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La práctica totalidad de los juristas está de acuerdo en que la prueba tiene un protagonismo central en el proceso


Autor: Ana Isabel Betrán Pardo.

Licenciada en Derecho y en Criminología. Doctoranda en Derecho Penal.

Correo electrónico: ana.betran@telefonica.net

El proceso penal gira básicamente en torno a la prueba y a las condiciones en que los diferentes medios de prueba llegaran a manos del juez en el juicio oral para que éste forme su convicción. Pero el juicio oral es uno de los momentos menos regulados del proceso y esta falta de regulación se debe a la inoperancia del legislador, que permite que continúe vigente una Ley de Enjuiciamiento Criminal redactada en el siglo XIX y a la que desde entonces sólo se han colocado parches, convirtiendo a los tribunales en una especie de legislador ad hoc. La situación expuesta permite y propicia consecuencias como las oscilaciones de la jurisprudencia respecto de las condiciones de validez de la producción probatoria y una tendencia a un marcado hipergarantismo. El impacto negativo en la sociedad y en las víctimas de estas interpretaciones favorables al reo no se encuentra bien medido y resulta en ocasiones injustamente desproporcionado, pero en la actual situación se presenta como necesario, ya que el Estado de Derecho exige el máximo respeto al principio de presunción de inocencia.


1.- Planteamiento.

La práctica totalidad de los juristas está de acuerdo en que la prueba tiene un protagonismo central en el proceso. El proceso penal gira básicamente, por no decir únicamente, sobre la teoría de la prueba y sobre las condiciones que van a permitir aportar al proceso aquellos medios que servirán para que el Juzgador alcance un determinado convencimiento de lo que está siendo sometido a su enjuiciamiento.

Las reglas de juego de la separación de poderes del Estado de Derecho le otorgan al juez la tarea de analizar las pruebas con arreglo a las leyes, pero es el legislador el que ha de dotarle de mecanismos legales en base a los cuales ha de juzgar.

Y en lo que se refiere al derecho probatorio, la actividad del legislador no puede calificarse precisamente de eficaz, lo cual adquiere una mayor relevancia, cuando se trata de legislar sobre las distintas fases del proceso penal y en concreto, sobre el desarrollo del juicio oral.

En efecto, el juicio oral es uno de los momentos menos regulados del proceso, por lo que cualquier carencia o defecto legal habrá de ser integrado por la interpretación que realicen, además de los tribunales ordinarios, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, éste último, en defensa de los principios recogidos en la Constitución de 1.978, sobre todo, en lo que se refiere a los derechos fundamentales recogidos en la Carta Magna.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, no puede obviarse que la relación entre la Constitución y el proceso penal constituye la piedra angular del sistema penal español, tanto en lo que se refiere al derecho material como al derecho procesal. Seguramente, el derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico que tiene una ligazón más estrecha con la Constitución. Y en esta última norma legal se contienen dos principios a partir de los cuales se desarrolla todo el proceso penal, como son los principios de legalidad penal del artº 25 y el de presunción de inocencia del artº 24 y a su estela, todos los demás incluidos en este último precepto que conforman la protección judicial de los derechos de quien se somete a un proceso.

Así las cosas, el proceso penal ha de ser concebido como un instrumento de garantía de los principios que se relacionan en la Constitución y que se extienden tanto al acusado, como a la víctima y por extensión, al Estado, como titular del ius puniendi y a quien corresponde garantizar el mantenimiento del orden público y la paz social. Pero paradójicamente, es al mismo Estado al que corresponde garantizar el orden público el que hace dejación de sus funciones legislativas en lo que a la regulación del derecho probatorio se refiere, obligando a los tribunales a interpretar lo defectuosamente regulado. Y esta valoración de los tribunales debe hacerse atendiendo a dos máximas fundamentales: la primera, el principio de presunción de inocencia como derecho fundamental y la segunda, que más que un derecho fundamental es una regla de valoración de la prueba, como es el principio in dubio pro reo, pues así se lo impone el respeto a los principios constitucionales, siendo este el interés preferente que han de atender, y aunque ello signifique que los derechos de la víctima queden en segundo plano o sin protección y además, el ius puniendi vacío de contenido.

