El retracto legal de colindantes

AGUSTIN CAÑETE QUESADA
Abogado

SUMARIO

I.- REGULACION LEGAL

La legislación material en torno a esta figura jurídica hay que encontrarla en el Código Civil y así el artículo 1.521 del Código Civil nos proporciona el concepto normativo cuando expresa: "el retracto legal es el derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago".

BADENES GASET explica que la definición legal -art. 1521 CC- se formula en términos de gran generalidad, de tal modo que caben dentro de este concepto las distintas clases de retracto legal que el Código Civil reconoce, figurando como elementos del concepto legal el genérico de la subrogación o sustitución de un tercero, en lugar del comprador, y los específicos de haber de ser la subrogación por título de compraventa o dación en pago, y con las mismas bases estipuladas en el contrato. Intervienen, pues, en el retracto legal tres personas: el vendedor, que enajena una cosa de su patrimonio, sin propósito alguno de retraerla; el comprador, que en esa inteligencia la recibe, mediante el pago de su justo valor, y una tercera persona, el retrayente, al que la Ley le concede el derecho de pedir preferentemente para sí la cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador.

Dejando a un lado el supuesto especial de retracto que a favor de los propietarios de fincas colindantes que sean titulares de explotaciones agrarias prioritarias se regula el artículo 27 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias y del que me ocuparé al final de este trabajo, la normativa aplicable al Retracto Legal a favor de colindantes viene establecida en los artículos 1.523 a 1525 del Código Civil según los cuales:

Art. 1523 CC.- También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.

Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite"

Art. 1524 CC.- No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

El retracto de comuneros excluye el de colindantes.

Art. 1.525 CC.- En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 1.511 y 1.518.

Dispone el artículo 1511 del Código Civil que "el comprador sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones". Por su parte el artículo 1.518 del Código Civil establece que "el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y además: 1º.- Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2º.- Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida."

Por último, el artículo 1.506 del CC considera el retracto como una causa de resolución de la venta, pero el mismo, tanto convencional como legal, se traduce sólo en un derecho de preferencia o prelación para adquirir una cosa con respecto a otras personas subrogándose en el lugar del adquirente sin atacarse la enajenación realizada, que queda subsistente, salvo en lo que se refiere a la diferencia de personas, por lo que no puede el que retrae introducir alteración alguna en las condiciones estipuladas de la adquisición, las que forzosamente ha de respetar (STS 12/11/1964).

II.- CONCEPTO DOCTRINAL DE RETRACTO LEGAL

Pueden definirse los retractos como el derecho que por virtud del pacto o de la ley compete al vendedor o a una tercera persona que no ha intervenido en el contrato, para adquirir la cosa vendida subrogándose en el lugar y derecho del comprador. Con respecto al retracto legal se define como "el derecho que por ministerio de la Ley tienen ciertas personas, y en determinadas situaciones, para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador." (CASTAN)

Son muchos los que entienden que el retracto legal es una limitación de la propiedad a modo de carga de derecho público y que escapa a la esfera del derecho privado y ello puesto que el retracto legal, al igual que las servidumbres, prohibiciones de disponer y demás restricciones y condicionamientos de origen ministerio legis, por su propia esencia se imponen de modo absoluto y erga omnes, sin contemplaciones. (ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, Tomo III, Edit. Bosch, 8ª edición, pág. 533).

En esa misma línea se expresa el Tribunal Supremo cuando aclara que "la jurisprudencia, con algunas vacilaciones, reputa a los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de los particulares están motivadas por el interés general, cargas que, en calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo." (SSTS 2 Abril 1.985 y 17 Dic. 1.955). El retracto legal constituye una limitación que afecta al propietario restringiendo su libertad para elegir la persona que por compraventa u otro título traslativo haya adquirido la cosa y sólo se debe dar lugar a él cuando esté plenamente acreditada la existencia de tal limitación, pues la propiedad se reputa siempre libre de gravámenes y restricciones, incumbiendo su demostración a quien los alegue. (STS 6 Marzo 1971).

III.- LA EFICACIA DEL RETRACTO LEGAL FRENTE A ADQUIRENTES DE BUENA FE

El Tribunal Supremo ha destacado en varias ocasiones esta circunstancia especialísima del retracto legal, y de este modo se expresa literalmente que: "La acción de retracto, a tenor del artículo 37 de la Ley Hipotecaria, se da contra tercero, aun no constando en el Registro la causa de resolución" (STS 24 Jun. 1954); "La acción de retracto no reviste los caracteres de una acción contradictoria de dominio, cuyo ejercicio no sea posible sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción, como dispone el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, sino una acción de tipo subrogatoria que, por se limitativa del dominio, se da, excepcionalmente, contra los terceros adquirentes del inmueble, conforme a lo prevenido en el artículo 37 del citado ordenamiento legal" (STS 22 Feb. 1956): "La acción de retracto legal es implicatoria de una resolución contractual que puede ejercitarse contra tercero a tenor del tercer caso de excepción que establece el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, teniendo declarado la doctrina de esta Sala -STS 17 May y 14 Dic. 1.898 y 8 Jun. 1906- que el ejercicio y efectividad del derecho de retracto no están subordinados a la inscripción del título en el Registro, y por ello, la circunstancia de no haber inscrito su derecho el adquirente de parte de una finca, no le impide retraer otras participaciones del inmueble enajenadas después, aunque el comprador de éstas registrara su título de adquisición" (STS 8 Jun. 1.956); "La facultad legal de retrotraer no precisa el amparo de la inscripción en el Registro de la Propiedad, según enseña el apartado tercero del artículo 37 de la Ley Hipotecaria (STS 7 Nov. 1.960) "El retracto legal integra una delimitación o restricción de las facultades dominicales estatuidas por la ley que opera al margen o fuera del comercio o tráfico de los titulares de aquel derecho, de carácter absoluto, que en su juego autónomo se desenvuelve fuera del ámbito de la legislación hipotecaria con una publicidad impuesta por la misma ley que lo crea, y de ahí que el artículo 37 de la Ley Hipotecaria en su número tercero admite que puedan prosperar las demandas de retracto legal en los casos y términos que las leyes civiles establecen aún frente a terceros que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a los preceptos de la propia ley hipotecaria, es decir, que en estos supuestos no opera el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, porque de su protección quedan excluidos por expresa disposición del precepto anteriormente citados las referidas acciones." (STS 27 Septiembre de 1.962). En el mismo sentido, pero más modernas, son las SSTS 9 de Marzo de 1.999 y 7 de Julio de 1.995. Cabe reseñar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio del 2.004 que llega, en un supuesto de retracto legal a favor de arrendatario, al mismo resultado práctico aunque en base a distintos argumentos. Es interesante traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 17 de Mayo de 1.999 en la que no solo se estimó el derecho a retraer de los demandantes-retrayentes ordenándose el correspondiente otorgamiento de escritura pública a los compradores-retraídos, sino que también se ordenó cancelar una hipoteca constituida con posterioridad al negocio jurídico que provoca el retracto y todo ello considerando con acierto que el Banco, prestamista y titular de la carga hipotecaria según Registro, no tenía la condición de tercero hipotecario a estos efectos remitiéndonos a la jurisprudencia que anteriormente he reseñado y al artículo 37 de la Ley Hipotecaria. (En el mismo sentido, SSAP Las Palmas, secc. 1ª, 26 Jul. 1996; Barcelona, secc. 14ª, 3 Dic. 1.991)

La oponibilidad del retracto legal frente al tercer adquirente de buena fe es también hecha valer por la propia Dirección General del Registro y del Notariado hasta la problemática, poco sopesada e inmotivada reciente Resolución de fecha 30 de Abril del 2.003 y, así se ha dicho: "El artículo 37 de la Ley Hipotecaria establece que el retracto se da frente a todo tercer adquirente, aunque no conste en el Registro la causa de resolución del derecho y, en consecuencia, enerva el principio de fides pública y las enérgicas defensas que la inscripción lleva consigo para todo titular inscrito que reúna los requisitos del artículo 34, lo que entraña graves peligros e inseguridades para la contratación inmobiliaria por la múltiple variedad de retractos reconocidos en la legislación vigente, de los que no hay el menor indicio de existencia en los libros del Registro y que, al actuar a modo de cargas ocultas, perjudican el tráfico jurídico y la seguridad del crédito territorial; si bien el rango de los derechos reales se determina por la fecha de su inscripción en el Registro, el retracto legal, como derecho real de adquisición, gozará de prioridad aún frente a los derechos inscritos por terceras personas, conforme declara el artículo 37 LH. (RDGRN 8 Mayo 1959). "No cabe duda que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 1521 del Código Civil el retrayente debe subrogarse con las condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del comprador, y que serán ineficaces los actos celebrados por éste con posterioridad en relación a la finca retraída, entre los cuales forzosamente ha de figurar el arrendamiento pactado inscrito en el Registro de la Propiedad, sin que el titular se encuentre protegido por el principio de fides pública, dados los términos del artículo 37 de la Ley Hipotecaria.. Es reiterada la doctrina establecida por este Centro Directivo de que el retracto legal actúa siempre con la máxima eficacia frente a los terceros, aunque no conste en el Registro la causa de resolución del derecho y, en consecuencia, quedan inermes los enérgicos resortes de defensa que la inscripción lleva consigo." (RDGRN 4 octubre de 1.962)

No cabe duda, pues, que el retracto legal supone una excepción al principio registral de inoponibilidad en virtud del cual los títulos de dominio o de derechos reales no inscritos ni anotados en el Registro, no afectan ni perjudican al tercero que inscribió su derecho en el Registro y que tiene su asidero legal en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria según el cual "los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero", y que se complementa con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria según el que "el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras que no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente". Dicha excepción al principio de inoponibilidad consta legalmente establecida en el artículo 37 de la LH cuando se dice que "las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley, exceptuándose de dicha regla general: 3º.- Las acciones de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen.".

Visto lo expuesto en este apartado, y teniendo en cuenta la rotundidad de los argumentos, resulta obligada la crítica en torno a la reciente Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de fecha 30 de abril del 2.003 y sus doctrinales alabanzas (GONZALEZ-MENESES GARCIA-VALDECASAS, Manuel. Diario La Ley. 2 septiembre 2003) dado que en ésta dicha Dirección General, sin motivación de ninguna clase y variando los términos del debate que genera la controversia, concluye que "Es cierto que, en principio, y como dice el recurrente, el retracto es eficaz frente a terceros, pero dicha eficacia no puede hacerse efectiva frente adquirentes protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria." La anterior conclusión la entiendo más bien fruto de la irreflexión que es la que precisamente conlleva a la falta de argumentos o motivación que echa en falta el autor citado en su trabajo, todo ello, bajo una improcedente alabanza de la aseveración efectuada por la Dirección General que pudiera tener sentido en el aspecto humano que supone la crítica de las normas jurídicas pero nunca desde el punto de vista técnico-jurídico dados los taxativos términos en los cuales se pronuncia la Ley Hipotecaria (art. 37), la doctrina jurisprudencial existente, lo dispuesto en los Tratados de Derecho Hipotecario y lo resuelto con anterioridad por la propia Dirección General del Registro y del Notariado sobre este particular extremo.

Conviene, por último, como hace ROCA SASTRE, hacer mención a dos vertientes distintas de los efectos del retracto legal en su esfera registral: a) la sustantiva donde impera la conocida regla clásica resoluto iure dantis resolvitur ius concessum, esto es, la resolución de la adquisición del primer adquirente-retraído arrastra a la ineficacia la enajenación o gravamen posterior o posteriores operadas a favor de quienes traigan causa de aquél y donde ninguna duda se suscita a nivel legal, jurisprudencial y doctrinal. b) La estrictamente procesal o de garantías donde el problema es algo más complejo, y en él se acusa un enorme salto en su modus operandi que va, desde la exigencia de tener que dirigir el procedimiento retractual no sólo al primer adquirente, sino a todos los subadquirentes sucesivos de la finca, de que se tenga conocimiento, hasta el extremo opuesto simplista de una tesis que opta por la cancelación automática de los asientos registrales de los subadquirentes.

Con respecto a la vertiente procesal o de garantías de los efectos del retracto legal, tema polémico y apasionante sin duda, me ocuparé a la hora de afrontar en este trabajo el apartado referente a la legitimación pasiva en las acciones judiciales de retracto, dejando señalado en este momento que mi opción personal se decanta por la innecesariedad de llamar al proceso de retracto a personas ajenas al mismo siendo una consecuencia legal la cancelación automática de los asientos registrales una vez que fuera reconocido el derecho a retraer en procedimiento judicial por medio del título constitutivo que supone la sentencia judicial.

IV.- FINALIDAD DEL RETRACTO LEGAL DE COLINDANTES

Resulta inexcusable ahondar en los motivos que hacen aparecer la institución que nos ocupa y que, obviamente, deben servir de base a toda decisión judicial que en el futuro pueda dictarse en la medida que nos marca la pauta interpretativa de dicha institución en la que incide de forma esencial su marcada concepción finalística.

En este sentido, y ya desde sus orígenes romanos, el retracto de colindantes se nos presenta con un carácter eminentemente social cual es facilitar remedio al minifundismo en la medida que esta circunstancia se considera que ofrece un obstáculo insuperable para el desarrollo de la riqueza (STS 17 Dic. 1955, 22 En. y 14 Nov. 1991); de manera que para evitar la persistencia de titularidades sobre parcelas de menos de una hectárea en fincas rústicas, se facilita al vecino (colindante o asurcano) la posibilidad de subrogarse en los mismos términos del contrato frente a quien adquirió la parcela contigua a la suya mediante compra o dación en pago a lo que se asimila por la jurisprudencia las ventas judiciales hechas por subasta pública. De esta manera se evita la permanencia de esos minifundios lo que por el legislador del siglo XIX se consideraba antieconómico y perjudicial para la economía nacional, opinión ésta que es perfectamente trasladable al momento actual en el que la producción agrícola, pecuaria o ganadera se constituye en pilar básico y factor relevante de nuestra economía patria.

Si bien los requisitos legales para el ejercicio de este retracto aparecen recogidos con meridiana claridad en la norma jurídica, sin embargo, lo primero a resaltar en esta figura jurídica es que pueden cumplirse tales requisitos y no haber lugar al retracto, pues el artículo 1523 del Código Civil es la típica norma jurídica en cuya aplicabilidad el Tribunal Supremo ha usado con contundente rigor el criterio interpretativo del espíritu y finalidad de las leyes recogido en el art. 3.1 del Código Civil con referencia a la Exposición de Motivos de le edición reformada del Código Civil.

Así pues la finalidad de interés público de mejorar la producción agrícola, pecuaria o ganadera acabando con el minifundismo debe presidir la interpretación y aplicación de la figura legal del retracto establecido a favor de colindantes, de tal forma que la aplicación del precepto a cada caso concreto requiere no solo la constatación de los requisitos taxativamente contemplados en la norma jurídica sino también la constancia de que la efectividad formal del retracto pretendido es coincidente con el resultado querido por el legislador, circunstancia ésta que se eleva a través de una profusa interpretación jurisprudencial a la condición de hecho constitutivo o básico de la acción judicial existiendo base para concluir que el interés particular del retrayente, tan digno de abstracta protección como el del titular de la finca que se retrae, no sea el único prisma desde el que deba abordarse el retracto a favor de colindantes y pudiendo afirmarse que el mismo es totalmente inocuo si no va unido al interés común o social que preside el espíritu y vocación finalística de la norma jurídica.

