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Viendo 21 - 40 de 59 comentarios
serg de verdad que no quiero desalentarte, el supremo es un tribunal muy dificil, el abogado que tienes encima, no se entera mucho, piensatelo la casacion es muy injusta y las costas son bestiales, ya te hable que el minimo son unos 3.000 euros, el maximo puede ser cualquier cantidad, ¿IMAGINA SOLO QUE PIERDAS Y TE CONDENEN EN COSTAS?
quiza tu abogado te cobro lo minimo ¿pero el abogado de la otra parte?
no se mira si quieres el ts tiene jurisprudencia, posee un buscador, poniendo quizas algo de tu sentencia aparezca alguna otra que sea igual a tu caso y que haya sido como tu esperas sino piensatelo....
quiza tu abogado te cobro lo minimo ¿pero el abogado de la otra parte?
no se mira si quieres el ts tiene jurisprudencia, posee un buscador, poniendo quizas algo de tu sentencia aparezca alguna otra que sea igual a tu caso y que haya sido como tu esperas sino piensatelo....
Hola:
Seg., yo me he perdido en el primer post.
Una de dos, o Casitablanca es abogada o tu abogado -aunque sea penalista- aprobó copiando ( un suponer o supuestamente) porque aunque luego te especialices, un abogado que haya hecho sus ahora cuatro años de carrera, sabe perfectamente los tipos de recursos que hay y cómo se hancen.
Búscate otro abogado, es lo mejor.
Seg., yo me he perdido en el primer post.
Una de dos, o Casitablanca es abogada o tu abogado -aunque sea penalista- aprobó copiando ( un suponer o supuestamente) porque aunque luego te especialices, un abogado que haya hecho sus ahora cuatro años de carrera, sabe perfectamente los tipos de recursos que hay y cómo se hancen.
Búscate otro abogado, es lo mejor.
Hola:
Seg., yo me he perdido en el primer post.
Una de dos, o Casitablanca es abogada o tu abogado -aunque sea penalista- aprobó copiando ( un suponer o supuestamente) porque aunque luego te especialices, un abogado que haya hecho sus ahora cuatro años de carrera, sabe perfectamente los tipos de recursos que hay y cómo se hancen.
Búscate otro abogado, es lo mejor.
Seg., yo me he perdido en el primer post.
Una de dos, o Casitablanca es abogada o tu abogado -aunque sea penalista- aprobó copiando ( un suponer o supuestamente) porque aunque luego te especialices, un abogado que haya hecho sus ahora cuatro años de carrera, sabe perfectamente los tipos de recursos que hay y cómo se hancen.
Búscate otro abogado, es lo mejor.
Es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sobre familia CasitaBlanca. ¿Los 3 mil euros como minimo es lo que he de pagar al tribunal SI PIERDO, NO? Si gano no he de pagar nada, verdad?
O los 3 mil euros es lo que se ha de pagar a mi abogado?
CasitaBlanca Gracias por todo, Hoy es mi último día para pensarlo.
O los 3 mil euros es lo que se ha de pagar a mi abogado?
CasitaBlanca Gracias por todo, Hoy es mi último día para pensarlo.
CASITABLANCA, necesito tu consejo por favor.
La sentencia esta de la Audiencia Provincial, es una sentencia de un caso de FAMILIA es:
"APELACIÓN CIVIL
Autos: jurisdicción voluntaria (familia) nº: ....
Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-.)"
Yo soy de Cataluña y el caso es algo de Cataluña. En Cataluña según el Estatuto de Autonomía de 2006 lo máximo de Justicia es "El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña" y lo máximo de España es el Tribunal Supremo, no?
ENTONCES POR FAVOR, Aunque se trate de una sentencia por via civil de FAMILIA (jurisdicción voluntaria de familia) NO ME ES POSIBLE HACER RECURSO?
Resulta que el abogado cree que por ser de familia no se puede recurrir (ni recurso de amapro ni recurso de casación)
¿ES VERDAD que por el hecho de tratarse de un caso de FAMILIA no se puede HACER CASACIÓN al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña?
CasitaBlanca me dijo:
"si cabe recurso se supone que no es firme exepto en familia que es firme desdela notificacion, en resumen imagina que vas a la casacion, luego, te viene la sentencia dando la razon a la segunda instancia que es la que apelas, tendra vigor desde la fecha de segunda instancia......"
1-¿En familia se puede hacer casación pero es poco firme?
2-¿En familia NO SE PUEDE hacer Casación?
