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Sucesión de empresa

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Sucesión de empresa
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17/10/2003 13:21
Hola a todos,

una duda sobre la sucesión de empresas del art. 44 ET.:

el apartado 4 de este mismo artículo deja claro que, salvo pacto en contrario, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión se reguirán por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera aplicable a la empresa de origen.
Pero ¿qué pasa al final de la vigencia de ese convenio?
El mismo apartado del art. 44 señala que "la aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida" (???)
Parece que quiera decir que se seguirá aplicando el nuevo convenio de la empresa de origen, pero como habla de "entidad económica transmitida" y no de "empresa"..., esta "entidad económica" pertenece a la nueva empresa, en la que se aplicará su convenio.

En fin, que me gustaría confirmar hasta cuándo la entidad destinataria está condicionada por mantener el convenio de la empresa de origen a ese colectivo de trabajadores
¿haste el fin de la vigencia del convenio de origen?
¿a perpetuidad?
me refiero de acuerdo con la Ley (por acuerdo privado puede pactarse lo que se quiera, claro).
Tengo una reseña de una sentencia del TS de 11-01-2002, que no he encontrado (igual tengo mal la fecha) que parece reconocer el derecho de la empresa no mantener de forma indefinida las condiciones de la empresa anterior.

En este sentido, una cuestión muy concreta:
¿les serían aplicables a los trabajadores afectados mejoras introducidas por un nuevo convenio de la empresa de origen, mejoras que no existían en el convenio vigente en el momento del traspaso?

M uchas gracias por vuestra ayuda.
Un saludo

Nando
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17/10/2003 16:52
Hola, Nando Bcn.

Hoy me encuentro ciertamente cansada y embotada, pero tu pregunta es interesante y no me resisito a dar mi opinión.

Las empresas fusionadas o absorbidas por otra, pueden pactar la unificiación con ésta (la absorbente)de una estructura salarial que modifique las condiciones anteriores de los trabajadores. que será válida, si esas nuevas condiciones globalmente consideradas, se mantienen o mejoran en su conjunto.

En las absorciones de empresas en que hemos participado, se ha pactado con los comités de empresa, una homogeneización de las retribuciones, estableciendo para ello un periodo transitorio, de tal manera, que analizadas las retribuciones en cómputo anual, si la absorbente tenía establecidas unas condiciones económicas superiores a la absorbida ( es lo mas habitual ) nos marcabamos un plazo de tres,o cuatro años para que se produjera la equiparación total. Si fuese al contrario Habría que analizar los convenios de cada empresa, ya que (Yo hasta ahora en las fusones por absorción en que eh participado fueron siempre del mismo ramo) se puede dar el caso que:

a) Estén las dos reguladas por el mismo convenio, provincial, autonómico o nacional. con lo que no hay problema.

b) Que la empresa absorbente tenga convenio propio y la absorbida esté vinculada al de sector.
Con lo que creo que buscaríamos pactar un perodo transitorio hasta alcanzar la igualdad.

c) Caso contrario, que la absorbente este regulada por convenio y la absorbida tenga convenio propio. Situación dificil., ya que nada impide que cada centro de trabajo (en este caso cada empresa se convierte en un centro de trabajo de una única empresa) tenga sus propias condiciones, con lo que en mi opinión solo sería posible la vía de la negociación con los representantes de los trabajadores.

d) Que empresa absorbente y absorbida tuvisen convenio propio de empresa. La situación sería muy similar a la anterior. No existe impedimento alguno para que cada centro de trabajo funcione con su propio convenio.

La situación es compleja. Ya que no se hasta que punto debiera prevalecer el principio jurisprudencial de unidad de empresa, dado que se podrían dar situaciones tan injustas como absurdas de que en una misma empresa, un trabajador de la misma categoría y haciendo exactamente o básicamente los mismo trabajos que otro por razón del centro al que pertenezca tuviese peores o mejores condiciones.

En fín, en mi opinión es este un tema dificil por complejo, donde la jurisprudencia no es demasido clara y desconozco si ha habido actuaciones de la Inspección de Trabajo en situaciones similares. Esperemos que gentes de este foro, con mucho empaque jurídico, nos ayuden y de un modo especial nuestro admirado y ya bien querido compañero Pang, nos muestre el camino que se sigue por parte de la autoridad laboral si es que se sigue alguno y no se sienta a la vera del camino, esperando que Su Señoría resuelva.