Desde este planteamiento, la presente exposición analizará la situación actual del derecho probatorio consecuencia de la insuficiente regulación del mismo, originada por la poca atención prestada por el legislador desde hace muchos años a numerosos aspectos del proceso penal. Y ello, a pesar de que le ha sido reclamada insistentemente por todos los operadores jurídicos de nuestro país y, en algunos casos, hasta por el propio Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Igualmente, aludiremos a algunos ejemplos concretos que hacen saltar todas las alarmas y ponen en evidencia al poder legislativo, sin que por lo general, los ciudadanos conozcan esta realidad y permanezcan en la creencia de que la razón de determinados fallos judiciales se basa en la particular visión que tiene un determinado juez o tribunal de lo que ha acontecido.

2.- Situación actual del Derecho Probatorio.

La prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a través del cual el juez, en el marco de un proceso, entra en contacto con la realidad extraprocesal1. La doctrina2 nos ofrece una completa definición del término prueba cuando dice que prueba es la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción del juez o tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba, bajo la vigencia, añadiríamos, de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

La función del proceso penal es buscar la verdad material, esto es, buscar lo que realmente ha acontecido, para así fijar unos hechos y posteriormente encajarlos en un tipo penal o por el contrario, afirmar su carácter no delictivo. Por ello se dice que actos de prueba, son aquellos que tienen la finalidad de aportar el fundamento práctico de la sentencia.

Así las cosas, resulta claro que la prueba es el epicentro del proceso penal3, de forma que se puede afirmar que si alguien tiene la razón y no la puede probar, es como si no la tuviera, o en palabras de un antiguo adagio jurídico: “Tanto vale no tener un derecho, como no poder probarlo”, de ahí la importancia de la prueba en la aplicación del derecho, de donde resulta que es determinante por encima de otros aspectos del proceso penal.

Por ello, debe afirmarse que el Derecho Probatorio es uno de los aspectos más importantes dentro del Derecho Procesal, pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional sólo en el juicio oral se practican verdaderas pruebas que son las que pueden destruir la presunción constitucional de inocencia.

Precisamente, debido a la conciencia generalizada de esta importancia, tanto la doctrina como la jurisprudencia han realizado notables esfuerzos dirigidos a reflexionar acerca de las múltiples implicaciones del Derecho Probatorio y a sistematizar todas las cuestiones que lo integran. Y ello es debido a que el juicio oral constituye uno de los momentos menos regulado del proceso, tanto en relación a su contenido, como a la forma en que este debe desarrollarse4, lo que implica que en la necesidad de interpretar el derecho probatorio cada intérprete afronte la tarea con imprevisibles consecuencias, lo que reviste especial trascendencia, pues puede ocurrir que procesos similares o cuestiones similares se resuelvan de forma diferente.

La regulación de la materia probatoria reclama una especial dedicación por parte del legislador que permita, por un lado, superar los graves problemas de anomia y de incerteza que tiene el modelo vigente que se hacen patentes en un preocupante nivel de contradicción entre numerosas resoluciones de los Tribunales5. Los medios de comunicación informan de determinadas resoluciones judiciales cuyo contenido no puede comprenderse con facilidad por la sociedad, menos aún por las víctimas y ni siquiera se comprende por los gobernantes, ni por la clase política que aún osan criticarlas cuando su causa, en muchas ocasiones, no se debe a una decisión judicial que haya de ser tachada de estrambótica o caprichosa, sino que en muchos casos se debe a una falta de previsión legal por parte del legislador que proporciona un amplio margen de interpretación al juez y a la obligación que tiene el juez de interpretar esas normas con arreglo a la Constitución. La demagogia de la que hace gala la clase política le lleva a criticar el contenido de una determinada resolución judicial incluso en ocasiones en las que gobernando o habiendo gobernado no tomaron ninguna iniciativa para evitarlo, más allá de anunciar que acometerán profundas reformas estructurales que no llegan a ser más que un deseo.

En estas circunstancias no se encuentra más solución que la voluntarista actuación de unos jueces que tratan de forzar las normas procesales, sometiéndolas a una a veces insoportable tensión, con tal de no ver cómo determinados hechos delictivos de especial gravedad pueden quedar impunes6.

Así las cosas, nos encontramos ante una situación legal cuya realidad se traduce en una ausencia de un cuadro normativo completo y sistemático que individualice el alcance de los principios constitucionales y que actúe como guía general de la actuación de los tribunales, y que podemos sistematizar de la siguiente forma7:

  • Falta de un cuadro normativo completo y sistemático de reglas de exclusión (de medios, de métodos o de temas de prueba) que individualice el alcance de las cláusulas constitucionales y que actúe como guía general y coherente de la actuación de los tribunales.