3-¿En FAMILIA se puede hacer amparo al Tribunal superior de Justicia de Cataluña?
4-¿En FAMILIA se puede hacer recurso pero si fallas el recurso LUEGO en el momento de fallar el recurso es cuando empiezas a cumplir la sentencia o ya debes cumplir la sentencia sin oportunidad de hacer recurso?
No me puedo creer que en todas las sentencias de derecho civil se pueda hacer recurso menos en casos de FAMILIA...
La sentencia esta de la Audiencia Provincial, es una sentencia de un caso de FAMILIA es:
"APELACIÓN CIVIL
Autos: jurisdicción voluntaria (familia) nº: ....
Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-.)"
Yo soy de Cataluña y el caso es algo de Cataluña. En Cataluña según el Estatuto de Autonomía de 2006 lo máximo de Justicia es "El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña" y lo máximo de España es el Tribunal Supremo, no?
ENTONCES POR FAVOR, Aunque se trate de una sentencia por via civil de FAMILIA (jurisdicción voluntaria de familia) NO ME ES POSIBLE HACER RECURSO?
Resulta que el abogado cree que por ser de familia no se puede recurrir (ni recurso de amapro ni recurso de casación)
¿ES VERDAD que por el hecho de tratarse de un caso de FAMILIA no se puede HACER CASACIÓN al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña?
CasitaBlanca me dijo:
"si cabe recurso se supone que no es firme exepto en familia que es firme desdela notificacion, en resumen imagina que vas a la casacion, luego, te viene la sentencia dando la razon a la segunda instancia que es la que apelas, tendra vigor desde la fecha de segunda instancia......"
1-¿En familia se puede hacer casación pero es poco firme?
2-¿En familia NO SE PUEDE hacer Casación?
3-¿En FAMILIA se puede hacer amparo al Tribunal superior de Justicia de Cataluña?
4-¿En FAMILIA se puede hacer recurso pero si fallas el recurso LUEGO en el momento de fallar el recurso es cuando empiezas a cumplir la sentencia o ya debes cumplir la sentencia sin oportunidad de hacer recurso?
No me puedo creer que en todas las sentencias de derecho civil se pueda hacer recurso menos en casos de FAMILIA...
1-Vamos al juzgado de primera instancia de orden civil (nivel provincial, 1ª instancia )-- el fallo positivo para mi
2-El fallo negativo para mis enemigos. Ellos recurren con un recurso de apelación ante la sala de lo civil en la audiencia provincial (es decir, subimos un nivel, 2ª instancia)-- fallo negativo para mi
3-¿Puedo recurrir una vez más con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo o al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña SI EL CASO ES DE FAMILIA (jurisdicción voluntaria)?
2-El fallo negativo para mis enemigos. Ellos recurren con un recurso de apelación ante la sala de lo civil en la audiencia provincial (es decir, subimos un nivel, 2ª instancia)-- fallo negativo para mi
3-¿Puedo recurrir una vez más con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo o al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña SI EL CASO ES DE FAMILIA (jurisdicción voluntaria)?
a ver intentare contestar a todo lo que preguntas
Yo soy de Cataluña y el caso es algo de Cataluña. En Cataluña según el Estatuto de Autonomía de 2006 lo máximo de Justicia es "El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña" y lo máximo de España es el Tribunal Supremo, no?
no exactamente los tribunales superiores fueron creados para ciertos temas como pueden ser con sede en la comunidad autonoma siempre que lo establezca la ley siempre que el recurso se funde en infraccion de norma del derecho civil, foral o especial propio de la comunidad.....tengo conocimiento que cataluña posee derecho foral, pero me pierdo si es en temas de familia.......pero en la sentencia debe aparecer el tribunal en donde puedes presentar recurso...
Yo soy de Cataluña y el caso es algo de Cataluña. En Cataluña según el Estatuto de Autonomía de 2006 lo máximo de Justicia es "El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña" y lo máximo de España es el Tribunal Supremo, no?
no exactamente los tribunales superiores fueron creados para ciertos temas como pueden ser con sede en la comunidad autonoma siempre que lo establezca la ley siempre que el recurso se funde en infraccion de norma del derecho civil, foral o especial propio de la comunidad.....tengo conocimiento que cataluña posee derecho foral, pero me pierdo si es en temas de familia.......pero en la sentencia debe aparecer el tribunal en donde puedes presentar recurso...