Saludos cordiales y buen fin de semana.
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17/10/2003 17:59
Muchas gracias por tus elogios desmedidos e injustificados (aunque no sé cómo tomarme lo de ya bien querido que me suena a por fín lo he conseguido) y que además me obligas a entrar al trapo cuando poco más se me ocurre a tu completísima intervención, además basada en la práctica mientras que en éste asunto no tengo yo grandes experiencias que contar.
La reforma es tan reciente que no creo que haya mucha jurisprudencia, yo así, a bote pronto no he encontrado nada.
La redacción del art. parece coincidir con ése criterio que señala Nando del Supremo sobre no mantener indefinidamente las condiciones con lo cuál parece, que se trata de lograr una estabilidad temporal (no hacer mudanzas en tiempos de tribulaciones) hasta el fín del convenio o hasta que se pacte algo, que desde luego, inicialmente debe ser mejor que el convenio aún vigente. (Recordemos que en materia de concurrencia de convenios no se admite la reforma de un convenio en vigor por una unidad de negociación de ámbito exclusivamente empresarial, aunque sí por ámbitos superiores al de la empresa).
Ahora bien, cuando finaliza el convenio que venía rigiendo todo puede cambiar. El nuevo convenio aplicable puede ser el de la empresa que absorbe y yo creo que siendo peor al ser una sucesión de convenios no habría que respetar, salvo pacto, las mejores condiciones que pudieran tener los trabajadores de la empresa absorbida, puesto que un convenio que sucede a otro puede disponer de ellas. ¿Podrían quedar como condiciones más beneficiosas a título individual?. Tengo mis dudas puesto que no vienen en un contrato individual, en cuyo caso se mantienen sino en un convenio que se sucede por otro.
¿Las mejoras del anterior convenio les afecta a los trabajadores que cambian de empresa y que no estaban en vigor¿ Eso parece ser lo que plantea Nando y en mi opinión no tienen derecho, salvo pacto, a que se les reconzcan, puesto que ya no es su convenio.
¿Ha querido el legislador mantener las condiciones del mejor convenio en adelante?. Parece claro que no, entre otras cosas, porque el legislador laboral, ya no es lo que era y precisamente su interés parece ser siempre lograr más flexibilidad y romper con los principios tradicionales del derecho del trabajo.
En cuanto a la intervención de la Inspección yo creo que no es una materia administrativa sino claramente judicial, pero siempre se puede intentar alguna via por el tema de la discriminación o de las diferencias salariales a trabajos iguales. De todas formas, éstas cosas no son productivas y la Inspección está cada vez más para logar números que luego se lanzan en el parlamento o en la prensa como logros.
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20/10/2003 09:39
Estimados Ninfa y Pang,

muchas gracias por vuestro interés y vuestras trabajadas y razonadas aportaciones (y especial consideración para Ninfa que se encontraba "cansada y embotada).

El problema en el caso en que me encuentro es que no se pactó nada en el momento de la absorción (de la unidad ecónómica, no de la empresa, que sigue existiendo, como cliente. Se trata de una externalización de un servicio, traspasandose parte del personal). Simplemente se señaló que dicha externalización y traspaso de trabajadores se hacía siguiendo la via del art. 44 del ET, cuyo redactado ya he comentado.

En definitiva, que lo único que quedó claro es de, de momento, se les seguía aplicando el convenio sectorial y de empresa de la empresa de origen. ¿pero hasta cuando?.
Dicho convenio tiene vigencia hasta el fin del 2003.
(bueno, la verdad es que hay varios casos. En alguno, el convenio de origen ya expiró pero se les sigue aplicando el nuevo de la empresa de origen, en otros, la vigencia es hasta el 2004. Por otro lado, puede ocurrir simplemente que los prorroguen, con lo que tal vez se podría defender que siguen o seguiran vigentes).

El caso es que os podéis imaginar las trastornos administrativos y agravios comparativos que supone.

No sólo la estructura y condiciones salariales son distintas, también difieren en otras condiciones laborales como horarios, vacaciones, permisos, beneficios sociales, etc. Y el caso es que no es tan sencillo como decir que unos son mejores que otros, eso es relativo (depende de la escala de valores o circunstancias personales de cada uno)

El objetivo es claro, tratar de conseguir que todos se integren en el convenio y esquemas de la empresa de destino, y está claro que será cuestión de negociar caso a caso. Pero para sentar las bases de esa negociación estareís de acuerdo conmigo que debemos conocer hasta que punto o fecha estamos atados por sus condiciones actuales (si yo sé que desde el 1 enero próximo se les puede aplicar automáticamente nuestro convenio, la verdad es que no hay mucho que negociar, pero temo que no será tan sencillo).

Respecto a lo de si son aplicables las mejoras introducidas por un nuevo convenio en la empresa de origen, conidicís en que no serían aplicables, pero al final creo que todo está condicionado a
si cuando el art. 44 del ET habla de "otro convenio" se refiere al de la empresa de origen (podrían exigir que les sean aplicables estas mejoras) o al de la actual.

