre D. xxx a chile, sin consentimiento ni conocimiento de su madre y que ha supuestyo en la práctica la imposibilidad de cumplir el regimen de visitas establecido por sentencia de este juzgado. Traslado que se realizó, segun la documentacion aportada (escrito de constestacion a la demanda interpuesta por la autoridad central de chile en solicitud de regimen de visitas entre la sra. xxx y su hijo xxx) "con el fin de alejarlo de su madre e impedir que siguiera afectándose y dañándose por el contacto con ella".
Los anteriores hechos podrian justificar el cambio de regimen de guardia y custodia pretendido en este proceimiento en cuanto ha quedado acreditada de manera indubitada la exisdtencia de una clara actitud y comportamiento del padre de obstaculizar e impedir por todos los medios los contactos y comunicaciones, de cualquier tipo entre la madre y el menor, ya desde antes de su traslado a chile, pero, sobre todo, por el traslado, desconocido e inconstentido por la madre, del menor a chile, persistiendo tal actitud tras el mismo, como se comrpueba con incidente documentado a los folios 2056 a 2060 de las actuaciones con motivo de la llamada telefónica que el menor debia efectuar a su madre, en cumplimiento del regimen comunicacional fijado por el juzgado de familia nº 4 de santiago de chile, el dia 10 de marzo de 2010, en cuanto tal actitud y los comportamientos en que se ha manifestado, son plenamente subsumibles en el supuesto comprendido en el articulo 776, regla 3º de la ley de enjuiciamiento vicil, que establece "El incumplimiento reiterado del regimen de visitas, tanto por parte dcel progenitor guardador comko del no guardador, podrá dar lugar a la modificacion por el tribunal de regimen de guarda y visitas".
Debe tenerse en cuenata, sin embargio, que pese a cvontemplar la regla transcrita la posibilidad e modificar el regiment de custodia por incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del regimen de visitas, en este caso por parte del progenitor custodio, la misma no puede concebirse en modo alguno como una mera sanción, a imponer de modo casi automático, al progenitor incumplidor tan pronto como se constante la existencia de los incumplimientos reiterados, pues, como es natural, tratandose de una medida de carácter personal relativa a un menor, ha de pimar como criterio decisorio la consecunción del interes y beneficio del mismo, lo que exige, en este caso acreditar no sólo que la madre posee la capacidad suficiente para asumir las funciones derivadas del ejhercicio efectivo de la guardia del menor y atender adecuadamente las necesidades materiales y afectivas de este en todos los ordenes, capacitacion que, sin duda concurre en la demandante, sino también la inexistencia de otros datos, hechos o circuntantcias que no hagan desaconsejabnle el cambio de guardia y custodia
En este caso, como señala con acierto el ministerio fiscal existen circunstancias que permiten considerar que , la momento presente, la atribucion de la custodia a la madre puedce resultar perjudicial para el mnor. Entre ellas, destacadamente cabe señalar:
1. La relacion madre e hijo, interrumpida desde su traslado a la chile, no ha mejorado en absoluto. Lo prueban los documentos aportados que reflejan la forma en que se esta dando cumplimiento a la obligacion de comunicacon telefónica decretada por el juzgado de familia cuarto de santiago de chile.
El niño se niega a comunicarse telefónicamente con ella y las llamadas no se producen. Esto pone de manifesto que las conclusiones del informe pericial realizado por al unviersidad complutense con fecha 24 de abril de 2008 en cuanto al rechazo y desajuste de conducta que suscita la presencia de su madre en el menor, parecen seguir vigentes.
2º.- El tercer juzgado de familia de santiago de chil,e en fecha 11 de junio de 2009 acordo rechazar la solicitud de restitucion del niño xxxx en el procedimiento instando por al autoridadf central de chile al amparo del conveio de la haya relativo a los aspectos civiles del secuestro internacional de menores de 25 de octubre de 1980. Se motrivo el rechazo en la oposicion del niño, su grado de madurez y la buena adaptacion al pais.
3.- El informe pericial de la universidad complutense ya referido recomienda a pesar de que la figura paterna no facilita un adecuado desarrollo psico-evolutivo del niño, seria muy perjudicial para el separarle de su padre mientras la necesaria terapia madfre e hijo no evolucione favorablemente y peuda reevaluarse la situacion y la conveniendic del cambio.
4º A ello hay que añadir las conclusiones del informe pericial psicosocial realizado por el equipo adscrito al juzgado en fecha 16 abril de 2007 que consideraba que el padre desde la separacion es el refernte continuo del menor y de acuerdo a sus preferencias debia mantenerse la guardia y custodia del mismo.
Frente a todo ello, pese a que el informe psiquiatrico emitido en chile respecto del padre señala que el mismo presenta severa disfuncionalidad en el vinculo con su expareja y demandante, no aparece objetivbada la presencia en el mismo patologia psiquica o psiquiatreica que le incapacite para el desempeño de las funciones de custodia, ni existe informe pericial en autos que avale que el rechazo que presenta el menor hacia la figura materna se adebido a unamanipulacion o ineduccion paternas dirigidas a apartar del menor de la figura materna, a salvo claro está, del aportado con el escrito de demanda, carente de validez probatoria a efectos de este proceso, no sólo por la fecha en que se realizó,m sino porque, además de ser realizado a instancia y petición de parte, prescindió en su realizacion de cualquier prueba o internvencion con el padre y el menor, basándose tan solo en los datos aportados por la madre, lo que convierte dicho informe en incompleto y parcial.