De ahí que se diga y con razón que " el legislador ha tendido a amparar el retracto solo en la medida que su ejercicio vaya encaminado a la obtención de explotaciones agrícolas de rentabilidad ciertas y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque pueden redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general o común, por lo que deberá orientarse la cuestión a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado deseado por el legislador ".

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12 Feb. 2000, ha declarado que "la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares (Sentencias de 25 Nov. 1895, 11 Feb. 1911, 5 Jun. 1945, 17 Dic. 1958 y de 31 May. 1959), prevaleciendo el interés de la agricultura y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1.523 del Código Civil, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general (Sentencia de fecha 22 Ene. 1991)". La Sentencia de fecha 31 Oct. 1997 reitera que la conclusión desestimatoria de la acción de retracto procede cuando se pretende el interés particular del retrayente distinto del interés público que proclama la norma del artículo 1.523 del Código Civil. Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 4 Nov. 1977 y en la misma línea, ha declarado que el retracto de colindantes tiende a combatir el minifundio como antieconómico para la explotación agraria, favoreciendo la concentración parcelaria de las fincas que linden entre sí y sean menores de una hectárea de extensión.

De acuerdo pues con la finalidad del retracto de colindantes según resulta de la propia prescripción del Código Civil (Exposición de Motivos) y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, es indudable que han de evitarse pretensiones de retracto cuya finalidad sea distinta de la establecida por el legislador, de modo que el hecho de que se pretenda satisfacer un determinado interés particular puede ser contrario a la naturaleza del instituto del retracto de colindantes si esa finalidad no está dirigida a evitar la excesiva división de la propiedad en interés de la agricultura, finalidad que se torna en un indubitado interés público o general.

En resumen, y como acertadamente predica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, secc. 5ª, de fecha 14 de Enero del 2002, "nos hallamos ante la institución jurídica del retracto de colindantes, referida en el artículo 1523 del Código Civil que presupone un derecho real de adquisición preferente, de origen legal y cuyo fundamento de hecho se encuentra en la colindancia física de fincas o predios rústicos. Su "ratio legis" estriba, conforme a la jurisprudencia más reiterada (S. 12 Feb. 2000), en ser una institución de interés público establecida a fin de que evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares (SS. de 25 nov. 1895, 11 feb. 1911, 5 jun. 1945, 17 dic. 1958, 31 May. 1959), prevaleciendo el interés de la agricultura y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1523, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general (SS. 29 oct. 1985, 22 Ene. 1991), doctrina que traduce la Exposición de Motivos de la edición reformada del Código Civil ("facilitar con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza")."

He creído de sumo interés ahondar en el aspecto teleológico de la norma jurídica dado que su transgresión constituye una razón válida para la desestimación de la demanda judicial y así se han pronunciado los tribunales desechando la acción de retracto ejercitada cuando el retrayente se aparta de la finalidad del derecho de retracto, hasta el punto de constituirse este medio de oposición, en el caso que pudiera existir un estudio estadístico, en el más utilizado por los demandados de retracto y fallado por los órganos judiciales, elaborándose una doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de dicha finalidad que sin una referencia expresa en la norma jurídica que se aplica, su adecuación, funciona a modo de requisito inexcusable de la acción.

Un caballo de batalla en la adecuación del interés privado del retrayente a ese interés general o función social que encierra el retracto es pretender dar a la condición de cultivador personal o profesional de la agricultura un carácter constituyente de la acción de retracto que se regula a favor de los dueños de predios colindantes, pasando a formar parte tal circunstancia fáctica de un requisito más que se eleva a la categoría de inexcusable para que el derecho de adquisición preferente pueda ser eficazmente declarado por los tribunales. (En este sentido, STS 14 Nov. 1991, SSAP. Cádiz, secc. 1ª, 14 Jul. 2003; Barcelona, secc. 11ª, 26 Jul. 2002; Cantabria, secc. 3ª, 28 Mar. 2002; Alicante, secc. 5ª, 16 En. 2002, Salamanca 9 Oct. 2000, Rioja 21 Mar. 2000).

Existen otras resoluciones, quizás más ponderadas en sus aseveraciones, que entienden más acertado no hacer de dicha condición personal un requisito insalvable, argumentándose que no debe confundirse el indicio objetivo que pueda suponer la condición o no del cultivador personal o profesional de la agricultura del retrayente a los fines de decidir sobre el futuro destino agrario de la finca pretendida de retroacción con la exigencia constitutiva de la concurrencia de tal carácter o condición, circunstancia que a diferencia del retracto establecido a favor de arrendatarios en ningún momento viene impuesta en la norma civil para el retracto de colindantes. Se nos aclara también que dicha condición personal puede concurrir en familiares o en otras personas distintas a cargo del retrayente sin que ello haga fracasar la acción judicial haciendo buena la diferencia entre profesional de la agricultura y cultivador personal que radica en la exclusividad que requiere éste frente a la simple preferencia a la actividad agraria que le basta a aquél (STS 10 Jul. 1.998) y que lo importante es la existencia de una explotación cuya producción se viera favorecida por el ejercicio del derecho de retracto y, por ende, el cumplimiento de la finalidad social de la norma que no es otra que la de agrupar o reunir pequeños predios rústicos, luchándose así frente a los minifundios en pro de la riqueza nacional. (En este sentido podemos englobar con una mayor o menor intensidad de argumentos las SSAP Palencia 27 Feb. 2004; Alicante, secc. 6ª, 27 Feb. 2004; Orense, secc. 2ª, 26 Feb. 2004; La Rioja 29 En. 2004; Badajoz, secc.3ª, 9 En. 2004; Murcia, sec. 3ª 10 Jul. 2003; Pontevedra, secc. 1ª, 7 Jun. 2002; Asturias, secc. 7ª, 22 Ene. 2002; Huesca 17 May. 1999, Pontevedra 3 Feb. 1998)

Todo lo anterior lleva a entender que no basta con ser propietario de una finca rústica y cumplir con los demás requisitos que vienen establecidos en la norma civil para ver prosperar la acción de retracto de colindantes, sino que es preciso, además, que quien ejercita el derecho por razón de colindancia contribuya al fin social que justifica la norma jurídica y su propia actuación judicial; propósito legal éste que no es otro que eliminar progresivamente los minifundios contribuyéndose de este modo y de forma activa a la riqueza del país. Por dicha razón debe demostrarse tal circunstancia de naturaleza teleológica que se erige en hecho constitutivo de la acción, la cual debe ser real y no potencial y, aunque son muchos los medios de acreditación posibles, sin que quepa restringir ninguno de ellos anticipadamente, no cabe duda de que una de las formas de justificar es dedicando la finca ya poseída por el retrayente a una actividad agrícola, ganadera, pecuaria o forestal y probando que la incorporación del predio retraído mejorará la producción y rentabilidad del retrayente. En definitiva, habrá que demostrar que con el retracto se va a superar un obstáculo para el desarrollo de la riqueza de manera tal que va a mejorar la producción y aumentar la rentabilidad de la explotación que en el predio del retrayente se tiene y por añadidura se acaba con el minifundismo que repele el legislador, víéndose colmadas con el ejercicio del derecho no solo las particulares aspiraciones personales sino también la función social a la que esta institución se supedita a nivel jurisprudencial.

A mi juicio, pues, no es la cualidad de profesional de la agricultura o cultivador personal la que debe marcar indiciariamente el espíritu finalístico del retracto sino la existencia de una explotación agraria, ganadera, pecuaria o forestal que con el ejercicio del derecho se vería notablemente beneficiada, quedando fuera del supuesto que regula la norma pretendidos ejercicios del derecho de retracto cuando no existe tal explotación al momento de perfección de la venta (SSAP Santa Cruz de Tenerife, secc. 4ª, 5 May. 2003; Alicante, secc. 7ª, 15 Jul. 2002; Pontevedra, secc. 1ª, 7 Jun. 2002; Lugo, secc. 2ª, 11 Mar. 2002; Murcia, secc. 3ª, 30 En. 2002;) o, cuando a pesar de su existencia, su entidad es muy pequeña en el sentido de responder a producciones transitorias, de pequeña escala, improvisadas o aparentes, dado que la explotación exigida debe de ser sistemática, permanente y exclusiva, con producción de resultados sensibles y proporcionados (STS 2 Mar. 1973, SSAP Alicante, sec. 6ª, 27 Feb. 2004;), excluyéndose las orientadas principalmente al autoconsumo (SAP Las Palmas ,secc. 4ª, 5 Jul. 2003; Vizcaya, secc. 4ª, 9 Oct. 2002;) o las complementarias de otras actividades empresariales distintas de las agropecuarias (SAP Asturias, secc. 6ª, 9 Jun. 2003), las de mero esparcimiento o recreo o cuando simplemente del hecho que supone la incorporación del predio retraído al retrayente no cabe predicar ninguna rentabilidad por ser éste inútil o yermo para la concreta actividad agraria desarrollada por el retrayente.

No debemos olvidar que esta institución ha de aplicarse de forma restringida pues, en tanto representa una limitación de la libre disposición del dominio que a los propietarios corresponde, su aceptación dificulta el tráfico jurídico y obstaculiza la seguridad de las transacciones libremente efectuadas ante la incertidumbre de los derechos que se transmiten (SSTS 22 Abr. y 29 Nov. 1953 y 12 Abr. 1989).

Interesante y muy válida conclusión analógica es a la que se llega en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 7 de Enero del 2004 para desestimar la acción de retracto ejercitada por el actor en base a la inexistencia de actividad agraria, remitiéndose, por vía analógica y a tales efectos, a la Ley sobre Modernización de Explotaciones Agrarias de 5 de julio de 1.995 que define "actividad agraria" como conjunto de trabajos que se requiere para la obtención de productos agrícolas, ganaderos o forestales y, a su vez, "explotación agraria" como el conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, primordialmente con los fines de mercado, y que constituyen en sí misma una comunidad técnico-económica. En este supuesto se confirmó la desestimación del retracto en base a que el retrayente ni era profesional de la agricultura y, sobre todo, ni se dedicaba empresarialmente a ella (en su finca tenía cuatro perros para cría y un caballo), lo que vulneraba abiertamente la función social a la cual se supedita la norma.

V.- LA VENTA O DACION EN PAGO

Dados lo términos en los cuales se pronuncia los artículos 1521 y 1523 del CC y la regulación legal que se hace de los mismos dentro del contrato de compraventa, resulta necesario para poder entablar el retracto la transmisión onerosa de la finca colindante por medio de una venta o dación en pago realizada a un extraño, sea ésta verificada de forma privada entre las partes (mediante contrato) o pública (mediante subasta); debiendo quedar fuera del supuesto legal las transmisiones realizadas en virtud de permuta, donación, adjudicación de herencia, liquidación de gananciales, renta vitalicia, censo reservativo, alimentos convencionales (arts. 1791 a 1797 CC), disolución de comunidad, donación onerosa, aportaciones no dinerarias a sociedades mercantiles, etc.

El Tribunal Supremo, en una línea restrictiva, ha obligado a rechazar "todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas" (STS 2 Abr. 1985 y 9 Dic. 1964)

La doctrina ha entendido la referencia efectuada a "compra o dación en pago" con un carácter eminentemente restrictivo, fundamentando dicha restricción legal en la contraposición entre contratos de tracto único y contratos de tracto sucesivo, estimando el retracto únicamente aplicable a los primeros (SCAEVOLA) o en el hecho mismo de que no se puede restringir ni ampliar el retracto fuera de lo que permite el Código Civil (STS 3 Abr. 1909, 20 En.1910 y 14 Nov 1924) y que cuando las palabras del mismo son terminantes y concretas, hay que entender que si la Ley menciona solamente estos dos títulos adquisitivos del dominio no quiso incluir a ningún otro.(GOMEZ CALERO)

Interesante me parece la crítica que efectúa BADENES GASSET (El contrato de compraventa, tomo II, edic. 3ª, pág. 922) según el cual tras admitir que resulta incuestionable que la existencia de una venta o dación en pago constituye requisito fundamental para el ejercicio del retracto estima que la cuestión controvertida puede surgir en la propia calificación del contrato con independencia de la nomenclatura que le otorguen las partes. Y así citando a MANRESA se dice que si el precio no consiste en dinero o signo que lo represente no hay compraventa. El acto realizado podrá valer, por ejemplo, como permuta o como contrato innominado y como tal surtirá efectos. Lo que no puede pretenderse, se añade, es que una transmisión cuyo precio no consista en dinero o signo que lo represente se rija por los preceptos de la compraventa. Por lo tanto, se concluye, no debe darse al art. 1521 del CC una interpretación extensiva que atentaría contra el principio de libertad de contratación, por ejemplo, con ocasión de arreglos de familia en los cuales haya transmisión de propiedad a título oneroso. En este sentido se cita a REINO CAAMAÑO cuando advierte que es frecuente que el propietario asocie al cultivo de sus tierras al que habrá de coheredarle, concertando pactos que bautizan con el nombre de compraventa, es decir, cuando están en quiebra sus energías físicas llama al pariente de mayor aprecio y le transmite su fincabilidad, con reserva de usufructo, por una cantidad insignificante de dinero (que normalmente se confiesa recibido), imponiéndole la obligación de vivir en su compañía, cuidarle, asistirle y funerarle. Es el afianzamiento, la seguridad que el achacoso ofrece al que voluntariamente ha de velar por él, de que no quedarán sin premio sus servicios. Parece que en estos casos, se concluye, no existe un verdadero contrato de compraventa.

Las anteriores opiniones hacen buenas la propia doctrina jurisprudencial que entiende, desde una orientación realista, que la acción de retracto no se contenta con la denominación del contrato dada por las partes sino que habrá que penetrar en sus cláusulas bajo reserva de la calificación que corresponda según la verdadera naturaleza del negocio jurídico celebrado (STS 5 Mar. 1.964, 5 Jul. 1.962 y 9 Abr. 1.925), y es que con independencia del retracto y de forma general "los contratos son lo que son y no lo que las partes digan" y así lo ha entendido la doctrina y lo ha seguido la jurisprudencia (SSTS de 22 Oct. y 10 Nov. 1986, 7 Jul. 1987 y 3 May. 1993) y, en este último sentido, "la doctrina jurídica ha señalado que la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que la integran, y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación" (SSTS de 31 Dic. 2002, 16 Nov. 2000, , 13 Abr. y 3 May. 1999, 10 Feb. y 18 Jun. 1997, 25 Ene. 1996 y 23 Oct. 1995).