Por último, el art. 44 habla de "fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida". Si entendemos que este último se corresponde al de la empresa nueva, podrá ocurrir que aún dentro de la vigencia del convenio de origen, si entra en vigor un nuevo convenio en la empresa actual, ¿se les podrá aplicar ya, sin necesidad de esperar a que expire el primero? (así, si el convenio de origen expira a final del 2003 o en el 2004, estos trbajadoes fueron transferidos durante el 2002 y el convenio de la empresa actual entro en vigor en enero del 2003, se les podría haber aplicado ya desde esa fecha y de forma automática).

En fin, que el tema es complicado, al menso para mi. De verdad que cualquier aportación sobre el mismo os la agradeceré encaredidamente.

Gracias de nuevo y un saludo
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20/10/2003 20:00
Hola Pang.

No puedes considerar desmedios ni desmesurados los elogios. (No nos conocemos y estamos a mas de mil kilometros de distancia, con lo que carece de sentido la adulación y el peloteo.) Es de justicia reconocer por las intervenciones que has tenido y he leido, tu excelente formación y la secillez en las exposiciones que no hace sino ratificar un importante conocimiento de los temas que tocas.

Por razón de mi profesión, conozco otros colegas tuyos, y puedo afirmar con absoluta rotundidad que desde hace ya algunos años, la formación de las personas que componen ese cuerpo es, como definirla, extraordinaria. Algunos, licenciados en derecho y económicas.

En cuanto a lo de "bien querido." creo que merece una explicación: Yo, no siempre hablo en el idioma castellano, profesionalmente lo utilizo de forma mas o menos habitual, pero a nivel de relaciones personales, el castellano no es tan habitual y, claro, los giros idiomaticos aveces nmos juegan malas pasadas.

En este viejo idioma que utilizo, el mi bien querido, no significa lo consegui. Sino, es una afactuosa formula para mostrar aprecio, admiración y respeto hacia la otra persona y es una fórmula muy utilizada en el género epistolar.

Por tanto, si ha habido alguna mala interpretación, te pido humildemente disculpas, aúnque me afirmo y ratifico en el encabezado de la respsuesta que dio lugar a la presente.

Saludos cordiales.
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20/10/2003 20:08
Estimado Nando Bcn.

He leido tu segundo escrito sobre el tema y me he queado un poco descolocada. Yo no se si con acierto, interpreté que te referias a una sucesión. Y deseché la "mortis causa" ya que ahí existe el problela planteado, con lo que solo puede ser "inter vivos." y de éstas, no puede ser a través de venta, cesión, trapaso. Con lo que solo nos queda la fusión y la absorción.

Sin embargo en este nuevo escrito sale una nueva figura que es la externalización. Legal y compleja. Y es esto lo que me descoloca. ¿que planteas.? ¿Que una empresa absorbe a un servicio que estaba externalizado.? ¿Que se ha desgajado un servicio de la empresa y luego ha sido contatado como servicio externo.? (esto último nada tiene que ver con la absorción).

Me gustaría, si puedes y quieres, que centraras mas el tema, pues en mi opinión es interesante, y creo que todos podemos aprender de las opiniones dadas al hilo de lo planteado.

Saludos.
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21/10/2003 09:14
Gracias de nuevo por tu interés, Ninfa.

A ver si me explico...
El caso que comento se trata del siguiente:

una empresa (nuestro cliente) decide externalizar un departamento o servicio interno, (es lo que se llama outsourcing) que podríamos considerar que constituye una unidad de negocio (por ej. el dpto. de informática, el servicio de help-desk, etc) contratando nuestros servicios.

Este tipo de contratos suelen llevar aparejados la transferencia de toda o parte de la plantilla de la empresa cliente asignada a ese dpto. o servicio a la nuestra. Este cambio de empresa suele hacerse via art. 44 ET ya comentado.

En estos casos, y tal como indica dicho artículo, a los empleados transferidos inicialmente se les sigue aplicando el convenio de la empresa de origen. La duda que planteo es ¿hasta cuándo?. Ya he comentado el redactado del artículo respecto a este punto y es lo que me genera estas dudas.

Normalmente suele pactarse, colectiva o individualmente algunas medidas o condiciones adicionales (por ej. opción de retorno a la empresa de origen si se dan ciertos supuestos, mantenimiento indefinido de algunas condiciones laborales independientemente de las vicisitudes que sufran los convenios, compensación por adecuarse a otras condiciones o renunciar a algún beneficio o derecho que tenían en la empresa de origen, etc), pero en este caso, el acuerdo de traspaso se remite simplemente a lo previsto en el art. 44 del ET.

Aunque una lectura a bote pronto de este artículo parece dar a entender que al fin de la vigencia del convenio de la empresa de origen o bien la entrada en vigor de un nuevo convenio en la de destino puede comportar el cambio automático de condiciones, me consta que la sensación que tenían estos nuevos empleados al salir de su anterior empresa e ingresar en la nuestra es que ese cambio no sería ni tan fácil ni tan inmediato.