Resulta que el abogado cree que por ser de familia no se puede recurrir (ni recurso de amapro ni recurso de casación)
¿ES VERDAD que por el hecho de tratarse de un caso de FAMILIA no se puede HACER CASACIÓN al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña?
----pues mira segun tu abogado al tribunal superior de cataluña no, pero si puedes ir al supremo, y mas siendo de familia.....
¿ES VERDAD que por el hecho de tratarse de un caso de FAMILIA no se puede HACER CASACIÓN al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña?
----pues mira segun tu abogado al tribunal superior de cataluña no, pero si puedes ir al supremo, y mas siendo de familia.....
-¿En familia se puede hacer casación pero es poco firme?
2-¿En familia NO SE PUEDE hacer Casación?
3-¿En FAMILIA se puede hacer amparo al Tribunal superior de Justicia de Cataluña?
la casacion no es un tribuanal que funcione como un juzgado que es para nasotros lo mas cercano, por ejemplo tu caso, tienes una sentencia que te da la razon, tienes otra que te la quita, pues el tribunal dara una de las dos por buenas, y anulara la otra.....y sera firma la que diga el supremo que es el maximo organo que crea jurisprudencia, osea que interpreta la ley, no la lee la interpreta y crea jurisprudencia.....
en familia si se va a casacio muchas veces ademas.
el tribunal superior de cataluña esta ahi para otras cosas, tu te lo saltas y vas derecho al supremo.
el recurso de amparo solo al constitucional
tu haras un recurso de casacion, el tribunal casara dos formas de interpretar la ley, una la sentencia de primera instancia y otra la de segunda instancia...
de momento para no liarte mas vamos a olvidarnos del constitucional y de los recursos de amparo.....vale.
2-¿En familia NO SE PUEDE hacer Casación?
3-¿En FAMILIA se puede hacer amparo al Tribunal superior de Justicia de Cataluña?
la casacion no es un tribuanal que funcione como un juzgado que es para nasotros lo mas cercano, por ejemplo tu caso, tienes una sentencia que te da la razon, tienes otra que te la quita, pues el tribunal dara una de las dos por buenas, y anulara la otra.....y sera firma la que diga el supremo que es el maximo organo que crea jurisprudencia, osea que interpreta la ley, no la lee la interpreta y crea jurisprudencia.....
en familia si se va a casacio muchas veces ademas.
el tribunal superior de cataluña esta ahi para otras cosas, tu te lo saltas y vas derecho al supremo.
el recurso de amparo solo al constitucional
tu haras un recurso de casacion, el tribunal casara dos formas de interpretar la ley, una la sentencia de primera instancia y otra la de segunda instancia...
de momento para no liarte mas vamos a olvidarnos del constitucional y de los recursos de amparo.....vale.
4-¿En FAMILIA se puede hacer recurso pero si fallas el recurso LUEGO en el momento de fallar el recurso es cuando empiezas a cumplir la sentencia o ya debes cumplir la sentencia sin oportunidad de hacer recurso?
No me puedo creer que en todas las sentencias de derecho civil se pueda hacer recurso menos en casos de FAMILIA...
en familia la ley dice que son de obligado cumplimiento desde el mismo momento que se notifican las sentencias, por algo muy logico, generalmente se habla de quien se queda en el domicilio, pension para menores, etc. esta situacion no puede extenderse en el tiempo porque los menores de que vivirian por ejemplo, en la practica es otra cosa y si se presenta recurso pues como que se deja paralizada de momento hasta que se resuelva...
si se puede hacer recurso pero al supremo.
a ver si te puedo conseguir una sentencia de familia para que veas un poco como funciona..... si la encuentro te la copio....
No me puedo creer que en todas las sentencias de derecho civil se pueda hacer recurso menos en casos de FAMILIA...
en familia la ley dice que son de obligado cumplimiento desde el mismo momento que se notifican las sentencias, por algo muy logico, generalmente se habla de quien se queda en el domicilio, pension para menores, etc. esta situacion no puede extenderse en el tiempo porque los menores de que vivirian por ejemplo, en la practica es otra cosa y si se presenta recurso pues como que se deja paralizada de momento hasta que se resuelva...
si se puede hacer recurso pero al supremo.
a ver si te puedo conseguir una sentencia de familia para que veas un poco como funciona..... si la encuentro te la copio....