  • Falta de una adecuada tipificación de determinados medios de prueba cuya práctica puede afectar a derechos fundamentales.

  • Falta de una precisa regulación de los presupuestos de adopción de medidas altamente agresivas para con los derechos fundamentales que regule las condiciones de proporcionalidad en su adopción.

  • Falta de una rigurosa disciplina del elemento de la contradicción en la formación de los medios de prueba y en las condiciones de utilización de los mismos.

La situación actual es verdaderamente preocupante y podemos describirla utilizando el símil al que se refiere Taruffo8 quien pone de manifiesto que las zonas de anomia superan las zonas reguladas, lo que permite describir la situación mediante el símil de la piel de leopardo en el que las manchas de la piel equivaldrían a las materias reguladas, mientras que el fondo haría referencia a la parte no regulada que está sometida a criterios de racionalidad del Tribunal.

Pero lo verdaderamente alarmante es que siendo el legislador consciente de esta situación no se preocupa por acelerar las reformas legales necesarias, pues cono decíamos, el juez no puede redactar leyes, ni publicarlas, sólo aplicarlas e interpretarlas. Y a pesar de que en la presente legislatura se ha llegado a redactar una propuesta de Código Procesal Penal parece que el mismo correrá la misma suerte que corrió el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado en 2011 por el anterior gobierno y que venía acompañado de un Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales. El conocimiento de esta realidad por el legislador se puede apreciar en la Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de 2.013 que comienza diciendo lo siguiente:

Tan obvia resulta la obsolescencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 que el clamor unánime en favor de su sustitución por un nuevo texto legal haría vana una detallada exposición de los argumentos justificativos de la decisión de emprender la reforma. Sólo por la necesidad de la superación de las incoherencias normativas que las numerosas modificaciones de la Ley han provocado, la redacción de un Código de Proceso Penal es hoy ineludible”.

Pero resulta aún más preocupante que con anterioridad a este proyecto, en la anterior legislatura en la que gobernó un partido de distinto signo que como ahora también contaba con mayoría absoluta, se llegó a redactar otro Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2.011 en cuya Exposición de Motivos cuando decía que “el modelo procesal inicialmente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 es hoy difícilmente reconocible después de sesenta y seis modificaciones, cuarenta y tres de ellas posteriores a la entrada en vigor de la Constitución en 1978. Algunas de estas disposiciones han supuesto importantes avances en nuestro proceso penal. Pero, en su conjunto, la sucesión de reformas parciales no ha dado solución a los problemas estructurales que arrastra el sistema vigente”.

En la anterior legislatura, los políticos parecían más ambiciosos, pues además de realizar este Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal se redactó un Anteproyecto de Ley Orgánica de Desarrollo de los Derechos Fundamentales que venía a establecer una regulación sobre alguna de las cuestiones que ya entonces y también actualmente siguen reclamando los operadores jurídicos.

Pero si se atiende a lo que a continuación se expone, parece un mal endémico de cualquier gobierno la dificultad de afrontar con eficacia una reforma procesal. El Discurso preliminar de la primera Constitución española elaborada en Cádiz el 19 de marzo de 1.812, se expresaba en los términos que se transcriben que pasados 200 años se encuentran de plena actualidad:

Uno de los principales objetos de la Constitución es fijar las bases de la potestad judicial, para que la administración de justicia sea en todos los casos efectiva, pronta é imparcial. Esto es, que en las causas criminales, convencido el delincuente que nada podrá salvarle de la pena condigna á su delito, y el inocente, seguro de hallar en la ley todos los medios de triunfar de las artes, malicia y poder de sus enemigos … La reforma de las leyes criminales es sobre todo muy urgente, porque teniendo por objeto las acciones en que pueden interesarse inmediatamente la vida, la libertad y la buena reputación de las personas, toda dilación en su mejora es de la más grave trascendencia, todo error puede acarrear daños irreparables…”.

Y el jurista se pregunta, cuales son los motivos que impiden que el legislador afronte la tarea de dotar a los operadores jurídicos de una ley procesal acorde con la realidad social?, ¿cuantas legislaturas habrán de pasar para contar con el tan ansiado texto que regule ex novo los procesos penales y, más concretamente, el juicio oral?