Otro dato a tener en cuenta es el relativo a que la transmisión de la finca retractual debe celebrase con quien no es ya colindante, pues de otra forma no se cumpliría el fin perseguido por la ley que radica en acabar con la división excesiva de la propiedad rústica, esto es de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola (STS 19 Oct. 1981, 23 Feb. 1982, 29 Oct. 1985, 13 Feb. 1987, 22 Ene. 1991, 18 Abr. 1997). La jurisprudencia ha señalado que el retracto solo tiene sentido en el caso de que la enajenación se realizase a un extraño, pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés, pues en tal caso falta la razón en que la ley funda dicha institución, dándose el absurdo de que un derecho legítimamente adquirido sucumbiese luego por la prevalencia excesiva del interés particular (SSTS 26 Nov. 1895, 8 Mar. 1901, 1 Dic. 1902, 11 Feb. 1911, 5 Jun. 1945, 18 Nov. 1960, 13 Feb. 1987 entre otras).

En esta misma línea es de señalar como hace con total acierto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 31 de julio de 1.996 la no procedencia de la acción de retracto de colindantes ejercitada ante la venta en pública subasta de la finca retraída como consecuencia de la acción de división planteada por varios de los comuneros, al amparo de lo previsto en los arts. 400 y 404 CC, cuando el rematante y adjudicatario del inmueble resulta ser uno de dichos comuneros no pudiendo considerarse a éste como un extraño a los efectos del retracto. La justificación no solo se encuentra en la preferencia establecida en el párrafo último del art. 1.524 del CC dado que el retracto de comuneros excluye el de colindantes, sino también en la transgresión del espíritu o finalidad de la figura del retracto de colindantes dado que lo contrario llevaría a la absurda solución de postergar el derecho del condueño al del colindante.

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, secc. 4ª, de fecha 21 de julio del 2003 deniega la acción de retracto ejercitada por el retrayente respecto de una finca que fue adquirida por el retraído en unión de otras dos más, alegándose en su justificación la transgresión de la finalidad del retracto, la imposibilidad de ejercicio del mismo frente al que también es colindante y el hecho que las tres fincas adquiridas por el demandado constituían una unidad de cultivo independiente pese a su tratamiento catastral y registral. (En igual sentido se pronuncian la SSAP Jaén, Secc. 2ª, 26 de Enero del 2.004;Valencia, secc. 11ª, 26 de marzo 2003; Coruña, secc. 4ª,11 Oct. 2002; Burgos, secc. 2ª, 4 Abr. 2002);

En definitiva, la acción de retracto no puede prosperar cuando al tiempo de su ejercicio el demandado resulta ser dueño de fincas colindantes con la que es objeto de retracto, circunstancia ésta que se produce con cierta asiduidad dado que es más lógico y legítimo que los dueños de predios colindantes acudan directamente a una venta privada con sus vecinos sin tener que esperar la transmisión a un extraño para poder ejercitar su derecho de retracto, situación ésta a la que habrá que asimilar la adquisición acumulada de fincas registrales por parte de un extraño, en unidad de acto o de forma sucesiva en el tiempo, predios éstos que a pesar de su diferenciación catastral o tabular se adquieren para constituir una unidad de explotación o de cultivo. Digamos que esta actuación de naturaleza convencional cumple ya en sí con la propia funcionalidad que el retracto legal encierra y, además, sin tener que ejercitar éste, que siempre debe interpretarse de forma restrictiva y que no puede acoger en absoluto el absurdo que sería reconocer un mejor derecho a favor de otro dueño colindante que ni tan siquiera se ha molestado (por desidia o por interés malsano) ampliar su explotación agraria mediante pactos privados que al margen del derecho expectante que supone el ejercicio del retracto legal pudiera haber verificado con sus vecinos.

La aplicación de la figura jurídica del retracto a las compraventas con precio aplazado ha sido admitida tanto por nuestra doctrina como por nuestra jurisprudencia (SSTS. 11 Dic. 1944, 20 Mar. 1959), ateniéndose a los estrictos términos en que es definido en el art. 1.521 del C. Civil, esto es, como un derecho de subrogación en el lugar del adquirente y en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, e independientemente de que se pudiera operar una novación a lo que sería ajeno el acreedor. Dicha interpretación se sustrae cuando para entender un correcto cumplimiento del requisito referente a la consignación judicial en concordancia con el art. 1.518 del Código Civil se especifica que éste pasa porque el retrayente consigne el precio, constituya las garantías o expida los documentos de pago a que se comprometió el adquirente en el contrato de compraventa y en los términos que le eran conocidos, y si los desconociese, que hubiese ofrecido fianza de consignarlo, sin que quepa hablar de otro tipo de declaraciones de voluntad que no estuviesen acompañadas del reembolso efectivo o la emisión de aquellos documentos en los que se instrumente el precio aplazado, con las garantías y avales que hubieren pactado, pues el simple ofrecimiento del precio no es suficiente para tener por cumplida la obligación que el art. 1.518 del CC impone al retrayente (STS 10 Jul. 1987). (SAP Murcia, secc. 3ª, 3 Octubre 2000)

En el caso de compraventa de finca rústica hipotecada con cláusula subrogatoria, ya el Tribunal Supremo abordó este problema admitiendo que la existencia de una carga hipotecaria que consta en el Registro con anterioridad a la transmisión de que trae causa el retracto, no puede ser obstáculo al ejercicio de esta acción, quedando en todo caso el retrayente, consecuencia de la subrogación a que da origen el retracto frente a aquella carga, en la misma situación en que se hallare el demandado (STS 2 Feb. 1961).

A simple vista la solución dada por el Tribunal Supremo parece sencilla, además de categórica, pero no se ha de obviar que ésta no está exenta de problemas que se derivan de lo preceptuado en el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria y artículo 1.911 del Código Civil que pudieran hacer de difícil encaje lo dispuesto en el artículo 1521 del Código Civil acerca del derecho a subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere la cosa por compra o dación en pago, sobre todo, respecto a la vinculación que dicho efecto legal puede producir frente a terceros ajenos al mismo y al proceso judicial en sí que pueden no aceptarlo (vendedor y prestamista) o, incluso, frente al propio comprador-demandado-retraído que podría no quedar liberado de la operación de venta que genera el ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente colindante.

En estos casos, a mi criterio, únicamente el reembolso total del precio de la compraventa bajo el abono de la carga hipotecaria establecida a favor de un tercero acabaría con estos problemas pero ello, claro está, no es lo que establece el art. 1521 del CC cuando habla de "subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato", por lo tanto, dicha obligación de satisfacer por adelantado todas las responsabilidades que se generan a raíz de la operación de venta en estas especiales condiciones no es de posible imposición legal al demandante-retrayente. Lo mismo cabe predicar en los supuestos de compraventa bajo precio aplazado (bien total o parcialmente) y a los que anteriormente he hecho referencia, en los que las garantía que para el vendedor supone la simple confianza en la cualidad personal del comprador-retraído, puede que no sean las mismas que las que le suscita la persona del retrayente. No sé hasta que punto la función social que encierra el retracto puede afectar, en mayor o menor medida, al vendedor o a terceros ajenos a la transmisión onerosa por medio de una venta o una dación en pago.

VI.- NATURALEZA RÚSTICA DE LA FINCA RETRAIDA

Para que pueda prosperar la pretensión de retracto se precisa que nos encontremos efectivamente ante un inmueble de carácter rústico lo que obviamente excluye a las fincas urbanas aunque deja latente el no siempre fácil problema de delimitar las fincas de una u otra naturaleza lo que viene siendo resuelto en líneas generales por dos criterios cuales son el del destino y el de la situación sin que a estos efectos se consideren decisivos los datos que ofrezca el Catastro o incluso el Registro de la Propiedad pues se trata de una cuestión de hecho tendente a decidir la situación real de la parcela. En este punto es constante la jurisprudencia, de ociosa cita, que considera que pese a que "formalmente" la finca aparezca como rústica, si se encuentra próxima a la población o a sus aledaños hay que abogar por su condición de urbana a los fines del retracto porque su proyección urbanística más o menos futura permite tal calificación. (SAP Córdoba, secc. 2ª, 31 Jul. 2002).

Por lo tanto, la calificación como rústica o urbana de la finca objeto del retracto debe considerarse como cuestión fáctica al margen de la calificación que pueda merecer administrativa o fiscalmente (SSTS de 18 Ene. 1974 y 14 Nov. 1991) y ello sin perjuicio de la valoración judicial que pueda darse a la calificación administrativa como dato meramente indiciario al respecto, pero sin dejar de valorar otros elementos de juicio para la calificación de la finca a retraer, donde han de considerarse otros criterios como son la ubicación, su destino económico o su valor de mercado. La calificación urbanística del suelo es un hecho más a los efectos de la acción aquí comentada, pero sólo en el sentido de que caso de estar calificado como urbano el retracto no sería ni tan siquiera planteable. Por otro lado la calificación del suelo como no urbanizable no entraña que debamos considerar el terreno como rústico, por cuanto el suelo no urbanizable es aquél insusceptible de aprovechamiento urbanístico, concepto netamente negativo que solo funciona frente al concepto de suelo urbano y urbanizable, dado que dicha categoría residual está integrada por los terrenos que no se clasifican como urbanos o urbanizables por el planeamiento en sentido amplio Por tanto un suelo no urbanizable no es sinónimo de una finca rústica ni por el hecho de estar calificado como tal debe quedar, automáticamente, comprendido dentro del precepto del art. 1523 del Código Civil. (SAP Vizcaya, secc. 4ª, 22 Oct. 2002).

Por tanto habrá que analizar si por razones de destino, de inmediación a núcleo urbano y por su valor, la finca tiene o no carácter rústico siendo criterio constante del Tribunal Supremo que aunque el Código Civil no define el concepto de finca rústica a los efectos de ejercitar el retracto de colindantes se puede llegar a la conclusión del que el predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano por: A ) Por su situación o emplazamiento en el campo o en una población. B) Por el aprovechamiento o destino --explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio-- y C) Por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro (STS 19 Oct. 1981, 29 Oct. 1985 y 22 En. Y 14 Nov. 1991), sin que en ningún caso afecte a la calificación que merezca la finca en atención a tales criterios las menciones que puedan constar al efecto en los registros públicos (STS 18 Abr. 1997). Y por lo que se refiere a la casuística, se ha atendido para negar la condición de rústica a una finca, a su proximidad a casco urbano, a los accesos y servicios que posee, a la falta de destino agrícola en los años inmediatamente anteriores y a la falta de condición de agricultor del propietario retrayente (STS 17 Nov. 1979, 14 Nov. 1991 y 18 Abr. 1997). (SAP Zaragoza, secc. 4ª, 1 Jul. 2002)

VII.- LA CABIDA SUPERFICIAL

Dispone el artículo 1523 del Código Civil que la finca objeto de este retracto debe tener una extensión superficial que no exceda de una hectárea, es decir, que sea igual o inferior a diez mil metros cuadrados. Medida de extensión necesaria para cumplir la "ratio legis" de la norma, que es la de combatir el minifundio. Entiendo que el requisito de la superficie de la finca al ser un dato material es una cuestión de hecho a valorar por los tribunales sin que sea determinante la cabida que se refleja en el título de propiedad o en el Registro de la Propiedad frente a la que, en su caso, sería factible articular prueba en contrario para desvirtuarla por la parte demandada, máxime si tenemos en cuenta que la concreta extensión superficial con las que aparecen inscritas las fincas en el Registro de la Propiedad responde a un dato físico que no se encuentra protegido por la presunción de veracidad del asiento (artículo 38.1 Ley Hipotecaria). Dicho de otro modo, la fe pública registral no cubre los datos o circunstancias de hecho que consten en la inscripción o que sirvan de soporte material a los derechos inscritos, y por lo tanto no ampara lo concerniente a la extensión del predio (STS de 5 Dic. 1964, 29 Abr. 1967, 16 Abr. 1968, 7 May. 1975 y 7 Abr. 1981, entre otras) Visto lo anterior cabría a la parte demandada mediante la proposición de una prueba pericial acreditar al órgano judicial que la cabida expresada en el título de propiedad o en el Registro de la Propiedad sobre la finca retraída no se corresponde con la realidad y dicho dato fáctico tendría virtualidad en el pleito de retracto si se supera la hectárea que aparece como requisito constitutivo o básico de la acción de retracto entablada. (En este sentido, SAP Asturias, secc. 5ª, 11 de Enero de 2001)

VIII.- LA COLINDANCIA A LOS EFECTOS DEL RETRACTO

Otro requisito necesario para que prospere la acción de retracto estaría constituido por el hecho que las tierras implicadas en el retracto deben presentar una continuidad topográfica lo que implica una interpretación legal del término colindantes a los efectos del retracto (art. 1523 CC) donde además se puntualiza que no prosperará la pretensión del retrayente cuando las fincas estuviesen separadas por arroyos, acequias, barrancos caminos u otras servidumbres aparentes en favor de otras fincas, dado que estos accidentes implican la existencia de obstáculos físicos de naturaleza común que impiden que por efecto de la acción entablada las fincas que antes eran colindantes pasen a tener una unidad física, incumpliéndose de este modo la finalidad de la norma que no es otra que la de unir pequeños predios rústicos en pro de la riqueza agropecuaria acabándose así con el minifundismo que se considera perjudicial, requiriéndose por tanto la existencia de una superficie continuada o contigua, no deshecha ya por accidentes naturales o bien por un derecho real de servidumbre.

El criterio doctrinal es sostener la inexistencia de retracto cuando concurren accidentes físicos que por sí mismos aíslan las fincas, de tal manera que no se puede hablar de contigüidad. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que dichos accidentes hay que interpretarlos en sentido restrictivo y bajo dicho posicionamiento la STS de 13 Jun. 1921 declara que los accidentes físicos que establecen relación de continuidad entre los predios solo tienen trascendencia cuando son constitutivos de una servidumbre; habiéndose declarado igualmente que no es servidumbre el sendero entre dos fincas que solo sirve para el cultivo de la que se intenta retraer (STS 21 May. 1902), o que no se asimila a la servidumbre ni los muros, cercas o árboles que dividen las fincas (STS 23 Feb. 1899 y 2 Oct. 1959), ni el camino por el que solo se puede pasar con permiso o tolerancia del retrayente (STS 8 May. 1956).

Si lo son, por el contrario, el cauce de un arroyo el cual, aunque haya sido cubierto de losas y tierra, discurre entre éstas como su cauce natural siendo de naturaleza pública (SAP Lugo, secc. 2ª, 11 Marzo 2002).