Roj: STS 2676/2011
Id Cendoj: 28079110012011100281
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1334/2008
Nº de Resolución: 320/2011
Procedimiento: Casación
Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
Relaciones personales de la compañera de la madre biológica con el hijo de ésta, concebido
por inseminación artificial. La unión de dos personas no casadas, con independencia del género de
los convivientes, constituye una unidad familiar y debe por ello ser protegida según establece el art.
39 CE. Los principios aplicables a las relaciones entre convivientes en una pareja de hecho no se
aplican a las relaciones entre padres e hijos, puesto que en este caso debe primar el interés del
menor. La persona conviviente con la madre biológica no tiene la categoría jurídica de progenitor,
sino que si no se ha optado por las reglas que rigen estas relaciones a partir de la Ley 13/2005, tiene
la situación jurídica de "allegado", lo que permite el derecho de visitas con la extensión acordada por
el Juez de acuerdo con el interés del niño. Aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados
indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª,
por Dª Lucía , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Sagrario Dominguez Alba contra la
Sentencia dictada, el día 22 de abril de 2008, por la referida Audiencia y Sección, en el rollo de apelación nº
385/2007 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había
pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Talavera, en el procedimiento ordinario nº
508/06. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Mercedes Gallego Rol, en nombre y representación de
Dª Lucía , en calidad de parte recurrente; asimismo compareció la Procuradora Dª Celina Casanova
Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Zaida , en calidad de parte recurrida y el Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Talavera, interpuso demanda de juicio
ordinario, Dª Zaida , contra Dª. Lucía . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se digne elevar a
definitivas las medidas civiles acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera de la Reina
Diligencias Previas 785/06 en Auto de fecha 10 de Agosto de 2006 inhibido al Juzgado al que me dirijo,
consistente en: atribución de la guardia y custodia del menor a favor de Doña Lucía reconociendo a Doña
Zaida el derecho a tener al menor en su compañía los martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20
horas durante las vacaciones del menor y desde las 17:30 horas hasta las 20 horas en períodos lectivos y
fines de semana alternos con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiere a dicha
pretensión".
Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada y el Ministerio Fiscal, alegando la
representación de Dª. Lucía los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para
terminar suplicando: "... tenga por contestada la demanda en tiempo y forma. Siguiendo el pleito sus
trámites legales para terminar en su día por Sentencia que:
1º.- Desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con imposición de las costas
Id Cendoj: 28079110012011100281
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1334/2008
Nº de Resolución: 320/2011
Procedimiento: Casación
Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
Relaciones personales de la compañera de la madre biológica con el hijo de ésta, concebido
por inseminación artificial. La unión de dos personas no casadas, con independencia del género de
los convivientes, constituye una unidad familiar y debe por ello ser protegida según establece el art.
39 CE. Los principios aplicables a las relaciones entre convivientes en una pareja de hecho no se
aplican a las relaciones entre padres e hijos, puesto que en este caso debe primar el interés del
menor. La persona conviviente con la madre biológica no tiene la categoría jurídica de progenitor,
sino que si no se ha optado por las reglas que rigen estas relaciones a partir de la Ley 13/2005, tiene
la situación jurídica de "allegado", lo que permite el derecho de visitas con la extensión acordada por
el Juez de acuerdo con el interés del niño. Aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados
indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª,
por Dª Lucía , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Sagrario Dominguez Alba contra la
Sentencia dictada, el día 22 de abril de 2008, por la referida Audiencia y Sección, en el rollo de apelación nº
385/2007 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había
pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Talavera, en el procedimiento ordinario nº
508/06. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Mercedes Gallego Rol, en nombre y representación de
Dª Lucía , en calidad de parte recurrente; asimismo compareció la Procuradora Dª Celina Casanova
Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Zaida , en calidad de parte recurrida y el Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Talavera, interpuso demanda de juicio
ordinario, Dª Zaida , contra Dª. Lucía . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se digne elevar a
definitivas las medidas civiles acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera de la Reina
Diligencias Previas 785/06 en Auto de fecha 10 de Agosto de 2006 inhibido al Juzgado al que me dirijo,
consistente en: atribución de la guardia y custodia del menor a favor de Doña Lucía reconociendo a Doña
Zaida el derecho a tener al menor en su compañía los martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20
horas durante las vacaciones del menor y desde las 17:30 horas hasta las 20 horas en períodos lectivos y
fines de semana alternos con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiere a dicha
pretensión".
Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada y el Ministerio Fiscal, alegando la
representación de Dª. Lucía los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para
terminar suplicando: "... tenga por contestada la demanda en tiempo y forma. Siguiendo el pleito sus
trámites legales para terminar en su día por Sentencia que:
1º.- Desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con imposición de las costas
derivadas del litigio a la parte demandante.
2º.- Se acuerde que la demandante debe abandonar el que había sido el domicilio común, para que pueda regresar al mismo mi representada con su hijo, sin perjuicio de la compensación económica que corresponda".
El Ministerio Fiscal compareció y contestó la demanda alegando los hechos y fundamentos de
derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... mande dar a los autos el curso legal
correspondiente hasta dictar la sentencia que fuere pertinente en atención a los hechos que resulten
probados".
Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a AudienciaPrevia la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y propuesta la que estimaron pertinente, se acordó convocar a la partes a Juicio el que tuvo lugar en el día y hora señalados, practicándose las pruebas propuestas y previamente declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Talavera de la Reina dictó Sentencia, con fecha 19 de marzo
de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª Zaida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez, debo acordar y acuerdo un régimen de
visitas a favor de Dª Zaida , respecto del menor Virgilio , consistente en que pueda tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 17,30 horas del viernes, hasta las 19,00 horas del domingo, así como martes y jueves desde las 17,30 horas hasta las 19,00 horas. Igualmente podrá tenerlo en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, siempre de acuerdo con el calendario escolar del menor, eligiendo la madre biológica los años impares, y la madre no biológica los
años pares. La recogida y entrega del menor se hará siempre en el Punto de encuentro Familiar de Talavera de la Reina, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".
La representación de Dª Zaida , presentó escrito solicitando aclaración de Sentencia, dictándose con
fecha 3 de abril de 2007 auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR a la aclaración solicitada por la representación procesal de Dª Zaida , por cuanto no existe error de transcripción de la sentencia dictada, remitiéndose a lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo de la misma. Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª. Lucía . Sustanciada la
apelación, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo dictó Sentencia, con fecha 22 de abril de 2008 , con el siguiente fallo: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido
interpuesto por la representación procesal de Lucía , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 19 de marzo de 2007, en el procedimiento núm. 508/06 , de que dimana este rollo, salvo en la expresión contenida en el fallo de la misma "madre no biológica", que se sustituye por Dª Zaida "; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso".
TERCERO. Anunciado recurso de casación por Dª Lucía , contra la sentencia de apelación, el
Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª Sagrario
Dominguez Alba, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:
ÚNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.3 de la LEC , por infracción de los arts. 158 y 160 del Código Civil .
Por resolución de fecha 3 de julio de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos
originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora Dª Mercedes
Gallego Rol, en nombre y representación de Lucía , en calidad de parte recurrente; asimismo compareció la Procuradora Dª Celina Casanova Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Zaida , en calidad de parte recurrida y el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso por auto de 10 de febrero de 2009 y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Celina Casanora Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Zaida , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de casación y solicitando su
desestimación.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el día 2 febrero de 2011, acordándose
suspender dicho señalamiento, y por razón de la materia a someter el contenido de dicho recurso al
conocimiento del Pleno, señalándose a tal efecto el día 13 de abril de 2011, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
2º.- Se acuerde que la demandante debe abandonar el que había sido el domicilio común, para que pueda regresar al mismo mi representada con su hijo, sin perjuicio de la compensación económica que corresponda".
El Ministerio Fiscal compareció y contestó la demanda alegando los hechos y fundamentos de
derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... mande dar a los autos el curso legal
correspondiente hasta dictar la sentencia que fuere pertinente en atención a los hechos que resulten
probados".
Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a AudienciaPrevia la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y propuesta la que estimaron pertinente, se acordó convocar a la partes a Juicio el que tuvo lugar en el día y hora señalados, practicándose las pruebas propuestas y previamente declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Talavera de la Reina dictó Sentencia, con fecha 19 de marzo
de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª Zaida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez, debo acordar y acuerdo un régimen de
visitas a favor de Dª Zaida , respecto del menor Virgilio , consistente en que pueda tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 17,30 horas del viernes, hasta las 19,00 horas del domingo, así como martes y jueves desde las 17,30 horas hasta las 19,00 horas. Igualmente podrá tenerlo en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, siempre de acuerdo con el calendario escolar del menor, eligiendo la madre biológica los años impares, y la madre no biológica los
años pares. La recogida y entrega del menor se hará siempre en el Punto de encuentro Familiar de Talavera de la Reina, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".