Las respuestas a las anteriores preguntas son del todo inciertas, pero todavía queda otra por formular que es la siguiente: ¿y qué respuesta se ha de ofrecer, entre tanto, a todos los intervinientes en un proceso penal, cuando la defectuosa regulación legal nos sitúe ante fallos contradictorios o ante situaciones que para alguno de estos intervinientes resulten totalmente incomprensibles?

La respuesta a esta última pregunta se encuentra en una idea que apuntábamos al inicio, pues no en vano el derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico que se encuentra relacionado de forma más estrecha con la Constitución y que se basa en la preeminencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre todos los restantes aplicables al proceso, de forma que cualquier laguna del ordenamiento jurídico o cualquier duda, debe ser resuelta de forma favorable para el acusado. Por tanto, la ausencia de actividad legislativa relacionada con leyes orgánicas que regulen las condiciones en las que se pueden producir las intromisiones en derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, implica la preeminencia de los derechos de los acusados sobre los de las víctimas o sobre los intereses del Estado, pues resulta claro que el proceso penal se configura como un punto de encuentro de los diversos intereses del acusado, la víctima, la sociedad y el propio Estado a los que hay que dar respuesta sin menoscabo de los derechos y garantías fundamentales de los acusados y tomando en consideración de manera adecuada y proporcionada el resto de intereses en juego, especialmente los de las víctimas.

La clave de bóveda está en la consideración de los principios de legalidad y de presunción de inocencia como punto de partida del plenario, y por qué no decirlo, de todo el sistema punitivo.

3.- El juicio oral y el respeto a los principios constitucionales o la presunción de inocencia como punto de partida del plenario.

Como dice la doctrina9, sería erróneo pensar que es la Ley de Enjuiciamiento Criminal la norma que regula el proceso penal, ya que la Constitución y su proyección a través de las sentencias del Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente penetrando en todos los sectores del ordenamiento procesal penal hasta hacer irreconocible el texto literal del viejo cuerpo legal, pues desde el inicio de su jurisdicción el 14 de julio de 1980 el Tribunal Constitucional ha pronunciado miles de sentencias y autos en materia penal.

Y de entre todos los principios de aplicación al proceso penal que están constitucionalmente reconocidos, destacan, sin duda el de legalidad, reconocido en el artº 25 de la CE y el de presunción de inocencia reconocido en el precepto anterior, de forma que uno y otro se retroalimentan y sólo si existe una regulación legal de una infracción penal podrá debatirse si se ha desvirtuado la presunción de inocencia, según reza el aforismo, atribuido a Feuerbach (1847), nullum crimen, nulla poena sine lege. Y a falta de regulación legal de un determinado aspecto controvertido en el proceso deberá de prevalecer la presunción de inocencia. No obstante, en un Estado democrático resulta lógico que el principio de legalidad se encuentre garantizado, aunque no de modo absoluto, como analizaremos, por lo que parece que los jueces han de poner toda su atención en la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia constituye una exigencia en materia probatoria, pues no en vano determina las condiciones en las que el principio de libre valoración de la prueba establecido en el artículo 741 de la LECrim tendrá lugar y conlleva el derecho a obtener, no cualquier resolución de fondo, sino una sentencia precisamente desestimatoria de la pretensión de la acusación si no se ha practicado la prueba de cargo en determinadas condiciones de valorabilidad.

Este derecho comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias10:

            1.º La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos.

            2.º Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

             3.º De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

            4.º La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (por todas, la STC 76/1990, de 26 de abril).

A los condicionantes anteriores podemos añadir el elemento normativo del principio, ya que la presunción de inocencia sólo puede quedar desvirtuada por pruebas que se hayan obtenido con todas las garantías y no las reúnen las que han sido conseguidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos.

Desde otra perspectiva debemos apuntar que el Tribunal Constitucional ha configurado la presunción de inocencia como una presunción iuris tantum, esto es, como una presunción que puede ser destruida mediante una mínima actividad probatoria, tal y como viene determinando el Tribunal Constitucional en sus sentencias, entre las cuales marca un hito la importante STC 31/81 de 28 de julio que sienta los principios sobre lo que ha de considerarse mínima actividad probatoria a efectos de ser valorada en la Sentencia y determina que sólo las pruebas practicadas en el acto del juicio podrán ser valoradas.