Además, ¿qué ocurre, si como es muy normal, cuando llegado el fin de la vigencia del convenio hasta entonces aplicable, simplemente se prorroga.? ¿podemos entender que sigue vigente?. Si es asi, la situación puede convertirse en indefinida en la práctica.

Como ya dije, el objetivo, no por que unas condiciones sean mejores que otras sino por sentido práctico, es tratar de que no exista esta multiplicidad de convenios y condiciones aplicables (en algunos casos ajenos a nuestro sector) a empleados de la misma empresa y en muchos casos con las mismas funciones, pero para ello es básico definir el marco de referencia.

El tema salarial precisamente puede ser el más sencillo, se les puede plantear que pasen a nuestro esquema, redistribuyendo o absorbiendo conceptos, de forma que se les mantenga el salario global anual. El problema sobre todo viene en el tema horarios, vacaciones y algún que otro beneficio social así como el sistema de revisión salarial.

Entiendo que es cuestión de "poner precio" a cada una de esas condiciones, en principio más ventajosas, que como decía, dependerá de la escala de valores de cada uno, y que, por otro lado, valoren las mejoras que en algunos aspectos puede representar para ellos pasarse a nuestro convenio. Pero para ello, como ya he dicho, precisamos saber hasta qué punto estamos condicionados a mantener sus actuales condiciones (señalar que en ningún caso es nuestro propósito hacer pasar por el embudo a todos así por las buenas, ya que nos importa que la gente en el fondo esté contenta, y, estemos obligados o no, siempre trataremos de compensar algunos sacrificios o trataremos de estudiar situaciones individuales de forma especial, pero, en definitiva, cuando se trata de negociar necesitas saber cuáles son los límites de cada parte y definir el magen de maniobra)

No se si me he explicado bien. En cualquier caso quedo a vuestra disposición para tratar de aclarar más el tema y la naturaleza de mis dudas.

Gracias de nuevo y un saludo.

Nando
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21/10/2003 11:07
Hola Nando:
Tratando de aportar algo sobre el tema te diré que el cambio de titularidad en la empresa va a establecer en materia de negociación colectiva que, salvo pacto en contrario, una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad economica transmitida.

En el caso de que el convenio de origen se prorrogue habra que pasar por él si no se ha realizado un nuevo convenio en la empresa sucesora que afecte a la unidad transmitida.
Saludos.
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21/10/2003 17:02
Hola Nando Bjc.

Si no he entendido mal, se trata de una empresa que tiene un determinado servicio con unos trabajadores que lo realizan. Por los motivos que fuere, decide que esos trabajdores se dediquen a otras tareas y la labor que hacían, la subcontrata a otra empresa, la tuya. ¿Estoy en lo cierto.? si es así, no acabo de ver la vinculación con el artículo 44.

Trataré de exponer algo sobre la externalización. Se que va a resultar largo, farragoso, aburrido, pero voy a dirigirme a un compañero de profesión.

Estarás de acuerdo conmigo que la externalización de servicios es un mecanismo por el que una empresa descentraliza una actividad, encargando esa actividad a otra u otras empresas diferentes. En un sentido amplio, externalización significa por tanto la contratación o subcontratación de cualquier servicio o actividad que no sea realizado por la propia empresa.

En sentido estructo, la externalización consiste en la contratación o subcontratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, a que se reifiere el artículo 42 del Estatuto.

En sentido amplio, contratación de actividades no integrantes del ciclo productivo, la externalización no ofrece problema alguno desde el punto de vista de su licitud jurídica, conforme lo dispuesto en el Codigo civil. (una empresa puede contratar o subcontratar a otra el servicio de control de calidad, vigilancia etc.)

No obstante lo expresado, existen dos responsabilidades especiales:

a) La responsabilidad en materia de seguridad e higiene establecida en el artículo 24.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre,

b) La responsblidad subsidiaria en materia de Seguridad Social establecida en los artículos 104.1; 113.2 y 127.1 del R.D. Legislativo 1/1994 y el artículo 12.1 del Reglamento General de Recaudación de 6 de octubre de 1.995.

Es en el sentido estricto, donde la externalización puede presentar problemas. en este sentido estricto que contempla el artículo 42 del Estatuto como un sistema en el que la empresa principal acueda con otra denominada empresa auxiliar, la ejecución de una parte de la actividad productiva. Se trata de una contrata donde se establece un vínculo jurídico entre la emptresa contratante o principal uy la contratista o auxiliar, mediante el encargo de una obra o servicio a cambio de un precio cierto.

Este tipo de negocio jurídico es totalmente lícito en nuestro ordenamiento jurídico y tiene su base normativa en los artículos 1588 a 2.600 del C.C.