En definitiva, cuando el precepto legal habla de arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas, se esta refiriendo a elementos topográficos que destruyen la colindancia, es decir, accidentes naturales o artificiales que implican que las fincas en cuestión no colindan entre sí, sino con tales elementos. Las SSTS de 8 May. 1956, 4 Abr. 1968, 13 Jun. 1987 y 2 Jul. 1992 que sientan doctrina establecen que únicamente excluyen el retracto los accidentes físicos que establecen una solución de continuidad entre los predios y solamente tienen trascendencia cuando constituyen servidumbre de gravamen aparente, entendiendo este concepto desde la versión jurídica (SAP Valencia, secc. 9ª, 1 Abril del 2003)

También es de señalar que aunque exista una servidumbre siempre que ésta resulte constituida exclusivamente en beneficio del predio de la retrayente no será de aplicación dicho motivo de oposición a la demanda dado que reunidas las fincas como consecuencia de la acción de retracto tal servidumbre se extinguiría (art. 546.1º CC) argumentándose, además, que cuando el artículo 1523 del Código Civil se pronuncia acerca de la existencia de servidumbres aparentes ya especifica que han de ser en provecho de "otras fincas" lo que excluye el supuesto de servidumbres constituidas exclusivamente a favor de la finca retrayente. (SSAP Cantabria, secc 4ª, 24 Jul. 2003, Valencia, secc. 9ª, 1 Abr. 2003; Lugo, secc. 1ª, 22 marzo 2.001)

IX.- EL PLAZO DE CADUCIDAD PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

El art. 1.524 CC establece un plazo de caducidad de nueve días para el ejercicio de la acción de retracto de comuneros y colindantes, que no admite interrupción y al que no se le pueden descontar los días inhábiles. (SSTS 28 Oct. 1999, 11 Feb. 1959).

Para el cálculo de dicho plazo se han de computar los días naturales con independencia de su habilidad procesal, lo que no deja de ser una consecuencia de la naturaleza civil del plazo, su perentoriedad y la imposibilidad de interrupción extrajudicial alguna, por tanto, transcurrido el mismo ya no será posible solicitar mediante la acción de retracto el reconocimiento judicial del derecho a retraer.

El Tribunal Constitucional ya declaró la constitucionalidad del artículo 1.524 del Código Civil indicando que el plazo que se establece para el ejercicio del derecho de retracto viene determinado porque la ley exige que la preferencia que se otorga a ciertos sujetos para adquirir una finca enajenada se ejerza en un determinado plazo, concretando que el de retracto es un derecho de carácter sustantivo y que el plazo previsto también tiene esta naturaleza sustantiva, no procesal, por lo que ninguna relación existe entre el derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho al proceso y en el proceso, y el citado artículo, que regula un derecho preferente a adquirir la propiedad en determinados supuestos. Este derecho es de creación legal y el legislador puede regularlo con la amplitud o restricción que considera más apropiada a la efectividad de los intereses en atención a lo cuales lo crea, dentro, claro está, de los límites que establece la Constitución (STC 54/1994, 24 Febrero)

Cuestión en relación al cómputo del plazo de caducidad ha suscitado el art. 135. 1 y 2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) según el cual "cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido. En las actuaciones ante los tribunales civiles, no se admitirán la presentación de escritos que preste el servicio de guardia". En base a dicho articulado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, secc.3ª, 28 Jun. 2002 desechó la caducidad de la acción de retracto que materialmente se había producido al presentarse la demanda al décimo día de conocerse la venta, todo ello, en base a que "el acto procesal de presentación del escrito de demanda, indispensable para el ejercicio del derecho de retracto, tuvo lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 135.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 Ene., que no admite la presentación de escritos en el Juzgado que preste el servicio de guardia, permitiendo efectuarla hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.

Lo anterior no deja de ser a mi humilde criterio un error dado que el plazo de caducidad no es de naturaleza procesal, como anteriormente he especificado, sino sustantivo y civil, y a éste no se le pueden aplicar la regulación establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la presentación de escritos. Al ser un plazo civil y además inherente a la acción de retracto se cuenta en ellos los días inhábiles (art. 5.2 CC) siendo a mi juicio totalmente intrascendente el funcionamiento que para la presentación de escritos habilite la oficina judicial o la Ley Procesal, máxime cuando el retrayente puede entablar la demanda durante el lapsus temporal de nueve días que establece la norma civil (Art. 1.524 CC) sin tener que esperarse al último día para así poder justificar una improcedente ampliación en base a la alegación de normas que incumben a los plazos y términos procesales. En el sentido de mi crítica se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, secc. 1ª, 22 Sep.. 2000 al afirmar que "la doctrina del Tribunal Supremo es clara. Se trata de un plazo civil de caducidad. Así la sentencia de dicho Tribunal de 10 Nov. 1994, en relación con los plazos civiles o sustantivos y los plazos procesales, dice: "solo ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase (STS 25 Jun. 1968), o sea que solo tienen carácter procesal los que comienzan a partir de una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción "

Otro problema fundamental que plantea el plazo de caducidad es su dies a quo, en otras palabras, a partir de que día debe comenzar a computarse y, en este sentido, el art. 1.524 del Código Civil se decanta por establecer, con carácter general, el día siguiente al que resulta inscrita la venta en el Registro de la Propiedad por constituir dicho trascendental momento presunción "iuris et de iure" de que el retrayente conoce de la enajenación de la finca, y únicamente cuando se acredite que el retrayente conoció de la venta "con anterioridad" a dicha fecha de la inscripción el plazo podrá computarse a partir de dicho conocimiento; siendo por tanto irrelevante el hecho que el retrayente alegue como justificación de un extemporáneo ejercicio de su derecho de retracto el conocimiento de la venta con posterioridad a la inscripción registral. Por fecha de la inscripción ha de entenderse a estos efectos no la del asiento de presentación, imperfecto en su contenido y en sus datos, sino la de la inscripción propiamente dicha. (STS. 11 Jun. 1.902, 10 Feb. 1.915, 3 Jun. 1926 y 10 Nov. 1.964).

Es decir, el artículo 1524 del Código Civil establece una regla general y una excepción a la misma dado que el ejercicio del derecho de retracto deberá verificarse en todo caso en los nueve días siguientes a la inscripción registral del negocio transmisivo; dejándose a salvo el supuesto que el retrayente conociera de la venta con anterioridad a la inscripción registral en cuyo caso el plazo de caducidad se contará a partir del día siguiente a dicho conocimiento extra-registral. La jurisprudencia es constante en el sentido de admitir que los nueve días se han de contar desde que el retrayente tuviere conocimiento de la venta antes de la inscripción registral, salvo que ese conocimiento fuese posterior a tal inscripción (SS TS 30 Oct. 1990 y 21 Jul. 1993), pero dicha aseveración legal y jurisprudencial plantea no pocos problemas a la hora de ser aplicada por los tribunales de justicia, aclarándose por dicha circunstancia que el conocimiento previo al registral ha de ser cabal y completo no solo de la venta sino de sus concretas condiciones, sin que baste a estos efectos la vaga o imprecisa noticia de haberse efectuado (SS TS 21 Mar. 1990 y 20 May. 1991). Por tanto en caso de conocimiento previo al registral y en aras a la determinación del dies a quo a partir del cual ha de computarse el plazo de caducidad para poder ejercitar el retracto no basta la mera noticia de la transmisión, ni menos aún de simples circunstancias presumibles que fueran posibilitadoras de conocimiento, a causa de que éste ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos, ni por tanto con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas (STS 28 Feb. 1992).

No debemos obviar por tanto que, con independencia de la inscripción del Registro de la Propiedad, el ejercicio de la acción de retracto está supeditado al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc.; razón por otra parte del todo punto lógica, pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción (STS 8 Jun. 1965) teniendo en cuenta que el retracto supone una subrogación en el lugar del comprador y con respecto a todas las condiciones de la venta.

También se ha matizado jurisprudencialmente que ese conocimiento extraregistral ha de referirse a una compraventa ya consumada en que la transmisión del dominio ha sido realizado mediante la tradición -real o ficticia- no siendo suficiente la simple perfección del contrato. (SSTS 14 Nov. 2002, 17 Feb. 1954, 20 May. 1943; SSAP Lleida, secc. 2ª, 2 Feb. 2004, Córdoba, secc. 2ª, 16 May 2002)

Debo añadir que, a veces, la precipitación en la interposición de una demanda de retracto puede conllevar al fracaso de la acción ejercitada y buena prueba de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, secc. 5ª, de 16 de Enero del 2.002 donde se desestima la demanda, confirmándose la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, insubsanable dada la existencia de un plazo de caducidad de la acción de retracto que en todo caso habría transcurrido y, todo ello, por no haber demandado el retrayente a la esposa de la parte retraída, defecto éste que vino provocado precisamente por interponer demanda en base a noticias más o menos ciertas pero no del todo completas, sin esperarse a la inscripción registral donde se hubiera advertido la naturaleza ganancial de la adquisición.

En relación al cómputo del plazo de caducidad, especial mención merecen los supuestos de venta en pública subasta, dado que ellos la interpretación del plazo de caducidad del art. 1524 del Código Civil no es tan simple.

Con respecto a las ventas públicas judiciales, la más reciente jurisprudencia establece que es la aprobación judicial de la subasta la que, al entrañar la perfección del contrato o la consumación del mismo, determina el nacimiento de la acción de retracto, a lo que puede agregarse que con la aprobación del remate (título) y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada (modo), se opera la consumación del contrato -venta judicial-, pues a la referida adjudicación que el juez hace al rematante no hay obstáculo legal alguno en atribuirle el carácter de tradición simbólica o ficta, al no ser numerus clausus la enumeración de formas espiritualizadas de tradición que hacen los artículos 1462 a 1464 del Código Civil. Con arreglo a esa doctrina la acción de retracto, en caso de subasta judicial, nace desde la celebración de dicha subasta, con aprobación del remate y adjudicación al rematante de la finca subastada, siempre, claro está, que el retrayente haya tenido conocimiento exacto de la subasta y de las condiciones de la misma (STS 8 junio 1995), pues partiendo de que la venta en subasta pública es diferente a las ventas privadas por su desarrollo: desde el punto de vista del vendedor, no se vende a quien se quiere, ni por el precio que se quiere, se vende al mejor postor; y desde el punto de vista del comprador, la subasta es una oportunidad de comprar pero concedida a todos quienes constituyan el depósito; partiendo, pues, de esa no equivalencia entre una y otra, el conocimiento completo, cumplido y cabal de la venta y de los extremos de la transmisión, se traducen, en el caso de una venta judicial en el conocimiento de la subasta y sus condiciones, conocimiento que lo tiene quien, por su interés en los bienes subastados en ella interviene (SSAP Cádiz, secc. 2ª, 26 Nov. 2002; Islas Baleares, secc. 5ª, 19 Feb. 2001; LLeida. Secc. 2ª, 17 En 1998)

Las referencias al auto de adjudicación habrá que entenderlas realizadas o matizadas hoy según establece el artículo 674 de la LECivil (Ley 1/2000, de 7 de Enero) a la fecha del testimonio expedido por el Secretario Judicial comprensivo del Auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. En definitiva, y para concretar el tema referente a las subastas públicas, el demandado de retracto que pretenda señalar como día para el cómputo del plazo de caducidad una fecha anterior a la de inscripción registral, tendrá que probar cumplidamente el cabal conocimiento de la transmisión con todas sus circunstancias por parte del retrayente, no bastando para dicho menester el mero hecho objetivo de que la subasta se publique en los boletines oficiales y sea de carácter público (Audiencia Provincial de Murcia, secc. 5ª, 14 Enero del 2002), pero sí el hecho de que el retrayente realmente tuvo conocimiento directo de dichos trámites de ejecución forzosa, lo que induce a pensar que de tener interés en los bienes subastados, pudo intervenir en ella bajo conocimiento de sus condiciones y su concreta tramitación o, en su caso, simplemente desarrollar una labor de seguimiento para después ejercitar tempestivamente la acción de retracto desde que se produce la expedición del testimonio al que alude el artículo 674 de la LEC o desde el otorgamiento de la escritura pública que pudiera resultar ordenada por los órganos administrativos que tramiten el procedimiento de apremio (Art. 151 Reglamento General de Recaudación), momentos éstos, distintos del de la inscripción registral, desde los que deberá computarse el plazo de caducidad en caso de prueba de conocimiento que atañe a la parte retraída y que además es cuestión de hecho cuya valoración incumbe a los tribunales de justicia.

Habrá que advertir que el plazo de caducidad establecido en el art. 1.524 CC es preclusivo, perentorio y material, no requiere alegación de parte dado que opera automáticamente y obliga al Juzgador, incluso, a apreciarlo y declararlo de oficio.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 10ª, de 29 Junio de 2002 cuando expresa que "el plazo fijado lo es para dar estabilidad a los negocios evitando que el adquirente permanezca demasiado tiempo en una situación de indefensión o incertidumbre sobre el destino de las cosas que hayan llegado a su poder por cualquier título de los que dan derecho a retracto, citando la sentencia de la A.P. de Palma de Mallorca de 18 Mar. 1996 en la que se expresa que únicamente dentro de tal plazo puede ejercitarse el derecho de retracto con eficacia, de manera que transcurrido sin que se interponga la oportuna demanda, se produce la decadencia fatal y automática del derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, caducidad que, según reiterada jurisprudencia, es apreciable de oficio (sentencias del Tribunal Supremo de 25 May. 1979, 28 Nov. y 29 Dic. 1994).

En definitiva, el plazo para el ejercicio de las acciones, opera como presupuesto constitutivo de la misma que puede ser analizado, incluso de oficio por el Juzgador y, en su caso, declarar la ausencia o caducidad de la acción, tal como lo ha venido manteniendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Ss. 22 de mayo de 1992, 10 de marzo de 1994 y 12 de febrero de 1996. Y, aplicando la doctrina emanada del Tribunal Constitucional a supuestos de declaración de la caducidad de las acciones, incluso de oficio, relacionado íntimamente con el principio constitucional de tutela judicial efectiva, ha de tenerse en cuenta que, con reiteración, se ha declarado (SSTC. 117/1987 y 47/1989, entre otras), que se trata de cuestiones de legislación ordinaria, cuya interpretación es atribuible, en exclusiva, a los Tribunales del orden judicial correspondiente, no conculcándose el principio de la tutela judicial efectiva cuando se dicten resoluciones que inadmitan la acción ejercitada o no decidan sobre el fondo de las pretensiones, al existir óbices procesales insubsanables, ya que constituyen supuestos de garantía y medio de preservación de la integridad objetiva del ordenamiento (SSTC. 247/1991 y 274/1993). Por su parte la STC 160/1997, 2 de octubre de 1997, recogiendo reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional declara que la existencia de plazos de caducidad deriva de la correspondiente previsión legal, adoptada en aras del principio de seguridad jurídica, que adquiere, como excepción, relevancia constitucional, desde la perspectiva de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes supuestos: a) cuando la interpretación haga imposible el mero ejercicio procesal de la acción; b) cuando en la determinación del plazo se incurra en un error patente, y c) cuando se apoye en argumento arbitrario o absurdo; en cuyos supuestos no se está cuando se aplica lo que, a efectos de plazos dispone la norma jurídica a aplicar, pues la caducidad se trata de presupuesto procesal que no lesiona, en sí mismo, el derecho a la tutela judicial efectiva (S 101/1993), ni puede dejarse a las partes el cumplimiento de los requisitos procesales ni la disposición del tiempo en que éstos han de cumplirse, apreciación extensible al mismo ejercicio de las acciones (S 158/1987). De otro lado, la apreciación de los plazos de ejercicio de las acciones es cuestión de legalidad ordinaria, siendo irreversible la decisión judicial que se adopte al respecto, sin que el Tribunal Constitucional pueda apreciar ni corregir los posibles errores ni los criterios, debidamente razonados, adoptados por el órgano judicial para elegir la fecha de comienzo del cálculo del plazo de la caducidad, salvo que lleve a interpretaciones manifiestamente arbitrarias, absurdas, o que incurran en error patente (STC. 245/1993 y 322/1993, entre otras)

X.- LA NECESARIA ACCION JUDICIAL

Cuando se pretende hacer uso de un derecho como es el de retracto el cauce jurídico adecuado es la interposición de la correspondiente demanda, dado que el ejercicio de dicha acción requiere la apertura de un procedimiento judicial de naturaleza contenciosa no sirviendo a tales fines cualquier otra fórmula de satisfacción de derechos o solución de conflictos.