Este marco teórico nos lleva a la distinción entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, frecuentemente entremezclados en la práctica jurídica pero claramente diferenciables, ya que la presunción de inocencia lejos de ser una regla de juicio o una regla de valoración de la prueba es un derecho fundamental, que impide dictar una sentencia condenatoria ante la falta de la mínima actividad probatoria exigible. Y sólo cuando dicha actividad probatoria se ha practicado entra en juego el principio in dubio pro reo, que sí es una regla de valoración de la prueba, en cuanto que obliga al Juez a la absolución cuando la prueba practicada no sea suficiente y existan dudas razonables para fundamentar una sentencia de condena, por lo que podría concluirse que los deslices del legislador en la regulación del Derecho Probatorio despliegan el efecto combinado del derecho fundamental a la presunción de inocencia y de la regla de valoración de las pruebas proporcionada por el principio in dubio pro reo, defendiendo sus derechos y olvidando completamente de forma obligada los de la víctima, así como los intereses del Estado y de la sociedad.


4.-Consecuencias de la insuficiente regulación del Derecho Probatorio.

La que a nuestro juicio constituye la primera de las consecuencias de la insuficiente regulación del Derecho Probatorio se concreta en las oscilaciones de la jurisprudencia, tanto de los órganos judiciales ordinarios como del Tribunal Supremo y sobre todo del Tribunal Constitucional, respecto a las condiciones de validez de la producción probatoria.

En efecto, la labor del Tribunal Constitucional, y a su rebufo de los tribunales ordinarios, ha generado multitud de reglas referidas a fijar las condiciones de validez de los medios de prueba tanto para su producción como para su posterior valoración judicial. Y es en este sector del fenómeno probatorio donde encontramos, sin duda, un mayor grado de incerteza, de dispersión, de incongruencia. Manchas regulativas de origen jurisprudencial que además, muchas de ellas, desaparecen y aparecen en función de circunstancias, a veces, poco claras. Las oscilaciones en la propia jurisprudencia constitucional respecto a las condiciones de validez de la producción probatoria, junto a la situación de anomia a la que ya nos hemos referido provoca situaciones sonrojantes, tales como que en un tribunal provincial la ausencia de antefirma del secretario judicial en la entrada y registro haya sido considerada causa de nulidad de la evidencia obtenida, o que en otro se otorgue valor probatorio de cargo a la declaración ante la policía del testigo, en condiciones de nula contradicción, o que en algunas Audiencias, antes de la reforma de 2003, se admita la legitimidad de la extracción de sangre del inculpado como prueba biológica y en otras se rechace por su atipicidad, o que en algunos tribunales se rechace el valor probatorio de la declaración autoinculpatoria prestada sin asistencia letrada y en otras, se admita11.

La segunda de las consecuencias se centra en el hipergarantismo que los órganos judiciales penales han convertido en tendencia en los últimos tiempos, pues la ausencia de una legislación adecuada y completa favorece la aplicación de un modelo garantista, pues de esta forma, los tribunales están en mejores condiciones de proteger los valores en los que se basa.

Pero lo que a nuestro juicio no está suficientemente medido y valorado es el impacto que tienen en la sociedad en general y en especial, en las víctimas del delito, las resoluciones judiciales oscilantes o hipergarantistas. Los ciudadanos son personas legas en derecho que desconocen los entresijos de la Administración de Justicia y las reglas sobre la carga de la prueba y el alcance jurídico del principio de presunción de inocencia, y que sólo saben que han sido víctimas de un delito, que se encuentran ante una persona que según su parecer lo ha cometido, y que no alcanzan a comprender, ni de forma básica que una cuestión interpretativa de unas normas defectuosas o inexistentes les impida ver satisfechos sus intereses legítimos a obtener el resarcimiento del daño causado, y, que tanto desde su punto de vista, como desde cualquier otro punto de vista son intereses tan dignos de protección como los de los propios presuntos responsables del delito. Desde la óptica de quien se considera víctima de un delito lo que se pretende es comprobar que hay una respuesta penal del Estado de Derecho y lo que se percibe en la sociedad es, en muchos casos, una situación de permanente injusticia a la que el Estado no le ha proporcionado una respuesta adecuada. A mayor abundamiento, no resulta infrecuente que los perjudicados por un delito acudan al juicio sin haberse constituido como acusación particular y que sea el Ministerio Fiscal quien represente sus intereses, siendo que la acusación pública sufre, desde el punto de vista profesional pero en igual medida que la victima, las consecuencias de la insuficiente o inexistente regulación y de las interpretaciones garantistas de los tribunales llegando en algunas situaciones a producirse auténticas roturas de las reglas del juego derivadas de declaraciones de nulidad posteriores al juicio de fuentes de prueba en las que se basaba la acusación, circunstancia esta que la tan ansiada regulación podría evitar.