La representación de Dª Zaida , presentó escrito solicitando aclaración de Sentencia, dictándose con
fecha 3 de abril de 2007 auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR a la aclaración solicitada por la representación procesal de Dª Zaida , por cuanto no existe error de transcripción de la sentencia dictada, remitiéndose a lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo de la misma. Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª. Lucía . Sustanciada la
apelación, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo dictó Sentencia, con fecha 22 de abril de 2008 , con el siguiente fallo: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido
interpuesto por la representación procesal de Lucía , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 19 de marzo de 2007, en el procedimiento núm. 508/06 , de que dimana este rollo, salvo en la expresión contenida en el fallo de la misma "madre no biológica", que se sustituye por Dª Zaida "; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso".
TERCERO. Anunciado recurso de casación por Dª Lucía , contra la sentencia de apelación, el
Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª Sagrario
Dominguez Alba, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:
ÚNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.3 de la LEC , por infracción de los arts. 158 y 160 del Código Civil .
Por resolución de fecha 3 de julio de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos
originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora Dª Mercedes
Gallego Rol, en nombre y representación de Lucía , en calidad de parte recurrente; asimismo compareció la Procuradora Dª Celina Casanova Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Zaida , en calidad de parte recurrida y el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso por auto de 10 de febrero de 2009 y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Celina Casanora Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Zaida , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de casación y solicitando su
desestimación.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el día 2 febrero de 2011, acordándose
suspender dicho señalamiento, y por razón de la materia a someter el contenido de dicho recurso al
conocimiento del Pleno, señalándose a tal efecto el día 13 de abril de 2011, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º Dª Zaida y Dª Lucía mantuvieron una relación de pareja de forma pública y notoria, desde enero de
1996 hasta junio de 2006. No contrajeron matrimonio.
2º El 13 de noviembre de 2003, Dª Lucía dio a luz un niño, Virgilio . El embarazo se consiguió
mediante la técnica de fecundación asistida, con material genético de donante anónimo. No está probado si la decisión fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja.
3º En 2006 se rompió la relación de pareja; se habían producido malos tratos. La denuncia recíproca presentada por las convivientes dio lugar a la medida dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera, que impuso a ambas la obligación de no aproximarse a una distancia de 150 m., ni comunicarse durante seis meses y atribuyó la guarda y custodia a la madre biológica, con derecho de visitas a la conviviente.
4º Dª Zaida demandó a Dª Lucía , pidiendo que se elevaran a definitivas las medidas cautelares
acordadas por el Juzgado Instruccion nº 2 de Talavera, especialmente en lo relativo al régimen de visitas, que alegaba que la demandada estaba incumpliendo.
5º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Talavera de la Reina, de 19 marzo 2007 estimó la
demanda. Consideró que el derecho de visitas debía resolverse teniendo en cuenta la protección del interés del menor y que estaba cubierto legalmente por el art. 158 CC . De acuerdo con ello argumentó que: a) desde que nació el menor había tenido dos madres, según se desprendía de las pruebas testificales; b) en los informes psicológicos se concluía que la demandante Dª Zaida ejercía el rol de madre y que la relación que mantenía era buena y beneficiosa para el niño, de modo que "sería perjudicial dejar de tener relación
con Zaida " , por lo que no cabía duda que la relación del niño con Dª Zaida era buena y completamente necesaria para su desarrollo y beneficio. Por ello, se acordaba un derecho de visitas amplio.
6º Apeló la madre biológica, Dª Lucía . La apelante basó su recurso de casación en que no existiendo
hasta el momento otra maternidad que la suya como madre biológica, que aparecía inscrita en el Registro civil sin mención alguna a la otra litigante, el derecho que ésta última debería tener sería a lo sumo el acordado en el art.160.2 CC , pero no el amplísimo de quienes siendo titulares de la patria potestad, no ostentan la guarda. En definitiva se pretendía en el recurso que o bien no se reconociera ningún derecho de visitas a la conviviente, o bien se la considerara como un allegado como consecuencia de la extinción de la
pareja y se le concediera el derecho a visitar al niño una tarde al mes, durante cuatro horas.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 22 abril 2008 , confirmó la
sentencia recurrida. Argumentó que: a) la única maternidad legalmente determinada era la de Dª Lucía ; b) desde el nacimiento, el niño "ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres, circunstancia que ha sido provocada por la actitud libre, consciente y voluntaria de ambas litigantes" ; c) en
el marco de estas relaciones, "es inconcebible que una de las miembros de la pareja decida quedarse
encinta en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera" ; d) no es importante que exista una situación legal de filiación, "pues lo importante para la Sala es que es indudable que para Virgilio , Zaida es su madre, no biológica, tampoco legal, pero madre a fin de cuentas desde el punto de vista que al menor le importa, que no es otro que el haber conocido a Zaida como madre propia desde el mismo día de su nacimiento" ; e) el derecho de visitas no debe ser interpretado de forma restrictiva y dado que no se ha probado que el régimen sea perjudicial, debe mantenerse.