Algunas resoluciones desechan el ejercicio de la acción por haber caducado la misma si no se acude directamente a dicha demanda y ello a pesar de la existencia de un acto de conciliación judicial previo cuyo planteamiento no resulta ni mucho menos preceptivo (Auto, A.P Asturias, secc. 7ª, 18 Mar. 2003) y, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 Julio 1992 clarifica la cuestión indicando que el referido asunto "ya ha sido abordado por la Sala, habiendo elaborado una doctrina adecuada a la realidad. Se ha declarado que dicho acto conciliatorio previo a las demandas retractuales, ha de entenderse necesariamente referenciado a las acciones postuladas antes de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, ya que esta nueva normativa ha desposeído a la conciliación su fuerza obligatoria, así como su condición de ejercicio anticipado de las acciones (STS 24 May. 1990 y 20 May. 1991)". (En el mismo sentido STS 20 Jul. 1993 y 17 Jun. 1997)

Con respecto al último extremo resulta de interés remitirnos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, secc. 1ª, de 9 de Octubre del 2001 según la cual tras "… recordar que el retracto es un derecho de configuración legal que produce la pérdida para el retraído de un dominio válida y legalmente adquirido, grave efecto que la ley no ha querido dejar pendiente durante mucho tiempo, fijando por ello el corto período de nueve días para su ejercicio, se motiva que precisamente porque se trata de un plazo de ejercicio de un derecho es un plazo sustantivo, y porque afecta a la posición judicial de un tercero, el comprador retraído, ha sido calificado siempre como de caducidad y no de prescripción por doctrina y jurisprudencia, pues la seguridad jurídica impone necesariamente que ese plazo no pueda prorrogarse ni interrumpirse ni suspenderse, ya que están en juego la posición dominical y la seguridad jurídica de quien ha adquirido válidamente …". Se concluye pues que "… el retrayente es muy libre de intentar el ejercicio extrajudicial de ese derecho, pero no por ello el plazo de caducidad deja de correr; porque de entenderlo de otro modo y admitir, como es la tesis de la demanda, que notificada la voluntad de retraer ya está ejercitado el derecho válidamente aunque no haya sido aceptado por el retraído, es tanto como convertir lo que la ley configura indiscutiblemente como un plazo de caducidad en un plazo de prescripción, pues a partir de entonces el retrayente dispondría de quince años para acudir a los tribunales para obtener una declaración de que ejercitó en forma el retracto, situación de todo punto incompatible con la ley en su letra y en su espíritu…."

Es por lo tanto la interposición de demanda un requisito inexcusable para hacer valer el derecho de retracto y el ejercicio tempestivo de la acción judicial funciona a modo de garantía de la seguridad del tráfico inmobiliario que se hace más evidente en estos casos en los que no es excepcionable el principio de inoponibilidad registral e, indudablemente, pueden verse afectadas terceras personas a pesar de constar inscritos sus derechos en el Registro de la Propiedad. (art. 37 de la Ley Hipotecaria)

XI.- LA INNECESARIEDAD DEL REQUISITO DE LA CONSIGNACION PREVIA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO)

Con la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y la realidad incuestionable que supone su Disposición Derogatoria Unica con respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de la que en ningún modo se salva o excluye el Titulo XIX (arts. 1618 a 1630) de la misma, he de llegar a la conclusión que la exigencia de la consignación del precio para dar curso a las demandas en ejercicio de la acción de retracto legal de colindantes ha dejado de existir como tal; no pudiendo ser aplicable ya toda la doctrina jurisprudencial que en torno a este requisito de la acción de retracto venía establecida en virtud del juego que daba la obligación de reembolso a la que hace referencia el artículo 1518 del Código Civil puesta en relación con lo preceptuado a nivel estrictamente procesal en el artículo 1.618.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que establecía que para poder dar curso a las demandas de retracto se requería que se consignase el precio si fuera conocido, o si no lo fuere, que se diera fianza suficiente de consignarlo luego que lo sea. De la anterior forma se vinculaban la obligación de reembolso del precio de la compraventa, propia o inherente al retracto, con la obligación formal consignataria que pasaba por ende a erigirse en condición propia e ineludible de la acción de retracto sin cuyo cumplimiento ni se podía dar curso a la demanda y, además, dicho defecto sustancial, catalogado de insubsanable, conllevaba indefectiblemente ver caducada la acción del retrayente por el transcurso del plazo señalado en el artículo 1524 del Código Civil.

Fueron muchas las justificaciones que a nivel jurisprudencial se dieron en torno al contenido del art. 1.618 de la L.e.civ. de 1.881 y así se apuntaba que la ley resultaba previsora respecto a la exigencia de consignación del precio conocido a fin de evitar demandas temerarias y procesos inútiles, estableciéndose que dicho requisito actuaba como refuerzo que decidía y apuntalaba la voluntad del retrayente demostrativa de su recta intención y deseos de querer y poder ejercitar su derecho de retracto y es que cuando se llegaba a un momento en que el precio era conocido perfectamente, no resultaba procedente ni tan siquiera su afianzamiento, careciendo de todo amparo legal el mismo dado que ello supondría vulneración del art. 1518 del CC, en relación con el art. 1618 de la L.e.civ., cuyos términos, se decía, no dejaban lugar a la duda y resultaban imperantes en cuanto a que se produjera una ineludible consignación efectiva del precio sabido (STS 14 Jul. 1994); estableciéndose tal condición en carga procesal que sólo incumbía al retrayente, que debía actuar por su propia iniciativa y que incumplirla haría improcedente la acción de retracto (STS 7 Feb. 1991).

Por otra parte, la nefasta consecuencia que se derivaba de su falta de atendimiento se justificaba sobre la base que, de admitir lo contrario, es decir, la omisión de la consignación, ello otorgaría al retrayente una evidente arbitrariedad en el ejercicio de la acción, que incluso se postergaría a la firmeza de la sentencia en virtud de la cual se declara el derecho a retraer, contradiciéndose así la norma, que tiende precisamente a evitar situaciones de incertidumbre perjudiciales para la parte compradora y demandada que estaría sujetas a la unilateral decisión del que ejercita el derecho de retracto que, sin la consignación previa, se presentaba incompleto y desprovisto de la correspondiente aportación del precio, para lograr el efectivo reembolso del mismo al adquirente del bien, al que se despoja, si bien mediante la inevitable y necesaria devolución de lo que, en su totalidad, había sido abonado por el mismo (STS 20 May. 1991, 18 Mar. 1.967)

Pues bien, toda esa doctrina jurisprudencial perece a mi criterio ante la derogación expresa del artículo 1618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que establecía expresamente y con carácter general la obligación de consignar en las demandas de retracto, sin que dicha exigencia legal encuentre hoy parangón o asidero en el propio Código Civil, ni en ninguna Ley Especial, ni mucho menos, en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de Enero).

Si bien es cierta la realidad de los artículos 266.3ª, 269 y 403.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Ley 1/2000, de 7 de Enero) de dichos preceptos no se puede colegir, ni tan siquiera indiciariamente, que exista una obligación general de consignar el precio de la compraventa en los procesos judiciales donde se diluciden las acciones de retracto, dejándose a salvo en la norma procesal, como no podía ser de otra forma, los supuestos "en los cuales la consignación del precio se exija por ley o por contrato", realidad legal ésta que puesta en relación con el retracto legal de colindantes hace concluir que no exista actualmente norma material alguna que de esta forma vincule el ejercicio de dicha acción.

Por lo tanto, tal y como dispone el artículo 266 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), los documentos que en su caso habrán que acompañarse de forma preceptiva a las demandas de retracto, bajo la sanción de inadmisión que se estipula en los arts. 269.2 y 403.3 de la L.e.civ., son los que constituyan un principio de prueba del título de propiedad en el que funden el derecho de retracto y, en caso de venir exigidos por la ley o por el contrato, los referentes a la consignación del precio de la cosa objeto de retracto, si éste fuere conocido y, si no lo fuere, el de haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere.

Examinando la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil tampoco se puede llegar a la conclusión de entender que dicha omisión obedece a un olvido intencionado del legislador (-por el cual me decanto-) o, por el contrario, algunos lo tacharan de error imperdonable. Sea como fuere, para cuyo examen habría que entrar a valorar los momentos previos a la promulgación de la ley, cuestión que excede de este humilde trabajo; lo cierto y verdad, es que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (art. 24 CE) únicamente puede verse condicionado por circunstancias taxativamente normadas (-principio de legalidad-) y, por lo que aquí nos interesa, la obligación de consignación que establecía el art. 1.618 de la Le.civ. de 1.881 no tiene en la normativa civil un precepto semejante u homólogo para el retracto legal de colindantes.

Conviene hacer mención a que con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto el Tribunal Supremo (STS 21 Jun. 1956) como el Tribunal Constitucional (STC 145/1998, 30 de Jun.) distinguieron de forma nítida entre dos cuestiones distintas que aunque relacionadas entre sí eran claramente diferenciables. De un lado la consignación previa del precio de la venta como requisito de la acción judicial de retracto cuyo cumplimiento resultaba necesario para poder dar curso a las demandas de retracto (artículo 1.618.2 de la L.e.civ. de 1.881); y de otro lado, lo que es y supone la obligación de reembolso inherente, por su propia esencia conceptual, al ejercicio del derecho de retracto. (artículo 1.518 del Código Civil). (Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, secc. 2ª, de fecha 31 de Diciembre del 2.002)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 Jun. 1.956, por lo que aquí interesa, establece que "… el recurso acusa una supuesta infracción de los artículos 1.518 y 1.524 del Código Civil, por no haberse reembolsado al comprador de las cantidades que el primero de ellos menciona, pero para esto da una interpretación errónea a esos artículos porque no distingue entre el ejercicio del derecho de retracto que los mismos regulan como derecho material que es el llegar a entrar el retrayente en la propiedad de los bienes retraídos, para lo que es imprescindible que se entreguen y pongan en manos del comprador, y no solo a su disposición, las repetidas cantidades, con el ejercicio de la acción de retracto cuyos requisitos no tienen que establecer esos artículos del Código Civil, sino el 1.618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no requiere para ejercitar esa acción judicial, ni aún después de regir el Código, la entrega de las repetidas cantidades al vendedor, bastando que se consignen en el juzgado unas y que se afiancen en el pago de otras…."

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de Junio de 1.998 (STC 145/1998) establecía: "Como ya declaramos en la STC 12/1992, la finalidad perseguida con el requisito que se establece en el art. 1.618.2. L.E.C., "estriba en garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que, si recae sentencia estimatoria, será reembolsado de las cantidades que señala el art. 1.518 del Código Civil". Finalidad que justifica "la exigencia de la norma procesal y debe, en consecuencia, considerarse limitación constitucional legítima del derecho a la tutela judicial efectiva" (STC 12/1992, fundamento jurídico 4.). A los efectos del art. 24.1 C.E., debe, sin embargo, distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art. 1.618.2. L.E.C., del reembolso que regula el art. 1.518 C.C. El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, cuya finalidad es impedir el planteamiento y sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto (art. 1.521 C.C.), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Por el contrario, el reembolso que contempla el art. 1.518 C.C., que se extiende no solo al precio de la transmisión sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente."

Sobre la base de dicha diferenciación entre derecho y acción, la imposición de un condicionamiento para el ejercicio de la acción en una norma procesal de enjuiciamiento (L.E.Civ.) que pasa a constituirse, por una interpretación jurisprudencial restrictiva de la caducidad del retracto -art. 1524 CC- en un requisito ineludible y sustancial para el reconocimiento judicial del derecho que regula la norma material (Código Civil), no dejaba de obedecer a una deficiente técnica de regulación normativa que sin lugar a dudas provocó el examen de la cuestión desde la órbita del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; situación ésta a la que con indudable acierto y brillantez pone coto nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil que, con respecto a este extremo, ni descarta que la consignación del precio pueda ser un requisito previo de la acción de retracto dado que regula dicha posibilidad y sus consecuencias procesales (art. 269.2 y 403.2 L.e.civ.), pero tampoco la exige de manera expresa al remitirse para ello a la ley o al contrato. (art. 266.3ª L.e.civ.).

En otras palabras la ley procesal es respetuosa con la regulación material que del retracto en sus diferentes tipos pudiera efectuar el legislador patrio, bien reformando el Código Civil, bien regulando materias especiales, pero deberá ser éste a través de una regulación material profusa, y no por medio de una norma general procesal, la que indique la exigencia o no de la consignación previa del precio como requisito sustancial de la acción que en su caso haya que ejercitarse para el reconocimiento judicial del derecho de retracto.

Por otro lado y al hilo de lo anterior, no se puede confundir, como hace palmariamente la Sentencia de fecha de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, secc. 4ª, de fecha 29 de Marzo del 2004 lo que es la obligación de reembolso que al retracto es inherente por su propia esencia conceptual y a la que se hace referencia en el artículo 1518 del Código Civil, con la extinta obligación de la consignación judicial del precio de la venta que como presupuesto ineludible para dar curso a las demandas de retracto se regulaba en el antiguo juicio especial de retracto (artículos. 1618 y ss de la LEC de 1881), hoy expresamente derogado por la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 1/2000, de 7 de Enero. Se dice en dicha Sentencia, tratando de justificar lo injustificable, que "…como el uso del derecho de retracto requiere el reembolso al comprador del precio de venta (Art. 1518 CC) cuando se ejercita judicialmente ese derecho, su reclamación y ejercicio (-el uso al que alude el precepto citado-) a través del procedimiento correspondiente impone con carácter previo dicho reembolso que debe materializarse mediante la consignación, de suerte que ésta se constituye en un presupuesto de la admisión en virtud de lo dispuesto en el art. 266.3ª de la L.e.civ., en relación con el art. 403; en definitiva, reembolso y consignación integran la diferente manifestación de un mismo presupuesto exigible…"

No puedo estar de acuerdo con el anterior argumento dado que la obligación de reembolso inherente al retracto es una cosa y la obligación de consignar el precio de venta de la cosa objeto de retracto como presupuesto previo e ineludible para el ejercicio de la acción es otra bien diferente. A mayor abundamiento, absurdo parece perdernos en matizaciones semánticas que a nada nos llevan y que además serían atentatorias del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva como anteriormente ya he expuesto, máxime cuando, lo cierto y verdad, es que la imposición del requisito de la consignación previa del precio de venta para el ejercicio de la acción de retracto legal colindantes ha desaparecido de nuestra normativa procesal civil y, todo ello, por mucho que un número importante de sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Procesal Civil se empecinen en mantenerlo, aplicando la mayoría de las ocasiones conclusiones jurisprudenciales derivadas de un precepto a todas luces derogado -art. 1618.2 L.e.civ- y que contagia de este modo la propia inercia que supone la mal llamada jurisprudencia menor, bien sea por falta de interés, por la ausencia de meditación de sus asertos o porqué no decirlo también por una deficiente defensa letrada que pudiera hacerse del asunto.