La consecuencia que nos depara las anteriores afirmaciones es que la libertad de los ciudadanos acaba dependiendo de reglas desconocidas, las mismas de las que dependen los derechos de las víctimas y perjudicados y también el desarrollo de la labor del fiscal y del resto de las acusaciones. Y esta es una situación que consiente el legislador con su inoperatividad que por lo prolongado de la situación en el tiempo, podríamos decir que alcanza cuotas de dejadez e indiferencia, pues como decimos, la regulación del Derecho Probatorio se reclama por todos los operadores jurídicos desde hace ya mucho tiempo.

5.- Algunos de los supuestos más flagrantes.


En muchos casos, la investigación del delito concreto se habrá basado en los indicios obtenidos a través de la intromisión en un derecho fundamental y la eventual condena que pudiera imponerse a su autor tiene como medio principal de prueba esa misma injerencia en el derecho de que se trate. Las condiciones en que un órgano judicial puede invadir la estela de un derecho fundamental pasan por su regulación a través de una Ley Orgánica, teniendo también tal consideración algunos de los preceptos contenidos en la LECrim, por ordenarlo así el artº 81 de la CE. Y si bien en relación a la materia que nos ocupa son muchas las zonas de conflicto que están huérfanas de una adecuada regulación, hay una que destaca por encima de las demás como es la atinente a los derechos fundamentales reconocidos en el artº 18 de la Constitución, entre los que se encuentran el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de domicilio y al secreto de las comunicaciones, en especial, postales, telegráficas y telefónicas reconocido en apartado segundo del mencionado precepto, pues su desarrollo en la ley procesal es muy deficiente. Todos ellos se constituyen como medios muy importantes y eficaces en la investigación de un proceso penal orientado a la persecución de delitos de naturaleza grave.

Pero de los tres mencionados, el que sin duda plantea una mayor urgencia en su regulación es el relacionado con la invasión autorizada judicialmente del secreto de las comunicaciones telefónicas, pues el avance de la tecnología así lo requiere. En efecto, tras su reconocimiento por la Constitución de 1.978, el artº 579 de la L.E.Crim fue objeto de una modificación por la L.O. 4/88, de 25 de mayo, pues hasta esa fecha no existía una regulación que lo desarrollara, ya que en el citado precepto ni siquiera se mencionaban las comunicaciones telefónicas. Ello que motivó que todas las intervenciones telefónicas realizadas con anterioridad a esa reforma infringieran el artº 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos tal y como expresamente declaró el T.E.D.H. en la Sentencia dictada en fecha 30.07.1998, caso Valenzuela Contreras, en la cual el Alto Tribunal puso de manifiesto que en nuestro ordenamiento jurídico no existían las garantías legales suficientes que diesen cobertura a la adopción de medidas de intervención telefónica.

La comentada resolución del T.E.D.H. (caso Valenzuela Contreras) dio lugar a la importante STC 49/1999, Pleno, de 5 de abril, por virtud de la cual también se puso de manifiesto la insuficiencia del ordenamiento español previgente a la reforma producida por la L.O. 4/1988, de 25 de mayo, para legitimar las intervenciones telefónicas. La referida STC tras citar las especificaciones que el T.E.D.H. exige a toda norma habilitante de la intervención de las comunicaciones telefónicas, declaró la inconstitucionalidad del sistema legal de escuchas telefónicas anterior a la citada reforma de la LECrim. Sin embargo, no se pronunció sobre si el art. 579 L.E.Crim en vigor tras la reforma realizada en 1.988 era suficiente o, dicho de otro modo, si cumplía las exigencias impuestas por la doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. puesto que consideró que no le correspondía tal misión.

Además el T.E.D.H. apuntó que en su Sentencia de 2 de agosto de 1984 (caso Malone contra el Reino Unido) ya había establecido que la ley debe emplear los términos suficientemente claros para indicar a todos de manera adecuada las circunstancias y las condiciones en las que se habilita a los poderes públicos para realizar atentados secretos al derecho al respeto de la vida privada y de la correspondencia, por lo que estimó que la legislación española incumplía esta necesaria previsión legal.