Por todo ello, y teniendo en cuenta que el grupo familiart y especialmente el menor, no ha podido ser examinado de nuevo por el equivpo psicosocial para poder determionar las causas ultimas del rechaz a la figura materna y por tanto desconocer desde el punto de vista psicolotgico las consecunecias del cambio propuesto para el niño, la edad del mismo, trece años, su abierta oposicion y rechazo de la figura materna, procede mantener al menor bajo la guardia y custodia paterna, con la consiguiente desestimacion de la demanda, sin perjuicio de que si variaran las circunstancias se puediera reevaluar la situacion una vez el niño estuviera en España.
De conformidad con lo interesado por el ministerio fiscal, al haberse puesto de manifiesto por la parte actora, con la documentacion oportuna (certificado del coelgio al que asite el menor xxxx de santiago) que el menor xxx no esta matriculado como alumno regular, por lo que no pueden emitir certificado anual de estudios, ni certificado de alumno regular, entendiendo que esta situacion pudiere vulenerar lo previsto en el articulo 28-1 de la convencion de 20 de noviembr4e de 1989 sobre los derechos del niño, adoptada por la asamblea de las naciones unidad, se pondrá este hecho en conocimeinto de las autoridades chilenas correspondientes para que puedfan adoptar las medias que en desarrollo de lo anterior consideren oportunas en orden a la regular escolarizacion del menor.
tercero. No procede imponer las costas de esta primera instancia a la parte actora, pese a la desestimacion total de la demanda, dada la naturaleza de las pretension que se ventió en este proceso y la mala fe procesal evidenciada por el demandando al sustraerse deliberadamenta a la acción de la justicia española.
Vistos los preceptos citados y demas de gheneral y pertinente aplicacon.
FALLO.
Que desestimando la demanda inerpuesta por xxxx representanda xxxx contra xxx incialmente representado por la procuradora xxx y dirigido por el letrado xxx y en la actualidaed en situacion asimilada a la de rebeldia al no estar personado en forma en la actuaciones, de debo declarar y declaro no haber lugar a modificar el pronunciamenientol sobre guardia y custodia establecido en la sentencia dicvtada por este juzghado con fecha 3 de diciembre de 2004, que acordó la atribucion de la custodia individual del menor xxxx a su padre xxx.
Librese comision rogatoria a la sera juez titular del juzgado de familia nº 4 de santiago de chile, con testimonio de esta sentencia, para que adopte las medias que estime oportunoas, por si a traves de las autoridades adminnistrativas correspondientes en realcion con lo señalado en el ultimao parrafo del funfdamento juridico segundo de esta sentenica.
Notifiquese personal,mente esta sentencia al demandado, en el documicilio que le mismo se conoce en santiago de chle, meidante correo internaconal certificado con acuse de recibo.
Que desestimando la demanda inerpuesta por xxxx representanda xxxx contra xxx incialmente representado por la procuradora xxx y dirigido por el letrado xxx y en la actualidaed en situacion asimilada a la de rebeldia al no estar personado en forma en la actuaciones, de debo declarar y declaro no haber lugar a modificar el pronunciamenientol sobre guardia y custodia establecido en la sentencia dicvtada por este juzghado con fecha 3 de diciembre de 2004, que acordó la atribucion de la custodia individual del menor xxxx a su padre xxx.
Librese comision rogatoria a la sera juez titular del juzgado de familia nº 4 de santiago de chile, con testimonio de esta sentencia, para que adopte las medias que estime oportunoas, por si a traves de las autoridades adminnistrativas correspondientes en realcion con lo señalado en el ultimao parrafo del funfdamento juridico segundo de esta sentenica.
Notifiquese personal,mente esta sentencia al demandado, en el documicilio que le mismo se conoce en santiago de chle, meidante correo internaconal certificado con acuse de recibo.
Hola.
Como norma general, una sola circunstancia puede no ser suficiente para un cambio de guardia y custodia, solicite ejecucion de sentencia en el tema de la visitas con su hijo en caso de incumplimiento, y si el incumplimiento persiste podriamos estar ante un delito de desobediencia a la autoridad, es lo habitual, esperar a una carga de la prueba ante la jurisdiccion penal lo suficientemente grave
(que verse sobre delito) para producirse el cambio de guardia y custodia, debera primar el interes del menor y no el de los progenitores, se que es duro, pero es mejor un buen acuerdo que un mal juicio, no se desanime y siga luchando por su hijo.
Un saludo.
Como norma general, una sola circunstancia puede no ser suficiente para un cambio de guardia y custodia, solicite ejecucion de sentencia en el tema de la visitas con su hijo en caso de incumplimiento, y si el incumplimiento persiste podriamos estar ante un delito de desobediencia a la autoridad, es lo habitual, esperar a una carga de la prueba ante la jurisdiccion penal lo suficientemente grave
(que verse sobre delito) para producirse el cambio de guardia y custodia, debera primar el interes del menor y no el de los progenitores, se que es duro, pero es mejor un buen acuerdo que un mal juicio, no se desanime y siga luchando por su hijo.
Un saludo.