Por su interés debo dejar citadas aquellas resoluciones judiciales en las cuales se considera, al igual que se hace en este trabajo, que el requisito de la consignación previa del precio de venta ya no es exigible en la interposición de las demandas de retracto y así se pronuncian expresamente las Sentencias de la Audiencia Provincial Granada, secc. 3ª, 3 Marzo 2004; Audiencia Provincial de Cantabria, secc. 2ª, 3 Feb. 2004; Audiencia Provincial de Badajoz, secc. 1ª, 18 Feb. 2003 y Audiencia Provincial de Burgos, secc 2ª, 31 Dic. 2002.

Sea como fuere, de estimarse la tesis contraria a las sentencias aludidas anteriormente, en la medida que dicho posicionamiento niega el acceso del ciudadano a la justicia por no dar cumplimiento (-o darlo defectuosamente-) a un requisito que no se encuentra actualmente vigente, la situación la considero grave y extrema, deseando ardientemente que bien nuestro Tribunal Supremo o, en su caso, el Tribunal Constitucional clarifiquen tales extremos y es que, como ya tiene declarado la STC 145/1998, de 30 Junio: "si bien el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E. comprende el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional, y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto (SSTC 69/1984, 6/1986, 100/1986, 55/1987, 57/1988, 124/1988, 42/1992, entre otras muchas)". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de Octubre del 2.000 (STC 261/2000) dispone que: "… Sin embargo, también hemos afirmado que la inadmisión basada en un motivo inexistente constituye no solo una ilegalidad sino una inconstitucionalidad, por afectar al derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución Española; por ello, este Tribunal puede comprobar la razonabilidad de la aplicación efectuada de la causa de inadmisión tenida en cuenta, no desarrollando la función que corresponde en exclusiva a los órganos del Poder Judicial, en virtud del art. 117.3 CE, sino analizando si la interpretación efectuada es inmotivada, arbitraria o ha incurrido en error patente (SSTC 43/1992, de 30 Mar., 53/1992, de 8 Abr., 61/1996, de 4 Abr., entre otras)…."

XII.- LA OBLIGACION DE REEMBOLSO, CUANTIA Y PROBLEMAS QUE SE PUEDEN PLANTEAR

El art. 1.525 CC establece "En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 1.511 y 1.518." Por su parte el art. 1.518 CC dispone que "el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y además: 1º.- Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2º.- Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida."

Uno de los efectos básicos del ejercicio de la acción de retracto descansa en la indemnidad en la que debe quedar el demandado-retraído tras el reconocimiento judicial del derecho a favor del demandante-retrayente y, a tal efecto, el artículo 1.518 del Código Civil regula el contenido y extensión de la inherente obligación de reembolso que alcanza no solo al precio de la venta sino también a todos los gastos propios del contrato de compraventa y a cualesquiera otros pagos legítimos realizados con ocasión de la misma, además de los gastos que necesarios y útiles fueran realizados en la cosa vendida. Es obvio, pues, que el reconocimiento judicial del derecho a retraer conlleva indefectiblemente un pronunciamiento de condena al propio demandante-retrayente que éste asume desde el mismo momento en que interpone la demanda judicial y por ser consustancial a la acción planteada; podríamos hablar de un allanamiento implícito o inherente de un acto propio dado que sin dar cuenta de los conceptos legales reembolsables no será posible ejecutar el derecho a retraer que en su caso fuera objeto de reconocimiento por parte del órgano judicial.

Conforme a criterio particular, desaparecida con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) el requisito de procedibilidad que suponía la consignación previa del precio (art. 1618.2 L.e.civ. de 1881), la realidad de la obligación de reembolso que prescribe el artículo 1.518 del Código Civil debe ser entendida en el procedimiento ordinario de retracto como un requisito previo e ineludible para la ejecución de la sentencia en virtud de la cual se reconoce el derecho de retracto sobre una finca a favor del retrayente y en la que, además, se ordena la efectividad del mismo mediante la obligación de hacer que supone el compeler a las partes para otorgar la correspondiente escritura pública que instrumente dicho fallo judicial.

El incumplimiento de dicha obligación de reembolso por parte del demandante haría imposible la ejecución de la sentencia de retracto y, en la medida que dicha conducta pudiera ser considerada de abusiva por los tribunales (art. 7 del Código Civil), no solo podría conllevar el perecimiento del derecho de retracto reconocido en la sentencia judicial sino también, como no, la obligación de indemnizar en los daños y perjuicios que por dicha actuación pudieran haberse irrogado.

Con respecto a la obligación de reembolso del precio de la venta, ésta, aparte de venir impuesta en el artículo 1.518 del Código Civil es consustancial al derecho de retracto legal que corresponde a una persona para subrogarse en lugar del que adquiere una cosa por compraventa o dación en pago (art. 1521 del Código Civil). Es evidente que dentro de los requisitos esenciales de tal subrogación se encuentra la de satisfacer el precio de la transmisión onerosa y en relación a éste, el mismo, que constituye a su vez una obligación para el retrayente, debe corresponderse con el precio real o verdadero, único capaz de provocar una vez satisfecho la indemnidad del comprador retraído y atemperar la carga que supone elevar intereses colectivos por encima de los puramente individuales en atención a razones eminentemente sociales o públicas.

El problema estriba, por tanto, en la determinación de dicho precio real o verdadero y para ello habrá que estar, en principio, al precio que aparece escriturado (SSTS 11 May. 1956, 11 May. 1965, 12 Jun. 1984, 20 Sep. 1988, 14 Jul. 1994, 11 Jul. 1996), salvo que se demuestre que fue otro el real y efectivo de la transmisión. A efectos del retracto en los casos dudosos relativos a la determinación del precio de la compraventa tanto cuando no hay constancia del mismo, como cuando el que aparece en la escritura es desproporcionado o escandalosamente inferior al "valor" de la finca vendida, hay que estar, por razón de justicia, al "precio real" es decir, a la cantidad en metálico -o en otra forma- que se ha entregado por el comprador y, consiguientemente, que, conocido el verdadero precio, ese será el que se ha de reembolsar, aunque no coincida con el que figura en la escritura pública, siendo aquél el que debe prevalecer frente a éste (Cfr. TS SS 11 Ene. 1943, 7 Jul. 1948, 22 Dic. 1950, 16 May. y 4 Dic. 1956 y 11 May. 1965, 12 Jun. 1984).

Es aquí donde entra la posibilidad de existencia de un precio simulado entendido como aquel que se hace constar como propio de la compraventa o dación en pago, pero que no coincide con el efectivamente satisfecho que fue otro, en cuyo caso habrá de estarse, al real de la enajenación y no al puramente ficticio. Tal discrepancia puede ser al alza o a la baja, con fines de ocultamiento al fisco del auténtico valor pactado del bien transmitido, o bien elevando el mismo, con la finalidad de evitar el ejercicio de tal derecho.

En este último sentido, es especialmente gráfica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo 1965 que razona que "no es infrecuente que se acuda al ardid de consignar en los documento una suma distinta de la realmente satisfecha con el fin de burlar el retracto o hacerlo más gravoso, en cuyo supuesto ha de prevalecer el precio real frente al fingido", añadiendo que ello "no implica problema alguno de simulación ni de nulidad del contrato, ni requiere que en el juicio sea parte el vendedor, pues la declaración del Tribunal acerca de que el precio real no corresponde con el figurado documentalmente solo proyecta sus efectos entre retrayente y comprador y a los únicos y exclusivos fines del retracto."

Aunque con el carácter de "obiter dicta", la propia Sala la del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 Jun. 1991, se cuestionó muy seriamente la conveniencia de persistir en el mantenimiento de una línea jurisprudencial que, en definitiva, tiende a proteger de su propia conducta mendaz a quien falta a la verdad guiado por propósitos de fraude fiscal argumentando que "es lo cierto que determinadas sentencias de esta Sala Primera han otorgado relevancia jurídica a la discordancia entre el precio real y el precio declarado, con efectos decisorios sobre el ejercido del derecho de retracto. Así, la sentencia de 20 Sep. 1988, que cita, además, las de 11 May. 1956 y la de 12 Jun. 1984, establece que, en casos, en que manifiestamente, aparece disfrazado el precio debe estarse al valor real por razones de justicia; aunque cabe plantearse la conveniencia de confirmar esta línea jurisprudencial, en supuestos donde conste o se presuma que la causa de la discordancia se apoya en motivos ilícitos, para no perder sintonía con una sociedad cada vez más comprometida en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de cada uno de sus miembros, urgida, sin duda, por una legislación más severa, y, por una actuación administrativa más activa en este campo, incluso reforzada en determinados casos, por la acción de la justicia penal."

Y, aún cuando es cierto que esa tendencia cuestionada se ha mantenido posteriormente en diversas resoluciones, ello ha sido con importantes matizaciones. En tal sentido, es de destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 1993 que resume esta problemática del siguiente modo:"...Como se deduce de varias sentencias (7 Jul. 1948, 10 May. 1958 y 29 May. 1957), el precio que debe tenerse presente en estos procesos para que se de lugar a la subrogación a que se refiere el artículo 1521 en relación con el 1525, ambos del Código Civil, "es el que figura en el contrato" (o el averiguado a través de prueba pericial fiable) y que sea conocido por el retrayente, y si bien puede pactarse un precio superior en documento separado de la escritura de venta, este precio solo puede mantenerse cuando exista una prueba cumplida y completa de tales hechos en las actuaciones. Así las sentencias de 12 Jun. 1984 y 10 Jun. 1988, entre otras, establecen que en los casos dudosos y en los estridentes y relativos a la determinación del precio del retracto, o cuando no haya constancia del mismo o sea escandalosamente desproporcionado e inferior al valor de lo vendido "hay que estar al precio real que es el que debe prevalecer y se ha de reembolsar"; pero con la salvedad indispensable de que se conozca el verdadero precio, es decir que resulte probado en los autos".

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 Julio de 1996 recogía la constante doctrina jurisprudencial que afirma que "en los casos dudosos y en los mas estridentes relativos a la determinación del precio en el retracto, o cuando no haya constancia del mismo o sea escandalosamente desproporcionado e inferior al valor de lo vendido, hay que estar por razón de justicia al precio real, que es el que debe prevalecer y se ha de rembolsar", insistiéndose en que "si bien es verdad que, en principio, el precio que ha de tomarse para dar lugar a la subrogación que el retracto entraña, es el que figura en el contrato causal, ello no elimina la procedencia de admitir prueba tendente a demostrar que la cantidad figurada en escritura es ficticia y muy otra la realmente pagada, debiendo operarse en tal caso con la realidad resultante". Tal criterio viene también avalado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1.995 y 12 de Diciembre del 2000. (En el mismo sentido, SAP Granada, secc. 4ª, 26 Marzo 2002, Alicante, secc. 6ª, 23 de Octubre del 2.000)

De todo ello parece, por tanto, desprenderse que la "estridencia" o la "escandalosa desproporción" de que habla la jurisprudencia, más que circunstancias que, por si mismas, justifiquen directamente una elevación o reducción judicial del precio nominal, según los casos, han de operar, a falta o por insuficiencia de prueba directa, como elementos que, por su elevado grado de evidencia, permitan deducir por vía presuntiva que el precio real fue distinto de aquél, lo que, aún pareciendo una cuestión o disgresión de simple matiz, reviste indudable importancia en relación con el grado de rigor con el que ha de ser exigida la prueba --naturalmente pericial-- de la existencia de la aludida desproporción. (SAP Alicante, secc. 7ª, 16 mayo del 2002). La cuestión referente al precio de venta distinto al que figura en escritura pública será un hecho cuya probanza en el proceso civil incumbirá a la parte demandada y que adecuadamente deberán valorar los órganos judiciales, extremo éste que no hay que olvidar ofrece una dificultad probatoria respetable dado que, con independencia de los indicios favorables que establece nuestro Tribunal Supremo ("escandalosamente desproporcionado o inferior al valor de lo vendido"), quien quiso ocultar el verdadero precio de su adquisición, normalmente por motivos fiscales, también se preocupó en dejar el mínimo rastro posible del dinerario empleado.

Con independencia del precio de venta el retrayente también deberá reembolsar, según establece el artículo 1518 del Código Civil al que remite expresamente el artículo 1525 de dicho Texto Legal, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

La extensión y contenido de la obligación de reembolso, siempre teniendo en cuenta las bases legales (art. 1518 CC), será cuestión a dilucidar en el proceso judicial de retracto, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandada-retraída que deberá justificar la misma a la hora de dar contestación al escrito de demanda y ello, entiendo, sin necesidad de entablar demanda reconvencional alguna dado que el reembolso y su satisfacción por parte del demandante es inherente a la acción por él planteada. El procedimiento ordinario, además, permite la concreción de hechos, impugnación de documentos y proposición de prueba al momento de la audiencia previa al juicio ordinario (arts. 414 a 430 L.e.civ.) así que ninguna situación de indefensión puede sufrir el retrayente de la alegación y prueba concerniente a la obligación de reembolso que pueda efectuar el demandado-retraído o del pronunciamiento que en torno a su cuantificación resulta obligado para el juez de conformidad a la actividad procesal de las partes y que culmina con el dictado de la sentencia.

Dentro de dichos conceptos reembolsables entrarían los gastos derivados de la formalización de las escrituras públicas, inscripción registral, abono de impuestos, comisiones de agencias inmobiliarias o corredores, así como los demás necesarios y útiles que se hayan llevado a efecto en la cosa por parte del comprador-retraído.

Con respecto a los gastos fiscales, habrá que tener en cuenta que el artículo 48.1.B.2 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales establece la exención de las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal cuando el adquirente contra el cual se ejercite hubiere satisfecho ya el impuesto. Como consecuencia de esta exención en los retractos legales no procede la devolución del impuesto. El retrayente debe reembolsar el precio y los gastos, entre los que se encuentran el coste del contrato y los impuestos.