Este principio de libertad de contratación, no se limita al regimen jurídico laboral en sentido estricto, sino que inspira toda la regulación jurídica de las relaciones contratistas o subcontratistas. Pero este principio debe ser resaltado con cierto énfasis en la rama del Derecho del Trabajo, para marcar las diferencias entre contratación y subcontratación y la figura de cesión de personal en la que la regla general es justamente la contraria.Es decir, como sabes, la cesión de mano de obra es ilicita y está prohibida, mientras que la externalización es una actividad lícita pero no puede encubrir una fraudulenta cesión de mano de obra.

Por otra parte, la externalización se presenta hoy día como una verdadera necesidad para las empresas, derivada de las avances tecnológicos, de la creciente especialización de tareas, de la libertad de circulación de capitales y mercancias y del estabvlecimiento de empresas en la U.E., en suma de la globalización de la economía, de las exigencias de calidad y costes en una economía globalizada y competitiva. No se tratga paor tanto de un mecanismo de reducción de plantillas, sino de un desplazamiento de determinadas partes o actividades de un ciclo productivo hacia otras empresas que puedan realizarlo, con mayor eficiacia, mejor productividad o mejor nivel técnico.

Lamento tener que parar. Pero el tiempo que tengo para el foro se me ha acabado.

Si el camino que he apuntado es el correcto, puedo entrar en un análisis pormenorizado de la externalización (he tenido que hacer un informe hace 11 meses )y si tienes interés lo paso a través del foro (en varios dias) o te facilito una copia. Pero el resultado final, en el tema de los convenios, es que cada empresa funciona con su propio convenio. (Piensa en un astillero que construye un barco: el astilero tiene su propio personal con un convenio que normalmente es de empresa. Subcontrata la carpintería del barco, la instalación de equipos electrónicos, etc. etc. Cada una de estas subcontratas funciona con su propio convenio y la empresa principal, la contratante con el suyo. Eso si, la empresa contrtista, adquiere una serie de responsabilidades con los trabajdores y la Administración que es lo que si te interesa podría desarrollar.)

Saludos.
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21/10/2003 19:25
Ufff!, estupendo!!, con el permiso del resto de foristas, estaré encantado en que profundicemos en el tema del outsoricing o externalización del servicios.

Y haré una lectura mas detenida de todo lo que expones (no podrá ser hasta mañana) que evidentemente me parece muy interesante

Simplemente, y respecto al tema que exponía incialmente, aclarar que la sitaución no es exactamente la que veo has interpretado:

nuestra empresa cliente externalizó en su día una función interna (el dpto de informática). Hasta ese momento tenía una serie de empleados en su propia plantilla que desarrollban esas funciones. El proceso de externalización y contratación de nuestros servicios llevó consigo el traspaso de buena parte de esos empleados a nuestra empresa,

Estos empleados, en general siguen cubriendo, junto con otros empleados de nuestra organización (que ya eran empleados nuestros antes de la externalización o que hemos incorporado de fuera con posterioridad) ese servicio con nuestro cliente, pero como empleados nuestros y dentro de nuestra estructura organizativa (y de hecho, físicamente dentro de nuestras insatalciones).

Es algo muy habitual en los procesos de outsorcing (es cierto que a veces cambian de empresa sin cambiar siquiera de mesa ni funciones, pero la que hasta entonces era su empresa pasa a ser un cliente).

Y es a ese colectivo de empleados transferidos del cliente al que me refiero. Han pasado a nuestra empresa con el convenio en vigor de la empresa de origen o cliente. La cuestión es ¿hasta cuando? o ¿en qué condiciones o con qué requisitos pordemos plantear que se pasen a nuestro convenio?.

Por ello, entiendo que es un tema que no tiene nada que ver con la cesión ilegal de trabajadores, que una lectura, forzosamente apresurada, de tus comentarios, me ha dado a enteder que podría constituir.

Nosotros no los cedemos a nadie. Ni la empresa antior tampoco. los traspaso a nuestra empresa, y de acuerdo con lo previsto en el art.44 que es habitualmente el aplicable en estos casos (aunque a veces se utilizan otras fórmulas).

En fin, a ver si me he explicado un poco mejor ahora.

Gracias de nuevo por vuestro interés y espero no estar aburriendo al resto de foristas.

Un saludo.

Nando
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22/10/2003 19:00
Hola Nando Bjc.

Despues de 2 horas escribiendo la contestación, resulta que no se me permitió contestar ya que mi rollo excedia de 5.000 caracteres y al intentar cortar poarte de lo escrito para ajustarlo a esa exigencia, he borrado todo. Por lo tanto, mañana intentaré contestarte en 3 o 4 mensajes.