Transcurridos más de 25 años de la reforma del precepto, lo cierto es que ni entonces, ni mucho menos ahora, el contenido del mismo viene a satisfacer y a dar respuesta a todos los problemas que plantea la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, por lo que ha tenido que ser la Jurisprudencia la que haya venido complementando su contenido. En efecto, son numerosísimas las Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que han ido señalando los requisitos que debían cumplir las resoluciones judiciales para entender que la injerencia estaba sancionada por la Ley, convirtiendo al juez en un legislador ad hoc, si bien, el desarrollo tecnológico enfrenta a nuestro Tribunales cada día a mayores retos interpretativos, y así seguirá sucediendo hasta que de una vez por todas el legislador afronte una reforma totalmente necesaria.

España consiguió superar la difícil prueba del examen de suficiencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con la publicación de la resolución de fecha 25 de septiembre de 2006; caso Abdulkadir Coban v. España; en la que abiertamente se reconoce que, con lo que considera una consolidada aplicación jurisprudencial, la legislación española superaba los cánones de calidad exigibles a la norma habilitante de la injerencia sobre el secreto de las comunicaciones, pero ello es gracias al desarrollo que de dicho derecho fundamental han hecho los Tribunales.

Así las cosas, la completa y exhaustiva regulación legal de las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha sido una asignatura pendiente de todos los gobiernos de diferentes signos, quienes nunca se han preocupado por regular a través de Ley Orgánica todas estas cuestiones, para que de esta forma no quedara ningún resquicio de duda sobre su legalidad de la injerencia, y pudieran los Tribunales pasar a analizar otras cuestiones jurídicas. Habida cuenta de que esto no ha sido así, se ha necesitado de un desarrollo jurisprudencial constante, directamente proporcional al avance de la tecnología y que ha tenido que ponerse de nuevo en práctica en 2009 con la aparición del Sistema Integrado de Interceptación de Comunicaciones (SITEL), respecto del cual la jurisprudencia tuvo que pronunciarse sobre su legalidad casi de forma urgente. No obstante de estimarlo acorde con el principio de legalidad, expone en su doctrina la necesidad de adaptar el artº 579 de la LECrim a las previsiones contempladas en el Derecho Comparado.

También la jurisprudencia ha debido perfilar los nuevos contornos del derecho al secreto de las comunicaciones, pues el secreto no sólo cubre el contenido, sino que abarca lo que se denomina aspectos externos del proceso comunicativo (origen, destino, duración y momento en que se produce la comunicación) e igualmente las condiciones en las que la Policía puede acceder a la agenda del teléfono de un imputado o los números IMEI e IMSI, que identifican respectivamente y de forma única a un teléfono móvil y a una tarjeta SIM. Tampoco hace ninguna referencia la ley a la forma en que han de realizarse las intervenciones de las comunicaciones telemáticas, ni de los dispositivos de captación de la imagen, ni de los dispositivos de almacenamiento masivo de información o a los registros remotos de equipos informáticos, siendo la jurisprudencia quien que ha desarrollado los requisitos de su injerencia, con amparo en el texto constitucional.

Pero no todo queda en el marco de las conversaciones telefónicas o comunicaciones telemáticas. Desde otro ámbito, la reciente STC 145/2014, de 22 de septiembre proporciona un duro varapalo a una técnica de investigación policial realizada con autorización judicial como es la grabación de conversaciones orales entre detenidos en celdas de instalaciones policiales. El Tribunal Constitucional expone que esa técnica no puede ser utilizada, ni siquiera aunque exista una resolución judicial expresa, dado que no existe ley alguna que ampare el uso de este método, pues el artº 579 de la LECrim sólo hace referencia a la autorización de conversaciones telefónicas, más no a las que no las que se realizan oralmente, de forma presencial. Y tampoco puede acudirse a la legislación penitenciaria que permitiría utilizar esta técnica, dado que esa regulación está prevista para el ámbito penitenciario y la normativa penitenciaria no puede amparar su uso extramuros de la prisión.

El uso de esta técnica había sido avalado por el Tribunal Supremo con motivo del recurso de casación que se interpuso en este asunto y el Tribunal Constitucional concede amparo al recurrente y dice que se ha vulnerado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artº 18.3 CE.