7º Contra esta sentencia, presenta recurso de casación Dª Lucía , con un solo motivo al amparo del art. 477.2.3 LEC . Admitido por auto de esta Sala de 10 febrero 2009 .
Figura la oposición de la recurrida.
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º Dª Zaida y Dª Lucía mantuvieron una relación de pareja de forma pública y notoria, desde enero de
1996 hasta junio de 2006. No contrajeron matrimonio.
2º El 13 de noviembre de 2003, Dª Lucía dio a luz un niño, Virgilio . El embarazo se consiguió
mediante la técnica de fecundación asistida, con material genético de donante anónimo. No está probado si la decisión fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja.
3º En 2006 se rompió la relación de pareja; se habían producido malos tratos. La denuncia recíproca presentada por las convivientes dio lugar a la medida dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera, que impuso a ambas la obligación de no aproximarse a una distancia de 150 m., ni comunicarse durante seis meses y atribuyó la guarda y custodia a la madre biológica, con derecho de visitas a la conviviente.
4º Dª Zaida demandó a Dª Lucía , pidiendo que se elevaran a definitivas las medidas cautelares
acordadas por el Juzgado Instruccion nº 2 de Talavera, especialmente en lo relativo al régimen de visitas, que alegaba que la demandada estaba incumpliendo.
5º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Talavera de la Reina, de 19 marzo 2007 estimó la
demanda. Consideró que el derecho de visitas debía resolverse teniendo en cuenta la protección del interés del menor y que estaba cubierto legalmente por el art. 158 CC . De acuerdo con ello argumentó que: a) desde que nació el menor había tenido dos madres, según se desprendía de las pruebas testificales; b) en los informes psicológicos se concluía que la demandante Dª Zaida ejercía el rol de madre y que la relación que mantenía era buena y beneficiosa para el niño, de modo que "sería perjudicial dejar de tener relación
con Zaida " , por lo que no cabía duda que la relación del niño con Dª Zaida era buena y completamente necesaria para su desarrollo y beneficio. Por ello, se acordaba un derecho de visitas amplio.
6º Apeló la madre biológica, Dª Lucía . La apelante basó su recurso de casación en que no existiendo
hasta el momento otra maternidad que la suya como madre biológica, que aparecía inscrita en el Registro civil sin mención alguna a la otra litigante, el derecho que ésta última debería tener sería a lo sumo el acordado en el art.160.2 CC , pero no el amplísimo de quienes siendo titulares de la patria potestad, no ostentan la guarda. En definitiva se pretendía en el recurso que o bien no se reconociera ningún derecho de visitas a la conviviente, o bien se la considerara como un allegado como consecuencia de la extinción de la
pareja y se le concediera el derecho a visitar al niño una tarde al mes, durante cuatro horas.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 22 abril 2008 , confirmó la
sentencia recurrida. Argumentó que: a) la única maternidad legalmente determinada era la de Dª Lucía ; b) desde el nacimiento, el niño "ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres, circunstancia que ha sido provocada por la actitud libre, consciente y voluntaria de ambas litigantes" ; c) en
el marco de estas relaciones, "es inconcebible que una de las miembros de la pareja decida quedarse
encinta en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera" ; d) no es importante que exista una situación legal de filiación, "pues lo importante para la Sala es que es indudable que para Virgilio , Zaida es su madre, no biológica, tampoco legal, pero madre a fin de cuentas desde el punto de vista que al menor le importa, que no es otro que el haber conocido a Zaida como madre propia desde el mismo día de su nacimiento" ; e) el derecho de visitas no debe ser interpretado de forma restrictiva y dado que no se ha probado que el régimen sea perjudicial, debe mantenerse.
7º Contra esta sentencia, presenta recurso de casación Dª Lucía , con un solo motivo al amparo del art. 477.2.3 LEC . Admitido por auto de esta Sala de 10 febrero 2009 .
Figura la oposición de la recurrida.