Saludos.
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22/10/2003 19:09
Hola Ninfa,

mas de 5000 caracteres!!, y se te borró todo!!!
Jo!, imagino la fustración, a mi me han pasado cosa así y es terrible, pierdo ya la ilusión de tratar de repetirlo (salvando las distancias, imagina que ha Cervantes se le hubiera perdido el original del Quijote escrito en un momento de inspiración y de una tacada...!!!).
Bueno, confío, y te ruego no hagas como yo y aunque más resumido o de forma dosificada nos hagas llegar tu aportación sobre el tema.

Espero que al final haya conseguido que os hagáis una idea bastante exacta del caso y situación que describo.

Lo siento mucho de, verdad. Te agradezco enormemente tu interés y colaboaración.

Un abrazo.

Nando
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23/10/2003 15:58
Hola.

Bueno vamos alla. Prometo que intentaré no volver a ahcer nunca mas esto pero, su se promete hay que cumplir.

Numero los envios para coleccionistas.

ENVIO 1.

Como decía ayer (igual que Fray Luis de León, mira tú por donde.) Ek C.C. en sus artículos 1588 y siguientes expresa la licitud de la externalización. Pero, un fundamento jurídico último se encuentra en el art. 38 de la C.E.. dicho artículo reconoce el proincipio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, estableciendo que los poderes públicos garantizaran elejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso, de la planificación y libertad de empresa. Esto nos lleva tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia se hagan dos consideraciones:
a) La libertad o ejercicio de empresa, es decir, la libre iniciativa de las actividades ecvonómicas, sin excluir las actividades de prestación de servicios o relaización de obras para otras empresas.

b) la facultad del empresario de combinar factores productivos con arreglo a su propio criterio. Y es este aspecto de la libertad de empresa el que permite a un empresario el elegir entre dos opciones de organización productiva: La reallización del ciclo completo de la actividad de la empresa, o por el contrario, el desplazamiento hacia otras empresas de detrminadas partes o actividades de dicho ciclo.

POr lo tanto, debe constatarse como primera afirmación la licitud de la externalñización. Externalización que responde normal y tipica,mente a motivaciones, t´´ecnicas, economicas o productivas.

Ahora bien, sentado claramente el principio de la licitud de la externalización, hay que tener en cuenta el artículo 35 de la C.E. que en su apartado primero reconoce el derecho al trabajo. Señalando en su apartado segundo que la Ley regulará este derecho en un estatuto de los trabajadores. Dicho ,mandato constitucional se cumplió con la Ley1/1995 de 24 de marzo.

Ningún derecho constitucional es absoluto, ya que puede chocar con otros derechos o bienes igualm,ente protegidos constitucionalmente.Por ello, hemos de tener en cuenta los artículos 35 y 38 de la C.E.. De la relación entre ambos podemos afirmar que el regimen jurídico laboral de la externaliozación de servicios de la empresa está inspirado en dos principios:

1. El principio de libertad o licitud.

el principio que la Jurisprudencia ha venido a llamar " principio del protección al trabajo en contratas."

En lo que se refiere al primer principio. La Jurisprudencia es abundante y no ofrece duda alguna. Cabe citar por ser especialmente clarificacoras de principios y situaciones las del T.S. de 12.03.1997; 10.12.1997; y 9.02.1998 y en el ambito de los T.S,J, de las CC.AA., la del T.S.J. de Madrid de 27.01.2000 y la del T.S.J. Andalucia de 08.03.1996.

En lo que se refiere al segundo principio, cabe decir que tiene dos manifestaciones en particular:

2.a) Posible utilización fraudulenta de la externalización.

2.b) Derivación de responsabilidades de la empresa auxiliar a la empresa principla o contratante.

Vamos a analizar y desarrollar un poco estas dos manifestaciones.
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23/10/2003 16:17
ENVIO 2


El único limite legal de la externalización es que ésta fuese fraudulenta por encubrir una autentica cesión ilegal de trabajadores contemplada y prohibida en el art. 43 del E.T. Por lo tanto, si no hay cesión de trabajdores, la externalización es lícita y legal.

Pero, conviene centrar y determinar cuando hay y cuando no hay esta cesión ilegal. A este respecto, la Jurisprudencia ha señalado los criterios siguientes:

a) Hay cesión y no contrato, cuando la empresa contratista o auxiliar es una empresa aparente o ficticia. En sentido contrario, para que exista contrata, es necesario que el contratista disponga de una organización productiva con exisatencia anterior e independiente. Es decir, de una organización de capital y de trabajo, de una organización de los factores de producción (S.T.S.J. del País Vasco de 22.10.1996 y S.T.S.J. de Cataluña de 13.12.1996) No basta pues la existencia formal (personalidad jurídica, inscripción en la S.Social, alta ea efectos fiscales etc.) sino que su existencia tiene que ser real, cundición esta última absolutamente indispensable aunque no suficiente. Ya que es preciso además para que sea considerada como contrata, que el empresario contratista cuente con los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de su actividad.