Otra cuestión que habrá que dejar clarificada es que quien ejercita la acción de retracto legal no tiene derecho a los frutos de la cosa a partir de la interpelación judicial, porque el retracto no cabe identificarlo con el dominio, toda vez que éste recae directa y plenamente sobre la cosa y sus productos, y aquél es de los llamados derechos de adquisición, y por tanto no alcanza plenitud de efectos hasta tanto que por consecuencia de una sentencia firme que lo reconoce no se opere la modificación jurídica que implica la esencia subrogatoria de tal derecho. (STS 10 de Febrero 1966) Interesantes me parecen las conclusiones contenidas en la Sentencia la Audiencia Provincial de Córdoba, secc. 2ª, de fecha 18 de febrero del 2.000 que en torno al tema de los frutos entiende que la solución del mismo debe partir de la aplicación al retracto legal del art. 1.519 del Código Civil (pensado para los retractos convencionales); diferenciándose distintos supuestos que parten de la pendencia de frutos al momento de la venta (en este caso serían del vendedor) o al momento del retracto sin existencia previa de los mismos (es decir, generados con posterioridad a la venta, no recogidos por el comprador y pendientes al tiempo de la sentencia firme de retracto), argumentándose en este último supuesto la posibilidad de prorrateo entre el comprador-retraído y el retrayente previa deducción de los gastos de producción que constituyen la justa retribución por el trabajo y el cuidado puesto al servicio de la finca que produjo los frutos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 Marzo de 1.954 entendió por gastos legítimos los propios y necesarios para la venta, como los exigidos para la conservación o que redunden en provecho o interés de la cosa vendida.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo del 2.003 ha considerado que el valor de una nave que excedía de la licencia administrativa concedida era un concepto reembolsable a los efectos del retracto, con independencia de las posibles acciones de resarcimiento posteriores que de una hipotética acción urbanística pudieran derivarse entre el retrayente y retraído; alegándose en su justificación el principio de indemnidad.

Caso especial supone el estudiado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, secc. 7ª, de fecha 6 de marzo del 2001 que ordenó reducir del precio de venta el valor de unos árboles arrancados por los demandados trámite éste que se dejó para ejecución de sentencia bajo el siguiente razonamiento: "Respecto al segundo de los motivos de oposición, consta suficientemente demostrado por la declaración del propio vendedor de la finca litigiosa, que ésta estaba en explotación y plantada de cítricos. Reconociendo los demandados que con el ánimo de urbanizar arrancaron lo plantado. Es decir, los demandados, teniendo conocimiento de la demanda de retracto y la situación de pendencia e incertidumbre a que se hallaba sujeta su adquisición, con evidente mala fe, pues no podían ignorar que una eventual estimación de aquella supondría necesariamente la pérdida de su derecho, proceden a destruir los frutales. Actuación que no cabe dejar impune, pues no es aceptable que los retrayentes vengan obligados a pagar el mismo precio en su día pagado por los demandados por una finca rústica en explotación, cuando la que ahora van a recibir ha sido inicuamente esquilmada y consecuentemente depreciada por estos. Ello supone, en definitiva, que el precio real de este retracto viene determinado por lo efectivamente recibido de los demandados, que deben pechar con las consecuencias de su conducta en términos análogos a los previstos para el poseedor de mala fe en el artículo 457 del CC, por lo que de la pérdida o destrucción de la cosa poseída con mala fe, en lo que afecta a la desaparición de la plantación de árboles frutales, vienen obligados a responder."

XIII.- COMPETENCIA TERRITORIAL EN LA ACCIÓN DE RETRACTO LEGAL DE COLINDANTES

Para dilucidar el órgano judicial que resulta competente a nivel territorial en relación a las acciones de retracto la Ley Procesal Civil establece un fuero especial de naturaleza imperativa (art. 52. 1, 1ª L.e.civ.) y, por lo tanto, vinculante para el juez y no sometido al poder de disposición de las partes procesales mediante sumisión expresa o tácita (art. 54.1 L.e.civ.). Al tratarse el retracto legal de una acción eminentemente real que tiende a la adquisición por parte del retrayente de una cosa vendida subrogándose en el lugar y derecho del comprador, cuestión por otra parte pacíficamente admitida la de la naturaleza real de la acción por nuestra doctrina y jurisprudencia desde antiguo (SSTS 9 Nov. 1990, 30 En. 1989, 1 Abr. 1960, 5 Feb. 1952, 21 Dic. y 8 Jul. 1946, 20 May. 1943), siguiendo la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil habrá que advertir la existencia de un fuero especial que determina que "en los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en varias circunscripciones, será tribunal competente el de cualquiera de éstas a elección, a elección del demandante." (Art. 52.1.1º L.e.civ.) La actual Ley de Enjuiciamiento Civil acaba pues con el fuero que establecía la opción de elección por la parte demandante entre el lugar donde se encuentre sita la cosa o el domicilio del demandado (Art. 63, regla 13 L.e.civ. 1881).

A mi juicio, la demanda de retracto formulada ante órgano incompetente, desde el punto de vista territorial, no afecta a la caducidad en el ejercicio del derecho de retracto. Tal conclusión viene asentada en las consecuencias que LEC establece para este defecto que en ningún caso hacen perecer a la acción o la dejan imprejuzgada dado que advertido el mismo, bien de oficio (art. 58 L.e.civ.) bien a instancia de parte (arts. 63 a 65 L.e.civ.), tras los trámites legales oportunos, la decisión final pasa por la remisión al órgano judicial competente.

XIV.- PROCEDIMIENTO y CUANTIA PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se decidirán en el juicio ordinario, con independencia de la cuantía, las demandas en las que se ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo. Así pues, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto a las demandas de retracto se decanta por establecer la clase de procedimiento en razón de la materia y con independencia de la cuantía procesal que fuera resultante, haciendo bueno lo dispuesto en la Exposición de Motivos que reserva para la tramitación por los cauces del procedimiento ordinario aquellas cuestiones donde su afrontamiento exige especiales conocimientos sin que se rompa con ello los principios de concentración, inmediación y oralidad que impregnan nuestro actual sistema procesal civil.

No obstante lo anterior no es cuestión baladí la referente a la cuantía procesal cuya plasmación e identificación en la demanda resulta preceptiva (art. 253.1 L.e.civ.), dado que la misma, con independencia que las acciones de retracto se tramiten en razón de la materia por el procedimiento ordinario, va a tener sus efectos en orden a la determinación o cuantificación de las costas procesales y, sobre todo, en aras a delimitar vías de acceso casacional. (art. 477 L.e.civ.)

Así pues, con respecto a este último extremo, de conformidad con lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 251 habrá que estar al valor de mercado de la finca retraída al tiempo de interposición de la demanda conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase pudiendo servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los bienes inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro, todo ello, cumplimentado con el criterio de preferencia que a favor del precio de la compraventa viene establecido de manera especial para el retracto en el regla 3ª, apartado 4º del artículo 251 de la L.e.civ. en la cual se expresa que: "a las demandas basadas en el derecho de adquirir la propiedad de un bien o conjunto de bienes, ya sea por poseer un derecho de crédito que así lo reconoce, ya sea por cualquiera de los modos de adquisición de la propiedad, o por el derecho de retracto, de tanteo o de opción de compra; cuando el bien se reclame como objeto de una compraventa, tiene preferencia como criterio de valoración el precio pactado en el contrato, siempre que no fuera inferior en el caso de los inmuebles a su valor catastral".

XV.- LEGITIMACION ACTIVA

La ostenta el propietario o nudo propietario de la finca colindante. La legitimación del nudo propietario viene admitida por la doctrina legal desde antiguo (STS 5 Jun. 1929, 27 Jun. 2000) pues el Código Civil reserva ese derecho al propietario, pleno o nudo, del terreno colindante, no al titular de otros derechos reales limitados. (En tal sentido, St. A. P Cantabria 9 Oct. 2001; Lugo, secc. 1ª, 22 Marz. 2001).

En el caso de ser varios los propietarios (comunidad romana o por cuotas), se plantea la duda de si han de ser todos ellos los que ejerciten la acción de retracto para que ésta sea viable o si bastaría que la acción fuera entablada por uno o varios de ellos siempre que se actúe en beneficio de la comunidad. A esta interrogante se contesta de forma variopinta por nuestra jurisprudencia menor disponiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, secc. 3ª, de fecha 22 de febrero del 2.002 donde se afirma que "Han de ser, pues, todos los copropietarios de una finca indivisa los que ejerciten la acción de retracto para que esta sea viable. Ni siquiera podría un comunero ejercitar la acción en beneficio de la comunidad si no se acredita el efectivo consentimiento de todos los demás comuneros, pues en otro caso el accionante estaría disponiendo del bolsillo de los otros condueños, que, como retrayentes, estarían obligados a contribuir al reembolso del precio de venta de la finca retraída y demás gastos legítimos a que alude el artículo 1518 del Código Civil". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la A.P. de Soria de fecha 9 de julio de 1999 que confirma la falta de legitimación activa de los actores dado que "invocan su titularidad sobre una cuota indivisa de la finca, que pertenece también a otro copropietario, debiéndose recordar que ningún copropietario puede imponer a los demás la adquisición de la finca colindante, por lo que para retraer a favor de la Comunidad deberían contar con el consentimiento de los otros copropietarios, en cuanto todos ellos tendrían que contribuir al pago del precio y demás gastos. Por otra parte, sigue diciendo la STS 13 de febrero de 1987, citada por la resolución recurrida, que sólo cuando la finca se adquiere para la comunidad se cumple la finalidad del retracto, pues si sólo adquiere uno, o parte de los comuneros, no se produciría la unión de las fincas colindantes desde el momento en que el retrayente sería copropietario de una parte indivisa y propietario único del predio retraído, pudiendo darse el caso de que la finca base del retracto pudiera en el futuro, cuando se proceda a la división, adjudicarse a un copropietario distinto del retrayente lo que definitivamente frustraría la indicada finalidad."

Personalmente, en caso de existencia de un régimen de comunidad ordinaria o por cuotas, me apunto a esta solución dado que son todos los copropietarios los que en caso de prosperar la acción de retracto quedarían obligados o subrogados para con el demandado en los mismos términos y condiciones a los que se refiere el artículo 1521 y 1.518 del Código Civil y el consentimiento expreso de todos ellos en orden a acatar las consecuencias de la posible prosperabilidad de la acción de retracto que conlleva subrogarse en las condiciones de una venta y asumir distintas responsabilidades es un elemento esencial del que a mi juicio no se puede prescindir dado que, no debemos olvidar que la acción de retracto conlleva en sí, no una defensa de intereses comunes, sino un verdadero acto contractual bajo subrogación en los términos y condiciones del que resulta celebrado y constituye su base.

No obstante, he de señalar la existencia de jurisprudencia menor, donde se matiza la anterior cuestión permitiendo la justificación del consentimiento del resto de copropietarios durante el procedimiento, y así, la Sentencia de la A.P. de Burgos, secc. 2ª, de fecha 12 de julio de 2001 establece que "si bien el Tribunal Supremo ha declarado que no cabe que un comunero ejercite el derecho al retracto solo para si amparándose en la titularidad de una cuota indivisa sobre la finca colindante a la que pretende retraerse, pues solo se cumple la finalidad del retracto cuando se adquiere la finca para la comunidad (STS de 13 Feb. 1987), no hay ninguna razón a juicio de dicho tribunal para privar de legitimidad a una comunidad o a un comunero que actúa en beneficio de todos los demás copartícipes y que expresamente así lo declara en su demanda, alegándose en su justificación la doctrina constante del Tribunal Supremo de que cualquiera de los partícipes dentro de la facultad de uso y disfrute que ostentan, pueden comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlo, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovecharía a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa." BROCA, MAJADA, CORBAL y GARCIA VARELA (Práctica Procesal Civil. Volumen VIII. Pag. 4727, edic. 22ª), parecen acoger esta última tesis y admiten la posibilidad que sea uno de los comuneros quién plantee la demanda de retracto siempre y cuando lo haga en beneficio de la comunidad y se acredite al tiempo de interponer la misma que dicho demandante cuenta con el consentimiento del resto de copropietarios.

Más problemático puede ser la legitimación activa a los efectos del retracto, si la finca colindante del retrayente fuera de naturaleza ganancial y ello, en primer lugar, dado que la sociedad legal de gananciales participa de la naturaleza de la comunidad germánica, perteneciendo sus bienes y derechos por entero a cada uno de los participes en la comunidad a expensas de una posterior identificación de la cuota ideal en las operaciones relativas a la liquidación, adjudicación y reparto de bienes, y pudiendo por consiguiente cualquiera de ellos actuar en beneficio de la misma tal y, en segundo lugar, debido al artículo 1385.2 del Código Civil dispone que cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos por vía de acción o de excepción.

Ni que decir tiene que para adquirir bienes inmuebles no se precisa del consentimiento expreso de ambos cónyuges, es más, en caso de no manifestarse nada en contrario tal adquisición se presume siempre ganancial (art. 1361 CC); pero es que, en este caso, argumento decisivo lo proporciona el artículo 1347.4ª del Código Civil que establece que son bienes gananciales los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. Tal precepto descarta la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto en beneficio exclusivo por parte de uno de los cónyuges. Creo que los argumentos que he ofrecido justifican con creces la interposición en solitario por parte de un cónyuge de la correspondiente demanda de retracto. En sentido afirmativo a esta posibilidad se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 16 de febrero de 2001. En sentido negativo se pronuncia la Sentencia de la A. P. de Valladolid, secc, 1ª, de 9 de Feb. 2004.

XVI.- LEGITIMACION PASIVA

Es doctrina jurisprudencial la que especifica que en los juicios de retracto no es parte procesal el vendedor sino únicamente el comprador, y sólo a éste ha de demandar el retrayente, destacándose que esta acción produce como efecto el cambio subjetivo del adquirente retraído -art. 1521 CC- por el demandante retrayente sin que ninguna afectación pueda predicarse con respecto al transmitente dado que de prosperar el retracto no existe necesidad de otorgar un nuevo contrato sino que simplemente el ya otorgado queda modificado por el cambio de la persona del comprador -art. 1.511 CC-, constituyéndose de forma válida y correcta la relación jurídico-procesal desde el punto de vista pasivo demandándose únicamente al comprador (SSTS 3 Mar. 2004, 27 Jun. 2000, 11 May. 1992, 17 Jun. 1997, 30 Ene. 1989)

No obstante lo anterior, y según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 1.992, nada obsta para que el vendedor intervenga si lo desea en el proceso de retracto especificándose que el Alto Tribunal tiene declarado que "cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso" (SS 17 Oct. 1961 y 6 Abr. 1988). Pero una cosa es que el vendedor esté facultado y otra -que hay que negar- es que se derive la necesidad de su presencia en el proceso de retracto. La demanda ha de presentarse frente al adquirente de la finca que se pretende retraer, debiéndose estar a los datos registrales que son los únicos que pueden dar certeza de este extremo.

En este sentido habrá que actuar con suma cautela demandando a todos los titulares dado que, de obviarse alguno de ellos (caso de cotitularidad o adquisición para la sociedad legal de gananciales), se correría el riesgo de provocar la caducidad de la acción. En este sentido es interesante la Sentencia de fecha 16 de Enero del 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en la cual el actor olvidó ejercitar la acción frente al cónyuge demandado y a tenor del carácter ganancial atribuible a la finca adquirida, dicha omisión imperdonable no pudo ser objeto de enmienda trayendo a la esposa al procedimiento bajo retroacción de las actuaciones sucumbiendo dicha posibilidad procesal ante la caducidad de la acción.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 5 de septiembre del 2001 en la que tras transcribir el enunciado del artículo 1.385.2 del Código Civil que dispone que "cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción.", viene a significar que "la facultad que el párrafo 2º del artículo 1.385 del Código Civil concede a cualquiera de los cónyuges significa que cualquiera de ellos esta legitimado para hacer dicha defensa, pero no que uno solo haya de soportar, con exclusividad, el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos (STS de 25 Ene. 1990; 13 Jul. 1995). Es por ello que al afectar la acción de retracto de colindantes a ambos esposos, la acción debe dirigirse contra todos ellos."