La situación resultante de esta Sentencia es que carecen de validez y no pueden ser utilizadas como pruebas, todas aquellas conversaciones que se hubieran grabado, aún con autorización judicial, dentro de los calabozos de dependencias policiales. Y ello, porque no existe ley alguna que las ampare y esta situación atenta contra uno de los principios del Estado de Derecho como es el de seguridad jurídica, por lo que una vez más y en el caso de que no existieran otras pruebas en base a las cuales se pueda fundar una condena, la situación de anomia legal nos conduce a la imposibilidad de obtener un castigo para el delincuente y a la imposibilidad de obtener una satisfacción para la víctima, para la sociedad y para el Estado de Derecho.

Y aún podemos hacer referencia a un último supuesto. A finales del mes de diciembre pasado se hizo pública una sentencia del Tribunal Supremo en la que se avalaba la actuación de unos padres que accedieron y aportaron a la policía los archivos de las comunicaciones telemáticas de su hija, en especial, el registro de SMS, que había muerto de forma violenta por haber sido víctima de una trama de inducción a la prostitución y a la drogadicción. La aportación de estos mensajes sirvió para identificar a los autores de los hechos. Y aunque el Tribunal Supremo considera que no se vulnera ni el derecho a la intimidad ni el derecho al secreto de las comunicaciones, llaman la atención del legislador y le instan a regular de manera urgente la laguna legal existente en las intervenciones de las comunicaciones telemáticas dentro del ordenamiento procesal penal. Resulta bastante probable que esta resolución sea recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, que aplicando el mismo criterio que en el supuesto apuntado antes, podría conceder el amparo y anular la prueba, y de no haber otras, quizás podría significar la absolución de los autores de la muerte de esta niña de 16 años. Si esto ocurriera, sería bueno que todos aquellos políticos que desde 1.988 han tenido en su mano la oportunidad de legislar explicaran a los padres de esta menor por qué en lugar de participar en sesiones parlamentarias demagogas y a veces hasta lo vergonzante, llenas de descalificaciones mutuas, no escucharon las peticiones y las alertas de los operadores jurídicos sobre la situación de vacío legal existente.

Por todo ello puede concluirse que con una regulación probatoria acorde con las exigencias del Estado de Derecho se evitarían situaciones grotescas que lleven a supuestos de exculpación de acusados en un juicio oral por la negativa a considerar pruebas que pueden ser admitidas como de cargo, pero que la evolución jurisprudencial, ante la existencia de una defectuosa regulación de la prueba, puede concluir en no otorgar validez.

En este momento se encuentra en trámite parlamentario un nuevo Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contiene la regulación de muchos de estos aspectos que hemos debatido. A los operadores jurídicos, cansados de alzar la voz, sólo les queda la esperanza de no estar ante otro espejismo.





1 DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría General de la prueba judicial. Tomo I, Víctor P. de Zabalía, 5ª edición, Buenos Aires, 1981, pág. 13.

2GIMENO SENDRA, V.; ALMAGRO NOSETE, J.; MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal, Tomo II, Tirant lo Blanch,Valencia, 1992, pág. 443.

3 MAGRO SERVET, V., La prueba en el proceso penal: entre el hipergarantismo y la victimización secundaria, La Ley Penal, núm. 54, Noviembre, 2.008, pág. 2.

4HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “El juicio oral. La prueba.”, Hacia un nuevo proceso penal. (Director CARMONA RUANO, M), Manuales de Formación Continuada, nº 32, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2.006, pág. 354.

5 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. “El juicio oral…”, op. cit., pág. 374.

6 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Sobre la inconstitucionalidad de las vigilancias policiales mediante micrófonos ocultos. (A propósito de la STC 145/2014, de 22 de septiembre), La Ley, núm. 8438, Diciembre, 2014, pág. 2.

7 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. “El juicio oral…”, op. cit., pág. 376.

8 TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Trottra. Madrid, 2.011, pág. 102.

9 RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento criminal. Novena lectura constitucional, SA Atelier Libros, Barcelona, 2010, páginas 32 y 33.

10 CHOCLAN MONTALVO, J. A., “El derecho constitucional a la presunción de inocencia”, Derechos procesales fundamentales, Manuales de formación continuada, núm. 22, CGPJ, Madrid, 2.004, pág. 642.

            

11 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. “El juicio oral…”, op. cit., págs. 376 y 377.

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