Cabría perguntarse cual deberá ser la organización requerida para que se considere que la contratista tiene una existencia real. Y la respuesta debe de ser que es algo que dependerá de cada caso concreto, debiendo disponer de la organización de la estruc tura adecuada a la actividad de que se trate tal y como señala la S.T.C.T. de 4 de junio de 1.987.

b) Poero no solo basta con que el contratista disponga de una organización formal y material, sino que debe paortar a la ejecución de la obra o servicio, su propia dirección y gestión (S.T.S. de 17.01,1971 y 19.01.1994)

Al contrario, si tales poderers están mermados significativamente no se puede reconocer al supuesto contratista la condición de empleador y, por lo tanto la condición de verdadero contratista.

En suma, es en si irrelevante que la contratista disponga de una organización formal sino incluso real, si no es ella y si la contratante quien dirige y organiza el trabajo, en cuyo caso estaremos ante una cesión de trabajadores y no ante una contrata. sin embargo, la Jurisprudencia ha matizado tambien este segundo requisito al permitir que, no obstante lo anterior "exista una subordinación a las ordenes del empresario parincipal en el aspecto técnico." (S.T.C.T 9.087.1.981) Igualmente puede existir en una contrata un poder de verificacion o algún tipo de control por parte del empresario principal como señaña la S.T.S. de 7 de marzo de 1.998
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23/10/2003 16:37
ENVIO 3

c) La condición de verdarero empresario del contratista presupone que éste asuma los riesgos inherentes a una verdadera gerstión empresarial. (S.T.S. 17.10.1993 y 18.03.1994) Además, la S.T.S. de 12 de septiembre de 1999 concluye señalando."...Aunque como ocurre en el caso..., nos encontramos ante un empresaario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal de trabajadores, cuando la apaortación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman la estructura empresarial."

d) Resulta irrelevante la naturaleza jurídica del empresario, pudiendo ser éste, una persona física, una sicedad capital, socerdad laboral, unión temporal de empresas, agrupación de empresas de intereses económicos, etc.

e) Además de lo señalado, existe una abundante jurisprudencia que aborda la numerosísima cuasistica que en la vida real se puede presentar, entre las que cabe destacar por su importancia la Sentencia Para la Unificación de la Doctrina dictada por la Sala de los Social del T.S. de 12 de diciembre de 1.997.

Con todo. Los apartados a) b) y c) establecen crterios jurisprudenciales suficientes y claros para poder determinar si estamos o no ante una utiliación fraudulenta de la externalización.

El que la externalización sea lícita y aunque cumpla todas las legalidades, no exime al empresario contratante de responsabilidades. Ello es debido al señalado anteriormente principio de protección al trabajo en contratas.

Estas responsabilidades son:

1. En materia de Seguridad Social: Deber de vigilancia de la empresa principal ( artículo 42 del E.T.)
Responsabilidad solidaria del pago de cuotas y prestaciones (art. 104.1: 113.2 y 127.1 del T.R. L.G.S.S de 20 de junio de 1.994)

b) En amteria salarial: Responsabilidad solidaria de las obligaciones en materia salarial contraidas durante la vigencia del contrato.

c) En amteria de prevención de riesgos laborales: Deber de vigilancia del cumplimiento por los contratistas de las normas de prevención de riesgos laborales (art 24.3 de la L.P.R.L. de 8 de noviembre de 1.995)

Responsabilidad solidaria de la empresa contrartante conj la auxiliar, contratista, del cumplimiento durante la vigencia del contrato, de llas obligaciones impuestas por la L.P.R.L. (arts. 42.2. de la citada Ley y 42.3 del R.D.Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se apruba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.)
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23/10/2003 17:01
ENVIO 4

Es conveniente profundizar en cuestiuone mas esoecificas ya aboradas en puntos anteriores y ello debido a la conflictividad que suelen generar.

Son aspectos muy conflictivos en la externalización los siguientes:

1) La transmisión de órdenes.

Insisto una vez mas. No es suficiente con que el contratista disponga de una organización formal y aún material, sino que además , como ya se ha venido señlalando debe aportar a la ejecucion de la obra que se le encomienda, una estructura de gestión y dirección. quiere esto decir, que esa estructura que se le exige a la empresa contratista debe servir para ejecutar las tareas de forma autónoma, y ello nos lleva a las siguientes actuaciones:

1.a) Transmisión de órdenes de la empresa contratante al personal de la empresa contratista: En este supuesto, entendemos que la empresa contratante no puede indicar al personal de la empresaa contratista el como tiene que desarroolar sus taresas puentuales, cuestión ésta, que pertenecería a la organización propia de la emepresa contratista. Pero, si puede dar órdenes de tipo técnico (que tareas debe desarrollar y bajo que premisas) Con independiencia de que en el propio contrato se establezcan parámetros dentro de los cuales la empresa contratante establece como han de realizarse las tareas del personal de la empresa que va a realizar los servicios subcontratados.