Un supuesto especial a tener en consideración es la hipotética llamada al proceso de terceras personas que por ostentar derechos reales inscritos con posterioridad al negocio transmisivo que da lugar al ejercicio del derecho de retracto legal deberían ser traídos al proceso judicial en la medida que lo actuado y resuelto en el mismo les puede perjudicar notablemente por ministerio de la Ley, cuestión ésta, que tiene relación directa con lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley Hipotecaria y la excepción que con respecto a las acciones de retracto se produce frente a los principios registrales de inoponibilidad (artículo 32 LH) o de fe pública registral (artículo 34 LH).

En este sentido me parecen muy acertadas las conclusiones a las que llega la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Julio de 1.995 para casar la sentencia que había estimado en una acción de retracto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a los adquirentes y titulares posteriores de la finca retraída, en la cual y con referencia a este extremo se expresa: "Para decidir el motivo, ha de recordarse que el retracto de comuneros, derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, tiene la naturaleza de derecho real, eficaz, erga omnes, y ha de hacerse valer dentro del plazo de caducidad fijado a su especie. En el caso de autos no se discute otro requisito que el de no haberse dirigido la acción contra un siguiente comprador de la finca, del que ninguna noticia tuvo la retrayente. Obligar a dirigir la demanda contra todos los sucesivos posibles adquirentes de una porción de finca sujeta al derecho de retracto es tanto como hacer claudicar el derecho de la retrayente o dejar a la voluntad del primer comprador la eficacia de derecho reconocido en la ley. Es sentir general de la doctrina y de la jurisprudencia que cuando antes de caducar el plazo de ejercicio del retracto, si se ha producido otra transmisión y ésta la conoce también el actor retrayente, puede dirigir su acción contra ambos sucesivos adquirentes (TS SS 10 Abr. 1904, 8 Jun. 1906, 27 May. 1927, 13 Mar. 1949, etc.), con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia. Naturalmente el precio a satisfacer ha de ser el pagado por el primer adquirente, en cuya posición se subroga la retrayente, y ello aunque una S 7 Feb. 1959, que por ser única no constituye jurisprudencia, hiciera referencia a que el pago, en caso de segunda transmisión, había de ser el de ésta. Criterio que además de aislado es insostenible, porque ello podría alterar los requisitos del retracto contenidos en el art. 1518 CC, simplemente con sucesivas transmisiones. Cuando esas nuevas transmisiones se conocen durante el litigio y se está en tiempo en que cabe extender la demanda a dicho nuevo adquirente, ningún obstáculo se opone a que el actor amplíe su demanda frente a ese segundo adquirente, con lo que igualmente evitará problemas de ejecución, en caso de prosperar el retracto, porque el tercero poseedor no demandado no habría podido ser condenado. Pero para demandarle, es preciso conocer la venta en tiempo hábil, tiempo que en el caso de autos realmente existió, pero no fue conocida la venta, pues el conocimiento dependía de la colaboración leal del demandado, el cual, sabedor de que él mismo había vendido la finca retraída, lo calló todo el período que medió desde la admisión a trámite de la demanda hasta que la Audiencia resolvió el recurso contra la providencia de admisión, lo cual se ha narrado en el primer fundamento de esta resolución. A lo que ninguna norma legal le obliga al retrayente es a formular nueva demanda de retracto, contra ese adquirente posterior, en cuyo lugar no ha de subrogarse la actora, pues ésta ejercita el derecho reconocido en el art. 1522 CC contra quien en la enajenación adquirió parte de la cosa común. Por todo ello, el motivo primero ha de prosperar, cualesquiera que sean las dificultades de ejecución de la sentencia, en cuyo momento no será indiferente la colaboración del demandado condenado, ni se podrá ignorar que el art. 1510 CC y su referencia a terceros hipotecarios no es aplicable al retracto legal de comuneros, puesto que por tratarse de una verdadera limitación legal del contenido del dominio no precisa que conste en el Registro (vid. art. 37.3 LH); además en el caso de autos no hay terceros registrales. En todo caso, la sentencia favorable a la retrayente, si bien puede no darle posibilidad de posesión inmediata de la finca, constituye título apto para defender su derecho, ejercitando la acción que le convenga, ninguna de las cuales cabe dentro de este proceso, en el que la perpetuatio legitimationis impide tanto la entrada de terceros en el proceso como que se efectúen pronunciamientos contra quien no fue parte en el mismo. Expresa el Tribunal Supremo que "si, como se ha dicho, sólo al adquirente es obligado demandar, no puede hablarse de litisconsorcio, y si la sentencia no ha de ser causa directa e inmediata de efecto alguno respecto de extraños al proceso, puesto que los que le afecten se producirán por ministerio de la ley, la consecuencia ha de ser la estimación del motivo. El ulterior adquirente siempre tendrá la protección de la ley frente a quien le vendió contrariando el régimen de comunidad y de retracto legal que necesariamente conocía cuando vendió."

Sin ponerse en duda en ningún momento los efectos sustanciales del retracto legal frente a terceros que hayan inscrito su derecho con posterioridad a la venta o dación en pago que origina el retracto y que, tras el reconocimiento judicial del derecho a retraer, hace a éstos no gozar de los beneficios que otorgan los principios registrales de inoponibilidad y fe pública registral por ministerio de la Ley (arts. 32, 34 y 37 LH), el Tribunal Supremo resuelve una cuestión que hasta ese momento era controvertida y que radicaba en el pronunciamiento sobre la necesidad o no de tener que demandar en tales casos, junto con el comprador-retraído, al resto de titulares registrales posteriores que tuvieran a su favor inscrito algún derecho en el Registro de la Propiedad, fuera o no conocida dicha circunstancia por el demandante-retrayente al tiempo de la interposición de la correspondiente demanda de retracto. Formulada la cuestión desde esa vertiente (necesidad de demandar) la respuesta que ofrece el Tribunal Supremo es radical y negativa a la llamada preceptiva al proceso de tales personas y, no siendo necesario, ninguna obligación cabe predicar del demandante que no puede en ningún caso ver perecer su derecho por dicha ausencia de llamamiento.

Vistas así las cosas, sería absurdo e ilógico que el demandante de retracto legal (-como opinan algunos hipotecaristas-), desde el prisma de su exclusivo interés, a la hora de interponer la demanda de retracto tratara de asegurar el hipotético fallo judicial final mediante la petición de adopción judicial de la medida cautelar que supone la anotación preventiva de su demanda en el Registro de la Propiedad (art. 727.5ª L.e.civ.) y no solo porque la apertura de un procedimiento cautelar coetáneo (art. 730.1 L.e.civ.) o posterior a la presentación de la demanda principal de retracto (art. 730.4 L.e.civ.) le generaría unos gastos procesales añadidos innegables (arts. 23, 31 y 249.1.7º L.e.civ.), incluida la prestación de caución (art. 735.2 y 737 L.e.civ.), gastos de inscripción registral de la anotación preventiva y posible indemnización de daños y perjuicios posterior (art. 742 L.e.civ.), sino fundamentalmente porque la esencia de la medida cautelar carece de sentido o virtualidad práctica para el demandante-retrayente cuando ningún peligro cabe predicar respecto a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pretende y que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria del retracto legal (arts. 726 1, 1ª L.e.civ y art. 37.3 LH). Mas sentido tiene dicha medida cautelar desde el punto de vista del interés público o general pero sabido es que en materia de medidas cautelares civiles rige el principio de rogación no pudiendo adoptarse de oficio sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales (art. 721. 2 L.e.civ.)

No obstante lo anterior, Resoluciones de la Dirección General de Registro y Notariado como las de 9 de Mayo del 2.001 y 30 de Abril del 2.003 hacen aconsejable que, al tiempo de la interposición de la demanda de retracto, se solicite por el demandante la notificación de la misma a posibles terceros que en ese momento pudieran existir o resultar con algún derecho inscrito en el Registro de la Propiedad si es que dicha circunstancia es conocida por el retrayente (art 14 L.e.civ.), instándose, no obstante lo anterior, la anotación preventiva de la demanda de retracto en el Registro de la Propiedad en orden a prevenir adecuadamente el tracto registral posterior a la misma y, todo ello, si es que se quiere que la inscripción registral de la escritura de venta a la que en su caso obligue la sentencia donde se reconoce el retracto conlleve, a nivel puramente registral (-que no sustantivo-) y sin riesgo de alegación del principio de la no indefensión que prescribe el art. 24 de la CE, la cancelación automática de las inscripciones posteriores a la venta objeto de retracto.

XVII.- EL ARTICULO 27 DE LA LEY DE MODERNIZACION DE EXPLOTACIONES AGRARIAS

Este derecho de retracto no es más que una modalidad especial del regulado con carácter general ex art. 1523 del Código Civil, cuyos requisitos deben cumplirse escrupolsamente -SSAP Jaén, secc 1ª, 9 En. 2004; Valladolid, secc. 1ª, 4 Jul. 2003; Burgos, secc. 2ª, 4 Abr. 2002-, estableciéndose, eso sí, una serie de peculiaridades al respecto y a favor de los titulares de lo que se ha venido a denominar "explotaciones agrarias prioritarias"; en estos casos, el plazo para el ejercicio de la acción se eleva a un año y la cabida superficial de la finca a retraer se aumenta de una hectárea al doble de la unidad mínima de cultivo existente para la zona; pudiendo coexistir ambos retractos legales de manera tal que aún no cumpliéndose los requisitos establecidos en la Ley Especial el retracto pueda ser estimado por concurrir los establecidos de forma general en el artículo 1.523 CC. (SSAP Lleida, secc. 2ª, 2 Feb. 2004; Huesca 30 En. 2004; Navarra, secc. 1ª 14 May. 1998).

En su regulación, la ley especial es más completa que el Código Civil regulándose expresamente sobre el dato de la extensión superficial la preferencia de colindantes en relación al ejercicio de la acción de retracto; la posibilidad de reducir a sesenta días el plazo de caducidad para el ejercicio de esta acción en el supuesto que exista notificación fehaciente de la venta a los propietarios de las fincas colindantes y estableciéndose una prohibición de enajenar la finca retraída para la parte retrayente durante el plazo de seis años a contar desde su adquisición, lo que, indudablemente, es una garantía ante posibles conductas abusivas que pudieran darse con posterioridad al reconocimiento judicial del derecho de retracto a favor de titulares de explotaciones agrarias prioritarias.

El artículo 27 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias en el que se dispone de manera especial para las llamadas "explotaciones agrícolas prioritarias" que:

Un aspecto controvertido es dictaminar si la condición de titular de una explotación agraria prioritaria depende o no de su reconocimiento administrativo a los efectos de prosperar el retracto en la esfera civil. Según algunas resoluciones, dado que la ley no dota carácter constitutivo a dicho reconocimiento y sin dejar de ser éste un dato de extremado valor probatorio, cabe pues la probanza del hecho de la existencia de una explotación agraria prioritaria por otras vías distintas del reconocimiento administrativo, siempre y cuando se justifiquen cumplidamente todos y cada uno de los requisitos establecidos para ello en la legislación especial. (SSAP Burgos, secc. 2ª, 16 Dic. 2003; Valladolid, secc. 1ª, 2 Dic. 2002; Burgos, secc. 3ª, 25 Nov. 2002; Islas Baleares 26 Jun. 2000)

En sentido contrario, se pronuncia con brillantez la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, secc. 6ª, de 3 de Diciembre del 2.002 según la cual: "… la calificación de explotación prioritaria le corresponde a los órganos administrativos, únicos competentes para valorar y resolver sobre si concurren los requisitos de los artículos 4 a 6 de la ley especial, y una vez dictado el acto administrativo en el que, en su caso, se haga tal calificación, los titulares de explotaciones agrarias podrán ejercitar los derechos y obtener los beneficios establecidos en la Ley ante los órganos y organismos competentes, y para acreditar tal condición de titular de explotación agraria prioritaria será suficiente o bien la certificación expedida por la Comunidad Autonómica de dicho acto administrativo de calificación o bien la inclusión en el Catálogo, para lo cual es imprescindible que previamente se haya calificado de prioritario por la Comunidad Autónoma …", aclarándose que "…si bien en virtud del artículo 16 de la Ley de 4 Jul. 1995, la inclusión en el catálogo o la certificación de la Comunidad Autónoma no es constitutiva de la situación de prioritaria de una finca, sino meramente declarativa, sí es constitutivo el acto administrativo previo que califica la explotación de prioritaria tras un examen y valoración de los requisitos exigidos por la Ley, sin que la jurisdicción civil sea la competente para reconocer o no tal carácter de prioritaria a través de la aplicación directa de la Ley. Esta conclusión no es contraria a que del artículo 1 de la Ley se desprenda que la vocación legislativa es la de establecer los requisitos necesarios para que una finca goce de la calificación de Explotación Agraria Prioritaria, pues no es obstáculo a tal vocación el que la misma Ley otorgue a los órganos administrativos autonómicos la valoración de esos requisitos…." Y, por lo tanto, "…para ejercitar validamente el derecho de retracto será necesario que se haya dictado el acto administrativo que califica la explotación de prioritaria en el momento de la venta de la finca que se pretende retraer pues el retracto legal faculta a su titular, el retrayente, para convertirse en propietario de la cosa sobre la que recae, o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mar. 1994, es el poder sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero, en las mismas condiciones que éste, lo cual coincide con la definición legal que da el artículo 1521 del Código Civil: "El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago", y como consecuencia, al ejercitar el retracto, adquiere el retrayente la cosa retraída en el estado que tenía al tiempo de la transmisión onerosa que dio lugar al mismo, por eso, en esta figura legal el derecho del retrayente habrá de haber nacido para su ejercicio en el momento de la venta, pues es éste el negocio que lo permite ejercitar y de todo hecho nace un derecho, y como el artículo 27.1 de la Ley especial otorga el derecho de retracto a los propietarios de fincas colindantes que sean titulares de explotaciones prioritarias, esta titularidad deberá existir al momento de la transmisión, pues sin ese requisito el derecho no llegó a nacer para la demandante, la cual carecía de legitimación activa en el momento en que pudo ejercitar el derecho…."

Por último, y respecto al momento en que habría que considerar la existencia de una explotación agraria prioritaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, secc. 3ª, de 25 de Noviembre del 2.002 establece que: "si la ley condiciona el ejercicio del derecho de retracto al cumplimiento de determinados requisitos o cualidades personales que debe poseer el retrayente, esto es para que las mismas se den en el momento del nacimiento del derecho, que en este caso es el de la celebración del contrato de compraventa. Si en ese momento el retrayente no es colindante o titular de una explotación prioritaria, aunque adquiera después esta cualidad, la venta será perfectamente válida y no podrá resolverse, ni el retrayente subrogarse en la posición del comprador, puesto que, al no celebrarse una nueva venta, sino producirse una subrogación en la primera, será en la fecha en que ésta se celebró cuando habrán de entenderse cumplidos los requisitos para ejercitar el retracto.