En su informe, el Ministerio Fiscal propone la desestimación del recurso.
SEGUNDO. El recurso de casación.
El recurso se articula en un Motivo único. Los argumentos se resumen a continuación: La situación
que presenta el caso no se encuentra regulada. Cuando nació el niño, fue registrado únicamente como hijo
de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su
única madre la recurrente Dª Lucía . La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de
filiación. El derecho de visitas reconocido a Dª Zaida vulnera los derechos de la madre como tal, al tener
que compartir el niño con una persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y
educación. Cita en el sentido de su reclamación las sentencias de la AP de A Coruña, sección 5ª, de 10
octubre 2006 y de Sevilla, sección 2ª, de 20 junio 2005 . Por todo ello, pide en el recurso que se determine
la extensión de la aplicación del art. 160 CC , regulador de las relaciones entre los allegados y el menor.
El motivo no se estima.
TERCERO. La protección de la familia y el interés del menor.
El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la
consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia,
independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes,
siempre que se respeten las reglas constitucionales.
De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día
una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una
pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la
pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005
, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán
los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen
reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE , en
la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los
hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas
con la finalidad protectora ya señalada ( STC 176/2008, de 22 diciembre ).
CUARTO. El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos.
La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de
este Convenio establece, en su párrafo primero , que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar [...]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al
artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el
caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había
violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción
realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a
pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte
europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención
presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor
desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los
principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo
familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una
protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la
negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de
esta familia.
Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE
(2010/C 83/02 ), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de sus comunicaciones".
Esta solución debe aplicarse a la situación que se presenta a la consideración de este Tribunal,
puesto que aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este
caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su
SEGUNDO. El recurso de casación.
El recurso se articula en un Motivo único. Los argumentos se resumen a continuación: La situación
que presenta el caso no se encuentra regulada. Cuando nació el niño, fue registrado únicamente como hijo
de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su
única madre la recurrente Dª Lucía . La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de
filiación. El derecho de visitas reconocido a Dª Zaida vulnera los derechos de la madre como tal, al tener
que compartir el niño con una persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y
educación. Cita en el sentido de su reclamación las sentencias de la AP de A Coruña, sección 5ª, de 10
octubre 2006 y de Sevilla, sección 2ª, de 20 junio 2005 . Por todo ello, pide en el recurso que se determine
la extensión de la aplicación del art. 160 CC , regulador de las relaciones entre los allegados y el menor.
El motivo no se estima.
TERCERO. La protección de la familia y el interés del menor.
El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la
consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia,
independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes,
siempre que se respeten las reglas constitucionales.
De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día
una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una
pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la
pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005
, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán
los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen
reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE , en
la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los
hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas
con la finalidad protectora ya señalada ( STC 176/2008, de 22 diciembre ).
CUARTO. El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos.
La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de
este Convenio establece, en su párrafo primero , que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar [...]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al
artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el
caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había
violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción
realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a
pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte
europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención
presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor
desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los
principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo
familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una
protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la
negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de
esta familia.
Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE
(2010/C 83/02 ), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de sus comunicaciones".
Esta solución debe aplicarse a la situación que se presenta a la consideración de este Tribunal,
puesto que aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este
caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su
art. 7.3, modificado en 2007 , en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas. Esto sentado, debe ahora estudiarse cuál es el régimen más adecuado para la protección del menor, en los casos en que no haya matrimonio entre las convivientes, para que pueda relacionarse con la persona que no es su madre biológica en los casos en que se produzca el conflicto entre ellas.
QUINTO. El interés del menor.
Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente
del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como
integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.
Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse
con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un
ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 , que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice "Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el
interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter
absoluto («se buscará siempre»)[...]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con
las medidas más favorables al interés del menor". También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011 , FJ 3º.
Debe aplicarse el principio identificado en esta sentencia para tomar la decisión más adecuada y todo ello teniendo en cuenta que la situación planteada ante este Tribunal carece de regulación en la legislación positiva.
QUINTO. El interés del menor.
Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente
del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como
integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.
Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse
con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un
ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 , que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice "Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el
interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter
absoluto («se buscará siempre»)[...]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con
las medidas más favorables al interés del menor". También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011 , FJ 3º.
Debe aplicarse el principio identificado en esta sentencia para tomar la decisión más adecuada y todo ello teniendo en cuenta que la situación planteada ante este Tribunal carece de regulación en la legislación positiva.