1.b) Transmisión de órdenes de la empresa contratista al personal de la empresa contratante. solo son aceptables aquellas de tipo técnico indispensables para que sea efectivo el resultado de los trabajos subcontratados. (Por ejempolo la orden de parar una máquina en el proceso de fabricación cuando el producto resultante en la fabricación no se ajuste a las normas técnicas de control, o el director responsable de esa fabricación no tenga conocimiento de ello y sea preciso tomar una decisión al respecto, si lo que se ha externalizado es la gestión de la calidad de los productos fabricados.)

En cualquier caso, es aconsejable que las órdenese realicen mediante entrega de partes donde el operario que recibe la órden firme que tiene conocimiento de la misma, con expresión d quien da esa órden, fecha y hora de la misma.

Además, sería muy aconsejable la existencia de unos manuales de procedimiento de calidad de fabricación, fabricación, almacenaje o de la actividad que se subcontrate validos tanto para la propia empresa como para la externa a la que obviamente se le podrá imponer la exigencia de someterse a ellos con lo que en gran medida quedarán resueltas las dificultades de este punto.

b) Utilización de equipos y herramientas propiedad de la empresa contratante por la empresa contratista. Se ha señalado que uno e los aspectos que evita la consideración de exgternalización frudulenta es que la empresa auxiliar, contratista, disponga de una organización material. entendida esta como personal suficientemente cualificado ademas de equipos u herramientas precisos para el desarrollo de las tareas para las que ha sido contratada.

Así pues, sería deseable que la empresa contratista aportase a los trabajossus proipios equipos y herramientas o una parte importante del instrumental necesario para desarrollar sus tareas. Aunque a priori, nada impide que la empresa contratante venda, o en el propio contrato de externalización alquie éstos a la empresa que va a realizar las tareas, pero debiendo quedar claro que la empresa que los alquila lo hace por razones de comodidad operativa y no pro que carazca de estructura material adecuada para desarrollar la actividad.

3. Utiliaación de personal contatante por la empresa contratista. No es posible. solo sería admisible en un supuesto puntiual y de fuerza mayor.

MAÑANA ACABO. POR HOY YA VALE.
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23/10/2003 19:08
Ninfa:
Estoy impresionado,
¿Xq no publicas todo esto en alguna revista especializada de alguna editorial jurídica? Me parece un artículo doctrinal muy bueno, y más si lo acompañas con jurisprudencia que avale todo lo comentado.
M más sincera enhorabuena por tu capacidad de expresión.
Saludos
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24/10/2003 10:01
Yo también estoy impresionado, Ninfa. con tu permiso (tranquila, no voy a violar los derechod de autor) me lo voy a imprimir para leerlo con calma durante el fin de semana. Quedo a la espera de la prometida última entrega.

De todas formas, y dando por sentado que el caso que expongo no se trata, de forma cara y tajante, de una cesión ilegal de trabajadores, me gustaría retomar el tema que plantee inicialmente, esto es, el convenio aplicable a este colectivo de trabajadores transferido por la empresa cliente (¿hasta cuándo se les aplica el convenio de la empresa de origen? ¿que se entiende por "hasta el fin de su vigencia" ?(¿qué ocurre si se prorroga?), si aún vigente, se les puede aplicar un nuevo convenio que entre en vigor en nuestra empresa en un momento posterior al cambio de empresa, etc)

Muchas gracias y un saludo.

Nando
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24/10/2003 11:34
Ninfa: enhorabuena por ese torrente de sapiencia que, gracia a tí, ha 'caído' sobre todos nosotros.

No sé como les habrá sentado a los señores de Portico esa 'perorata' tuya (en el buen sentido de la expresión). Yo diría, medio en broma, medio en serio, que has actuado 'en fraude de ley', saltandote la limitación de la extensión de los mensajes permitidos en este foro (supongo que ´dicha limitación se habrá establecido por razones de índole practica y para evitar que algunos foristas se 'enrollen' en exceso y aburran a los demás foristas..: no es tu caso, claro, pero hay que entender que la limitación de extensión de los mensajes tiene su razón de ser).

Por ello te sugiero, y creo que los señores de Portico te lo agradecerían, que 'refundas' y retoques tus mensajes y le pidas a los señores de Portico que lo publiquen en la sección de articulos doctrinales, que sería 'lo suyo'.

No te digo lo anterior para ofenderte (nada más lejos de mi intención), sino porque entiendo que sería lo mejor para todos, pues además, de ese modo, tu valiosa contribución tendría un caracter mucho más permanente que en este foro, en el que además se podrían comentar aspectos concretos de tu artículo.

Es solo una sugerencia...

Un saludo a todos.

Javi.
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24/10/2003 12:23
!Impresionante! (Te cedo el espacio que no he ocupado para compensar )

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